SENTENCIA 11001032600019970450101(14501) de 2005
100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004327SENTENCIATERCERA11001032600019970450101(14501)200523/11/2005SENTENCIA__TERCERA__11001032600019970450101(14501)__2005_23/11/2005100043272005POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance y límites En cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 de la C.N., corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. A través de la potestad reglamentaria el ejecutivo precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar necesarias para su cumplimiento. La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él. Esta facultad podrá ser ejercida por el ejecutivo en cualquier tiempo, siempre que continúe vigente la norma legal reglamentada. En consecuencia, la potestad reglamentaria, stricto sensu, es propia y originaria del poder ejecutivo; Además, ha sido considerada la "fuente" más importante del derecho administrativo. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - Contrato de atención integral / EMPRESA PRESTADORA DE SALUD - Contrato de atención integral / CONTRATO DE ATENCION INTEGRAL - Entidad promotora y prestadora de salud / ATENCION INTEGRAL - Pago del servicio. Objeciones Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, mediante el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, la Nación - Ministerio de Salud, expidió disposiciones que regularon algunos aspectos de las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud. Para tal efecto, el ejecutivo fundamentó su decisión en la facultad conferida en el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993. Las normas acusadas contenidas en los artículos 3º y 4º del mencionado decreto, previeron que en los contratos de atención integral celebrados entre las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio, en los cuales no se hubieren pactado los términos para el pago del servicio, debía aplicarse el procedimiento allí previsto, el cual se extiende a la radicación y cobro, liquidación y pago. Este consiste en que las entidades promotoras de salud deben comunicar a los prestadores del servicio el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguiente al vencimiento del plazo estipulado anteriormente. Por su parte el artículo 4º previó que las entidades promotoras de salud pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60 % del monto objetado, y el saldo sería cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Reglamentación / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Intervención del ejecutivo / EPS - Decreto 723 de 1997 artículos 3 y 4 / IPS - Decreto 723 de 1997 artículos 3 y 4 / DECRETO 723 DE 1997 ARTICULOS 3 Y 4 - Contratación. EPS. IPS La Ley 100 de 1993 constituye el marco legal por el cual se creó el sistema de seguridad social integral, a través de la cual se dió cuerpo y se desarrollaron los principios consagrados en la Carta Constitucional de 1991. Norma que constituye la regulación ordinaria del servicio público al cual se ha hecho referencia. En cambio, el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, contiene las disposiciones que regularon las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud, expedido con fundamento entre otras en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993. Reglamentación que tuvo como propósito materializar, facilitar y colocar en movimiento la norma legal, la cual contiene reglas, principios, definiciones o políticas generales a las cuales se ajustaran las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio. No hay duda de que las normas legales anteriores otorgan competencia al Presidente de la República y al gobierno nacional, para intervenir en la prestación del servicio. Actuación que solo es posible bajo la orientación dada por las normas legales y en lo no previsto en ella por las normas reglamentarias, siempre que no contraríen las normas superiores ni la autonomía de la voluntad de los contratantes en lo que resulte de su exclusiva competencia. De modo que el ejecutivo a través de la potestad reglamentaria garantizará la observancia de los principios consagrados en la Constitución y la Ley, desarrollará las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; organizará los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; las cuales son funciones típicamente administrativas, sin perjuicio de las otras actividades previstas en la misma norma legal. Frente al tema de la prestación del servicio, el legislador no agotó toda la materia, pues, en el particular orientó al ejecutivo para que como máxima autoridad administrativa interviniera en la prestación del servicio público, asegurando y garantizando niveles de calidad y eficiencia. Con fundamento en las normas que se dejan expuestas es claro que el radio de acción otorgado por los artículos 179 y 185 de la Ley 100 de 1993 a las E.P.S. e I.P.S. resulta extenso, en la medida que les otorga la facultad de adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos a las primeras; y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera las segundas. Sin embargo, las normas aludidas no coliden con las disposiciones demandadas de carácter reglamentario, puesto que los artículos 3o y 4o del Decreto 723 de 1997, constituyen normas supletivas que deberán observarse frente al silencio de los contratantes cuando no pacten la forma como se materializará la forma de pago. Además, dichas normas no hacen alusión a elementos esenciales del contrato, de su naturaleza, ni a modalidades de contratación, simplemente los artículos reglamentarios establecen el trámite a seguir cuando las partes no establezcan los términos para el pago, pues en la medida que los contratantes acuerden sus propias reglas de juego que satisfagan la prestación del servicio y su contraprestación no habrá lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3º y 4º del Decreto 723 de 1997. Bajo esta perspectiva, es claro que los actos demandados no invaden la órbita del legislador, de suyo no modificaron ninguna de las reglas previstas en la norma ordinaria legal y tampoco adicionaron su contenido; las normas del decreto reglamentario no hicieron otra cosa que expedir algunas disposiciones que regularon aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud, como ocurrió con el trámite a seguir frente a silencio de los contratantes en relación con los términos de pago derivados de la prestación del servicio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, veintitrés (23) de noviembre de 2005
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRAMIRO SAAVEDRA BECERRAJAIRO ALBERTO ABRIL CORZOResuelve la sala la acción de nulidad presentada por el señor JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A. en contra de los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 723 del 14 de marzo de 1997, MEDIANTE EL CUAL SE DICTARON DISPOSICIONES QUE REGULARON ALGUNOS ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE LAS ENTIDADES TERRITORIALES, LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.Identificadores10010004328true5167Versión original10004328Identificadores

Fecha Providencia

23/11/2005

Sección:  TERCERA

Consejero ponente:  RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Norma demandada:  Resuelve la sala la acción de nulidad presentada por el señor JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A. en contra de los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 723 del 14 de marzo de 1997, MEDIANTE EL CUAL SE DICTARON DISPOSICIONES QUE REGULARON ALGUNOS ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE LAS ENTIDADES TERRITORIALES, LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

Demandante:  JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO


POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance y límites

En cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 de la C.N., corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. A través de la potestad reglamentaria el ejecutivo precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar necesarias para su cumplimiento. La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él. Esta facultad podrá ser ejercida por el ejecutivo en cualquier tiempo, siempre que continúe vigente la norma legal reglamentada. En consecuencia, la potestad reglamentaria, stricto sensu, es propia y originaria del poder ejecutivo; Además, ha sido considerada la "fuente" más importante del derecho administrativo.

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - Contrato de atención integral / EMPRESA PRESTADORA DE SALUD - Contrato de atención integral / CONTRATO DE ATENCION INTEGRAL - Entidad promotora y prestadora de salud / ATENCION INTEGRAL - Pago del servicio. Objeciones

Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, mediante el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, la Nación - Ministerio de Salud, expidió disposiciones que regularon algunos aspectos de las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud. Para tal efecto, el ejecutivo fundamentó su decisión en la facultad conferida en el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993. Las normas acusadas contenidas en los artículos 3º y 4º del mencionado decreto, previeron que en los contratos de atención integral celebrados entre las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio, en los cuales no se hubieren pactado los términos para el pago del servicio, debía aplicarse el procedimiento allí previsto, el cual se extiende a la radicación y cobro, liquidación y pago. Este consiste en que las entidades promotoras de salud deben comunicar a los prestadores del servicio el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguiente al vencimiento del plazo estipulado anteriormente. Por su parte el artículo 4º previó que las entidades promotoras de salud pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60 % del monto objetado, y el saldo sería cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Reglamentación / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Intervención del ejecutivo / EPS - Decreto 723 de 1997 artículos 3 y 4 / IPS - Decreto 723 de 1997 artículos 3 y 4 / DECRETO 723 DE 1997 ARTICULOS 3 Y 4 - Contratación. EPS. IPS

La Ley 100 de 1993 constituye el marco legal por el cual se creó el sistema de seguridad social integral, a través de la cual se dió cuerpo y se desarrollaron los principios consagrados en la Carta Constitucional de 1991. Norma que constituye la regulación ordinaria del servicio público al cual se ha hecho referencia. En cambio, el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, contiene las disposiciones que regularon las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud, expedido con fundamento entre otras en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993. Reglamentación que tuvo como propósito materializar, facilitar y colocar en movimiento la norma legal, la cual contiene reglas, principios, definiciones o políticas generales a las cuales se ajustaran las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio. No hay duda de que las normas legales anteriores otorgan competencia al Presidente de la República y al gobierno nacional, para intervenir en la prestación del servicio. Actuación que solo es posible bajo la orientación dada por las normas legales y en lo no previsto en ella por las normas reglamentarias, siempre que no contraríen las normas superiores ni la autonomía de la voluntad de los contratantes en lo que resulte de su exclusiva competencia. De modo que el ejecutivo a través de la potestad reglamentaria garantizará la observancia de los principios consagrados en la Constitución y la Ley, desarrollará las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; organizará los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; las cuales son funciones típicamente administrativas, sin perjuicio de las otras actividades previstas en la misma norma legal. Frente al tema de la prestación del servicio, el legislador no agotó toda la materia, pues, en el particular orientó al ejecutivo para que como máxima autoridad administrativa interviniera en la prestación del servicio público, asegurando y garantizando niveles de calidad y eficiencia. Con fundamento en las normas que se dejan expuestas es claro que el radio de acción otorgado por los artículos 179 y 185 de la Ley 100 de 1993 a las E.P.S. e I.P.S. resulta extenso, en la medida que les otorga la facultad de adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos a las primeras; y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera las segundas. Sin embargo, las normas aludidas no coliden con las disposiciones demandadas de carácter reglamentario, puesto que los artículos 3o y 4o del Decreto 723 de 1997, constituyen normas supletivas que deberán observarse frente al silencio de los contratantes cuando no pacten la forma como se materializará la forma de pago. Además, dichas normas no hacen alusión a elementos esenciales del contrato, de su naturaleza, ni a modalidades de contratación, simplemente los artículos reglamentarios establecen el trámite a seguir cuando las partes no establezcan los términos para el pago, pues en la medida que los contratantes acuerden sus propias reglas de juego que satisfagan la prestación del servicio y su contraprestación no habrá lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3º y 4º del Decreto 723 de 1997. Bajo esta perspectiva, es claro que los actos demandados no invaden la órbita del legislador, de suyo no modificaron ninguna de las reglas previstas en la norma ordinaria legal y tampoco adicionaron su contenido; las normas del decreto reglamentario no hicieron otra cosa que expedir algunas disposiciones que regularon aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud, como ocurrió con el trámite a seguir frente a silencio de los contratantes en relación con los términos de pago derivados de la prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, veintitrés (23) de noviembre de 2005

Radicación número: 11001-03-26-000-1997-04501-01(14501)

Actor: JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Resuelve la sala la acción de nulidad presentada por el señor JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A. en contra de los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 723 del 14 de marzo de 1997, MEDIANTE EL CUAL SE DICTARON DISPOSICIONES QUE REGULARON ALGUNOS ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE LAS ENTIDADES TERRITORIALES, LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 10 de junio de 1997 JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Salud para que se anularan los artículos 3º y 4º del Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, los cuales prevén:

"Artículo 3º. Del pago por conjunto de atención integral o pago por actividad. Cuando en los contratos se pacte por conjunto de atención integral o por actividad y no se establezcan los términos para el pago, deberá observarse el siguiente procedimiento:

1. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las entidades promotoras de salud deberán comunicar a los prestadores de servicios el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. Este periodo será de diez (10) días calendario.

2. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, contados a partir del vencimiento del periodo anterior, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla.

3. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguiente al vencimiento del plazo estipulado en el numeral precedente."

Artículo 4o. Pago en caso de objeciones. A partir de la vigencia del presente decreto, las entidades promotoras de salud pagarán al prestador del servicio de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60 % del monto objetado, dentro del término estipulado en el numeral 3o del artículo anterior, salvo que se pacte otra forma de pago. El saldo será cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicios las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

Los prestadores de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud las observaciones que éstas hagan dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación. Si los prestadores no cumplen con la obligación de aclarar, se entienden que aceptan la reclamación y en consecuencia se efectuarán los ajustes correspondientes. Si hay lugar a la restitución de la cantidad ya cancelada o parte de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

Cuando un prestador de servicios no dé respuesta satisfactoria a las objeciones en tres (3) oportunidades sucesivas, perderá, por un periodo de tres meses el derecho al pago del 60 % objetado dentro de los términos estipulados en el primer inciso, en las siguientes facturaciones.

Parágrafo. En ningún momento deberá entenderse que el no cumplimiento de los plazos aquí estipulados exonera a la entidad promotora de salud de cancelar los servicios efectivamente prestados, ni al prestador de los servicios de salud de restituir aquellos dineros entregados por las entidades promotoras para la cancelación de servicios facturados y objetados o no debidos."

NORMAS VIOLADAS

Para el demandante el Decreto Reglamentario y en especial las normas acusadas desconocieron el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 153 Nal. 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993.

EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Para el actor, el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria como quiera que desborda el marco de las disposiciones reglamentadas:

"En efecto, señalan los artículos 3º y 4º demandados, en términos generales, los procedimientos a seguir para el pago de los servicios prestados por las IPS a las EPS; si bien se trata de normas supletivas, como que sólo tendrán carácter imperativo, a falta de estipulación entre las partes, el contenido de dichas normas excede aquellas que dice reglamentar, pues en parte alguna la Ley 100 de 1.993, particularmente en los artículos 153, 154 y 179, que se citan en el Decreto demandado, se otorgan explícitamente facultades al Gobierno para legislar en la materia aludida, ni implícitamente se hace mención a la regulación que debe regir las relaciones contractuales entre las EPS y las IPS, especialmente en lo que toca con el pago de los servicios prestados por esta últimas.

Obsérvese que el numeral 9º del artículo 153 primeramente citado, se refiere a la calidad, como regla del servicio público de salud, señalando la posibilidad de establecer mecanismos de control a los servicios para garantizar la prestación de los mismos a los usuarios; para tal efecto, señala la norma que el Gobierno Nacional reglamentará lo relativo a la acreditación de las instituciones Prestadoras a las entidades de vigilancia. Sin embargo, no puede extenderse la facultad conferida al Gobierno para reglamentar los requisitos de acreditación a las entidades de control, haciendo extensiva tal reglamentación a las relaciones existentes entre determinadas entidades vigiladas por el estado, pues, como se anotó en precedencia, con ello se excede la potestad reglamentaria y se invade la órbita del legislador.

En ese mismo orden de ideas, debe concluirse que el artículo 154 de la citada Ley 100, tampoco puede ser la norma reglamentada en los artículos demandados, pues tal disposición no hace otra cosa que enunciar los fines que debe buscar la intervención del Estado en materia de seguridad social, en el marco de las competencias señaladas en la propia ley y en la Constitución. Así las cosas la norma en mención no le otorga competencia al gobierno para intervenir en las relaciones entre las EPS y las IPS.

De otra parte, en lo que corresponde con la reglamentación del artículo 179 de la Ley 100, debe tenerse en cuenta que la citada disposición de manera amplia establece la posibilidad de que las EPS adopten las modalidades de contratación y pago que más convengan con el fin de incentivar las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Es decir, quiso el legislador dejar a la libre voluntad de las partes la elección de dichas modalidades, sin otro límite que el de la finalidad mencionada.

Bajo esta óptica, mal podría el Gobierno Nacional acudir a la reglamentación para suplir la voluntad de las partes, estableciendo un procedimiento para el pago de los servicios que en materia alguna tiene su fuente en la Ley, ya que esta ni siquiera de manera implícita se refiere al tema. Así, el reglamento contenido en las normas demandadas está rebasando el sentido de la Ley, extendiendo su alcance, sustituyéndola, y con ello violando el precepto constitucional que le da vida, esto es, el artículo 189 de la Carta.

.....

En conclusión, si bien las normas demandadas pueden buscar un buen propósito, tal el de poner orden a las relaciones contractuales, principalmente en materia de pago, existentes entre las EPS y las IPS, no puede este ser el camino para implementar dicha situación, pues como se ha demostrado a través de esta líneas con su promulgación el Gobierno Nacional excedió el límite de su potestad reglamentaria, sustituyendo así la órbita del legislador."

LA ACTUACIÓN PROCESAL

Revisada la actuación se observa que la demanda fue presentada ante la Sección Primera de esta Corporación, la cual en auto de 20 de junio de 1997 admitió la demanda. Además, la misma Sección cuando el proceso se encontraba al despacho del Consejero Ponente para elaborar proyecto de sentencia, en providencia de 11 de diciembre de 1997, atendiendo la naturaleza del asunto fue remitido por competencia a la Sección Tercera por aparecer demandados actos del orden nacional relacionados con la actividad contractual.

Oportunamente, la Nación - Ministerio de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda. En lo fundamental sostuvo que los actos administrativos demandados fueron expedidos por dicho organismo en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial en desarrollo de la Ley 100 de 1993, y dentro de ese universo reflexionó en estos términos:

"De los artículos transcritos se concluye, sin lugar a dudas que el Gobierno Nacional por competencia que le otorga directamente la Constitución Política y según los desarrollos que sobre la misma realiza la Ley 100 de 1993, tiene suficiente competencia para reglamentar todos los aspectos relacionados con la debida prestación del servicio público esencial de la salud, a todas las personas participantes del sistema integral de seguridad social en salud.

Establecido lo anterior, es pertinente determinar si la relación contractual existente entre las Empresas Promotoras de Salud y las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud, esta íntimamente relacionada con la debida prestación del servicio público de salud.

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 177, 179 y 185 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Promotoras de Servicios en Salud son las entidades responsables de la afiliación, registro y recaudo de la cotización de los afiliados al Sistema y su función primordial consiste en garantizar la debida prestación de los servicios de salud a sus afiliados, servicios de salud que puede prestar de manera directa o de manera indirecta mediante la celebración de contratos con las Entidades Prestadoras de Salud.

En otras palabras, son las Entidades Prestadoras de salud las que en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, prestan los servicios de salud a los afiliados al sistema, de suerte tal que si la Entidad Prestadora de Servicios de Salud decide, por cualquier motivo, no seguir ejecutando el contrato suscrito, es decir, suspender la prestación de los servicios de salud a los afiliados, lo cual podría ocurrir si la Entidad Prestadora de Salud no le cancela el valor pactado en el contrato, por los servicios de salud prestados a los afiliados, el que se afectaría directamente en su continuidad y funcionamiento sería, precisamente, el servicio público esencial de salud.

Lo anterior demuestra el íntimo enlace existente entre la debida prestación de los servicios de salud y la relación contractual existente entre las Empresas Promotoras de Servicios de Salud y las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud.

Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que según las normas transcritas, es el Gobierno Nacional la autoridad que tiene la obligación de regular todos los aspectos atinentes a la prestación del servicio público de salud, asegurando su debida prestación, no hay duda alguna de que el Gobierno Nacional tiene la facultad, la competencia, para regular cualquier aspecto que pueda conllevar la paralización en la prestación del servicio público de salud, incluidos, claro está, aquellos aspectos de índole contractual en la relación E.P.S. - I.P.S, que puedan conllevar la paralización del servicio.

En caso concreto, el decreto 723 e 1.997 a la altura de los artículos 3 y 4, al regular, de manera supletiva, los procedimientos a seguir para el pago por concepto de atención integral o pago por actividad y el tema del pago en caso de objeciones, respectivamente, lo que busca es que en la ejecución de la relación contractual existente entre una E.P.S. y una I.P.S., no se presenten, por estos aspectos, incumplimientos o malos entendidos contractuales que conlleven la paralización en la prestación del servicio de salud, garantizando así la continuidad en la prestación de los servicios de salud a los afiliados al sistema, tarea que, como ya se vió, le compete al Gobierno Nacional.

Se concluye entonces, que el Gobierno Nacional si tiene facultades para expedir las normas demandadas y en modo alguno se extralimitó en sus funciones.

3.2.EL DECRETO NÚMERO 723 DE 1.997 NO REGLAMENTA LOS ARTÍCULOS 153 NUMERAL 9, 154 Y 179 DE LA LEY 100 DE 1993.

Dice así la parte pertinente del decreto No. 723 de 1.997:

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades conferidas en el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículo 153 numeral 9, 154 y 197 de la Ley 100 de 1993.

DECRETA

No hace falta un análisis minucioso para observar que el Gobierno Nacional, al expedir el decreto 723 de 1.997, NO REGLAMENTÓ ni el artículo 189 No. 11 de la Constitución Política, ni los artículos 153 No. 9, 154 y 197 de la Ley 100 de 1.993; el Gobierno Nacional expidió el decreto reglamentario EN EJERCICIO DE las facultades que, entre otras, le confieren esos artículos.

Ahora, el decreto 723 de 1.997 reglamenta, con plena competencia para ello y sin desbordar el marco de la Ley 100 de 1.993, uno de los aspectos más importantes del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, como lo es el de las relaciones entre las entidades territoriales del sector salud y las Entidades Promotoras de Servicios de salud y las Entidades Prestadoras de estos servicios."

En la etapa de alegatos de conclusión el Ministerio de Salud solicitó nuevamente negar las súplicas de la demanda. Sostuvo que los artículos 49 y 365 de la C.N., fueron desarrollados por los artículo 154 y 156 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en dichas facultades cabe concluir que el Gobierno si tenía competencia para reglamentar todos los aspectos relacionados con la debida prestación del servicio público esencial de la salud, a todas las personas participantes en el Sistema Integral de Seguridad Social.

"De igual manera a como se comentó en el escrito de contestación de la demanda, al tenor de lo establecido en los artículos 177, 179 y 185 de la Ley 100 de 1.993, las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S.), prestan a los afiliados a las Empresas Promotoras de Servicios de Salud (E.P.S) respectivas, los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios, de suerte tal que cualquier anomalía que se presente en la ejecución del contrato, muy seguramente afectará la debida prestación del servicio de salud e incluso puede acarrear la suspensión en la prestación de éste servicio público, con lo cual se demuestra la íntima relación existente entre la relación contractual que tienen las E.P.S. con las I.P.S. y el tema de la debida prestación de los servicios de salud."

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada ante esta Corporación, solicitó despachar negativamente las súplicas de la demanda por considerar que el Gobierno Nacional si tenía competencia para reglamentar todo lo relacionado con el servicio público esencial de salud, incluida la relación contractual entre las Empresas Promotoras de Salud y las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud, pues como lo manifestó el apoderado de la entidad demandada, tal relación está íntimamente relacionada con la debida prestación del servicio público de salud.

Consideró que si no existía claridad respecto de las obligaciones contraídas tanto por la E.P.S., como por la I.P.S. en los contratos de prestación de servicios de salud que celebren, se pueden presentar inconvenientes que sin lugar a dudas afectarían la prestación oportuna y continúa de dicho servicio.

Estimó que los artículos 3 y 4 del Decreto 723, lo que hacen es determinar de manera supletiva, es decir, en caso de que no los contemplen los respectivos contratos, los términos y el procedimiento para efectuar los pagos a que haya lugar, con la finalidad de evitar que cualquier desacuerdo en tal sentido pudiera conllevar la interrupción en la prestación del servicio.

"Tal reglamento no está coartando la libertad de los contratantes, pues solo es aplicable en caso de ausencia de acuerdo entre los mismos, y se expidió por el Gobierno Nacional con el fin exclusivo de garantizar la adecuada, oportuna y continúa prestación del servicio público esencial de salud, en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución y la Ley."

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala reafirma su competencia para resolver la presente controversia, pues, se demandaron normas reglamentarias de la Ley 100, contenidas en el Decreto 723 de 1997, mediante el cual se regularon algunos aspectos de los contratos suscritos entre las Entidades Promotoras de Salud, las entidades prestadoras del servicio y las entidades territoriales.

Ahora bien, de conformidad con el acuerdo No. 58 del 15 de septiembre de 1999, expedido por el Consejo de Estado, mediante el cual se estableció la redistribución interna de los negocios atendiendo a la naturaleza del asunto. La Sección Tercera conocerá de las acciones de nulidad relacionadas con la actividad contractual

El Señor JAIRO ALBERTO ABRIL CORZO, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó declarar la nulidad de los artículo 3º y 4º del Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, expedidos por la Nación - Ministerio de Salud, mediante el cual se dictaron disposiciones que regularon algunos aspectos de las relaciones entre entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud.

Las normas acusadas textualmente rezan:

"Artículo 3º. Del pago por conjunto de atención integral o pago por actividad. Cuando en los contratos se pacte por conjunto de atención integral o por actividad y no se establezcan los términos para el pago, deberá observarse el siguiente procedimiento:

1. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, las entidades promotoras de salud deberán comunicar a los prestadores de servicios el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. Este periodo será de diez (10) días calendario.

2. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, contados a partir del vencimiento del periodo anterior, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla.

3. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el numeral precedente.

Artículo 4º. Pago en caso de objeciones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las entidades promotoras de salud pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60 % del monto objetado, dentro del término estipulado en el numeral 3º del artículo anterior, salvo que se pacte otra forma de pago. El saldo será cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

Los prestadores de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud las observaciones que estas hagan dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación. Si los prestadores no cumplen con la obligación de aclarar, se entiende que aceptan la reclamación y en consecuencia se efectuaran los ajustes correspondientes. Si hay lugar a restitución de la cantidad ya cancelada o parte de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

Cuando un prestador de servicios de salud no de respuesta satisfactoria a las objeciones en tres (3) oportunidades sucesivas, perderá por un periodo de tres meses el derecho al pago del 60 % objetado dentro de los términos estipulados en el primer inciso, en las siguientes facturaciones.

Parágrafo. En ningún caso podrá entenderse que el no cumplimiento de los plazos aquí estipulados exonera a la entidad promotora de salud de cancelar los servicios efectivamente prestados, ni al prestador de los servicios de salud de restituir aquellos dineros entregados por las entidades promotoras para la cancelación de servicios facturados y objetados o no debidos."

Para el demandante las normas acusadas desconocieron el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, como quiera que excedieron la facultad reglamentaria y desbordaron el marco de las disposiciones legales contenidas en los artículos 153 Nal. 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993.

En cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 de la C.N., corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. A través de la potestad reglamentaria el ejecutivo precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar necesarias para su cumplimiento.

La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él.

Esta facultad podrá ser ejercida por el ejecutivo en cualquier tiempo, siempre que continúe vigente la norma legal reglamentada.

La doctrina nacional ha precisado el alcance de la facultad reglamentaria contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la C.N. de la siguiente manera:

"La potestad reguladora es aquella atribuida por la Constitución Política a diferentes autoridades para que mediante actos administrativos normativos, de carácter general, impersonal y abstracto, sea con sujeción a las reglas generales que señale el legislador o con sujeción directamente a lo que determine la misma Constitución Política, se cree por primera vez el ordenamiento jurídico en aquellas materias en las cuales el constituyente considera que debiendo existir regulación ella no deba ser de carácter legislativo.

Véase, a manera de ejemplo, el caso de varias materias determinadas a saber: la televisión, el comercio exterior, la actividad financiera, la actividad bursátil, la actividad aseguradora, la moneda, los cambios internacionales y el crédito.

En tales casos, la Constitución Política exige que haya una regulación, pero también señala que quien la expida debe ser una autoridad diferente al legislador y, en este caso, en ejercicio de una potestad administrativa, pero en todo caso de regulación.

En consecuencia, estamos en presencia de una potestad reguladora de carácter administrativo a cargo de diferentes autoridades, atribuida directamente por la Constitución Política, a saber: la Comisión Nacional de Televisión, el gobierno nacional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Contraloría General de la República, la Contaduría General de la Nación, el Banco de la República, etc.

También es posible que existan autoridades administrativas creadas por el legislador según las competencias previstas en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, a los cuales éste le atribuya el ejercicio de funciones de regulación administrativa, según a competencia que para tal efecto señalan los numerales 7 y 23 del artículo 150 de la Constitución Política...."[1]

Frente al tema, la doctrina extranjera, sobre el alcance de dicha facultad otorgada a la administración encabezada por el Presidente de la República manifestó:

"Materia del reglamento. La potestad normativa de la administración tiene límites. Puede ejercerse en ciertas materias y no puede ejercerse en otras.

Es necesario, pues, delimitar la materia reglamentaria, si es que esa delimitación resulta posible.

a) Hay cierta materia que no admite regulación mediante reglamento (2). Es la llamada reserva de la ley, que en nuestro país está consagrada expresamente en la Constitución. El ejemplo más claro lo constituye la regulación de los derechos individuales y la actividad privada (arts. 7 y stes de la Constitución).

b) Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento. Esto significa que en ausencia de leyes al respecto, es posible dictar normas reglamentarias, dentro de los límites en que estás puedan desenvolverse (3). Esta zona común a la regulación legal o reglamentaria, comprende principalmente lo relativo a la organización administrativa interna. Así, por ejemplo, si la ley no ha establecido reglas precisando los derechos y obligaciones de los funcionarios, pueden dictarse normas por vía reglamentaria (49.

En estos casos, cuando el legislador interviene dictando una ley, la amplia discrecionalidad administrativa existente hasta ese momento se ve limitada en grado variable, pues en el futuro los reglamentos y actos individuales estarán subordinados a la norma legal.

c) Existe también un sector que admite únicamente regulación por vía reglamentaria, en el que la ley no puede intervenir porque afectaría la competencia propia de la administración.

Su extensión es variable, pues depende del derecho positivo de cada país, especialmente de los textos constitucionales (2). Como solución de principio, en los países como el nuestro cuya Constitución consagra la separación de poderes, cabe admitir que la regulación de las cuestiones internas y de detalles de la administración, es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo.

d) En casos determinados la Ley puede extender o ampliar la competencia reglamentaria de la administración, autorizándola a dictar ciertos reglamentos que no podría dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de cuestiones que exceden su competencia normal (1) Un ejemplo lo constituye la ley que estableció una exención impositiva a las materia primas importadas y cometió al poder ejecutivo la determinación de cuales productos se considerarían tales, pues el Poder Ejecutivo adquirió una facultad que excedía su competencia reglamentaria normal (2).

En estos casos no hay delegación de poderes, lo cual sería inconstitucional, sino meramente ampliación de facultades reglamentarias para actuar en casos determinados conforme a la ley habilitante y subordinada a ella."[2]

En consecuencia, la potestad reglamentaria, stricto sensu, es propia y originaria del poder ejecutivo; Además, ha sido considerada la "fuente" más importante del derecho administrativo.

"Implica una manifestación de voluntad de órganos administrativos, creadora de status generales, impersonales y objetivos. No existen reglamentos para regir un caso concreto; solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular.

....

Jurídicamente el "reglamento" goza de las prerrogativas de la "ley". De ahí por ejemplo, que, dentro de un juicio, la existencia de un reglamento no esté sujeta a prueba. En los tribunales, los reglamentos tiene e principio, la misma fuerza y valor que las leyes, debiendo ser aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera que estas. Pero al igual que la Ley, la obligatoriedad del reglamento depende de que las etapas de su formación se hayan cumplido satisfactoriamente: promulgación y publicación; las respectivas reglas aplicables a la ley, lo son igualmente al reglamento. Así, los reglamentos - nombre que también reciben los "decretos" de carácter "general", lo mismo que las leyes no pueden entrar en vigencia antes de su publicación; pero la exigencia de publicación de los decretos del Poder Ejecutivo sólo atañe a los que tienen contenido normativo general.

¿Que decir del rango o plano del reglamento respecto a la Ley . Algunos autores, como D'Alessio y Forthoff, consideran que el reglamento hállase "subordinado" a la ley; que está condicionada al reglamento. Disiento con tal opinión. Pienso en cambio, con Merkl que al respecto no es posible dar una regla fija: a veces la ley ocupará un plano o rango preeminente con relación al reglamento, otras veces éste lo ocupara respecto a la Ley. Todo depende de las circunstancias. En el primer caso se hallan los reglamentos de ejecución, que indiscutiblemente han de subordinarse a la ley que ejecutan; en el segundo caso se encuentran los reglamentos que no dependen de ley alguna, sino que encuentran su origen positivo en la propia Constitución, por referirse a materias atribuidas por la Constitución exclusivamente al órgano ejecutivo de gobierno: trátese de los reglamentos llamados "autónomos", "independientes" o "constitucionales. En tal orden de ideas considero que si una ley formal estatuyera sobre una materia que constitucionalmente, es propia y exclusiva del órgano ejecutivo, dicha ley debe ceder ante el reglamento del ejecutivo que preceptúe en forma distinta sobre dicha materia." "[3]

El autor para diferencial conceptualmente la ley del reglamento se pronunció así:

"A mi juicio, aparte del distinto órgano de que proceden habitualmente la ley formal y el reglamento - y todo ellos sin perjuicio de que los órganos legislativo y judicial pueden también emitir reglamentos -, la diferencia esencial entre ambos radica en su contenido, el reglamento de ejecución contiene disposiciones que tienden a facilitar la aplicación de la ley, en tanto que el reglamento autónomo, independiente o constitucional, se refiere a materias cuya regulación, por imperio de la propia Constitución, le está reservada al órgano ejecutivo y excluida de la competencia del órgano legislativo. Así como existe la llamada "reserva de la ley" juzgo que también existe la "reserva de la administración": todo esto sin perjuicio de lo que ocurre con los reglamentos "delegados" y de "necesidad y urgencia", cuya substancia es efectivamente legislativa, y cuya razón de ser justifica que, en este orden de ideas, se les someta a un tratamiento jurídico distinto que a los reglamentos de ejecución y autónomos. También debe admitirse la llamada "reserva del juez", o "reserva de la justicia", en cuyo ámbito no pueden constitucionalmente penetrar ni el legislador ni el administrador."

Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, mediante el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, la Nación - Ministerio de Salud, expidió disposiciones que regularon algunos aspectos de las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud. Para tal efecto, el ejecutivo fundamentó su decisión en la facultad conferida en el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993.

Las normas acusadas contenidas en los artículos 3º y 4º del mencionado decreto, previeron que en los contratos de atención integral celebrados entre las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio, en los cuales no se hubieren pactado los términos para el pago del servicio, debía aplicarse el procedimiento allí previsto, el cual se extiende a la radicación y cobro, liquidación y pago. Este consiste en que las entidades promotoras de salud deben comunicar a los prestadores del servicio el periodo del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de cobro. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20) días calendario, para revisar íntegramente la cuenta y aceptarla u objetarla. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguiente al vencimiento del plazo estipulado anteriormente.

Por su parte el artículo 4º previó que las entidades promotoras de salud pagarán al prestador de servicios de salud cuando la factura sea objetada total o parcialmente, el 60 % del monto objetado, y el saldo sería cancelado una vez se aclare por parte del prestador del servicio las observaciones efectuadas por la entidad promotora. Las sumas no objetadas deberán ser canceladas en su totalidad.

Igualmente, el artículo 4º consagró:

"Los prestadores de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud las observaciones que estas hagan dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación. Si los prestadores no cumplen con la obligación de aclarar, se entiende que aceptan la reclamación y en consecuencia se efectuaran los ajustes correspondientes. Si hay lugar a restitución de la cantidad ya cancelada o parte de ella, dicha suma se podrá descontar de futuras facturaciones.

Cuando un prestador de servicios de salud no de respuesta satisfactoria a las objeciones en tres (3) oportunidades sucesivas, perderá por un periodo de tres meses el derecho al pago del 60 % objetado dentro de los términos estipulados en el primer inciso, en las siguientes facturaciones.

Parágrafo. En ningún caso podrá entenderse que el no cumplimiento de los plazos aquí estipulados exonera a la entidad promotora de salud de cancelar los servicios efectivamente prestados, ni al prestador de los servicios de salud de restituir aquellos dineros entregados por las entidades promotoras para la cancelación de servicios facturados y objetados o no debidos."

Con el propósito de determinar si las normas acusadas invadieron la órbita reservada al legislador, cabe precisar normativamente las competencias asignadas por Constitución y por Ley a las entidades estatales.

El Artículo 48 de la C.P. enseña:

"La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio
que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.

En consecuencia la carga impuesta al Estado por la norma constitucional se prestará bajo la dirección, coordinación y control que constituyen actividades propiamente administrativas.

Ahora, en materia de salud y saneamiento ambiental la Constitución prevé:

Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de
su comunidad."

Además, la norma constitucional dispone que el Estado deberá asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, los cuales se prestaran directamente, por comunidades organizadas o por particulares.

ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Para el necesario cumplimiento de los fines esenciales del Estado, de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma Constitucional, entre los cuales la seguridad social constituye uno de los servicios públicos inherente a su finalidad social, este deberá prestarse y reglamentarse de conformidad con el Régimen Jurídico previsto en las normas legales.

La Ley 100 de 1993 constituye el marco legal por el cual se creó el sistema de seguridad social integral, a través de la cual se dió cuerpo y se desarrollaron los principios consagrados en la Carta Constitucional de 1991. Norma que constituye la regulación ordinaria del servicio público al cual se ha hecho referencia. En cambio, el Decreto 723 del 14 de marzo de 1997, contiene las disposiciones que regularon las relaciones entre entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud, expedido con fundamento entre otras en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1.993. Reglamentación que tuvo como propósito materializar, facilitar y colocar en movimiento la norma legal, la cual contiene reglas, principios, definiciones o políticas generales a las cuales se ajustaran las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y las prestadoras del servicio.

Por su parte el Artículo 153 de la Ley 100 al ocuparse de los principios consagrados en la Constitución Política, señaló:

" son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:

1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa.

2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.

4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.

5. Autonomía de instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente Ley.

6. Descentralización administrativa. La organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada.

7. Participación social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las entidades de carácter público.

8. Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.

9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.

Así mismo el artículo 154 de la misma Ley, propende por la intervención del Estado en la prestación del servicio, la cual solo resulta posible con la plena observancia de las normas legales y las reglamentarias necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

"Art. 154 INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.

No hay duda de que las normas legales anteriores otorgan competencia al Presidente de la República y al gobierno nacional, para intervenir en la prestación del servicio. Actuación que solo es posible bajo la orientación dada por las normas legales y en lo no previsto en ella por las normas reglamentarias, siempre que no contraríen las normas superiores ni la autonomía de la voluntad de los contratantes en lo que resulte de su exclusiva competencia. De modo que el ejecutivo a través de la potestad reglamentaria garantizará la observancia de los principios consagrados en la Constitución y la Ley, desarrollará las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; organizará los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; las cuales son funciones típicamente administrativas, sin perjuicio de las otras actividades previstas en la misma norma legal.

Frente al tema de la prestación del servicio, el legislador no agotó toda la materia, pues, en el particular orientó al ejecutivo para que como máxima autoridad administrativa interviniera en la prestación del servicio público, asegurando y garantizando niveles de calidad y eficiencia.

De otro lado la misma norma legal entró a señalar las funciones correspondientes a cada una de las entidades responsables de la prestación del servicio en salud. En ese sentido en relación con las E.P.S. y las I.P.S. previó:

ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.

Particularmente, en relación con el campo de acción de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones encargadas de la prestación del servicio indicó:

"ARTÍCULO 179. CAMPO DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO. Las Entidades Promotoras de Salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional.

ARTÍCULO 185. INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

PARÁGRAFO. Toda Institución Prestadora de Servicios de Salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el Artículo 241 de la presente Ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente Ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las Entidades Promotoras de Salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema.

Con fundamento en las normas que se dejan expuestas es claro que el radio de acción otorgado por los artículos 179 y 185 de la Ley 100 de 1993 a las E.P.S. e I.P.S. resulta extenso, en la medida que les otorga la facultad de adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos a las primeras; y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera las segundas. Sin embargo, las normas aludidas no coliden con las disposiciones demandadas de carácter reglamentario, puesto que los artículos 3o y 4o del Decreto 723 de 1997, constituyen normas supletivas que deberán observarse frente al silencio de los contratantes cuando no pacten la forma como se materializará la forma de pago. Además, dichas normas no hacen alusión a elementos esenciales del contrato, de su naturaleza, ni a modalidades de contratación, simplemente los artículos reglamentarios establecen el trámite a seguir cuando las partes no establezcan los términos para el pago, pues en la medida que los contratantes acuerden sus propias reglas de juego que satisfagan la prestación del servicio y su contraprestación no habrá lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3º y 4º del Decreto 723 de 1997.

Bajo esta perspectiva, es claro que los actos demandados no invaden la órbita del legislador, de suyo no modificaron ninguna de las reglas previstas en la norma ordinaria legal y tampoco adicionaron su contenido; las normas del decreto reglamentario no hicieron otra cosa que expedir algunas disposiciones que regularon aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud y los prestadores del servicio de salud, como ocurrió con el trámite a seguir frente a silencio de los contratantes en relación con los términos de pago derivados de la prestación del servicio.

En consecuencia, la Sala despachara negativamente las súplicas de la demanda, pues los artículos 3º y 4º contenidos en el Decreto Reglamentario 723 de 1997, en modo alguno invaden la órbita del legislador. En realidad dichos artículo fueron expedidos en ejercicio de las facultades reglamentarias contenidas en los artículos 153 numeral 9º, 154 y 179 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR



[1]Jorge Enrique Ibañez Najar. Alcance y limites de las potestades reguladora y reglamentaria. Universitas. Pontificia Universidad Javeriana No. 106. Diciembre 2003

[2] Enrique Sayagues Laso en su obra Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Edición 1988,

[3]Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Edic. 1964. Migual S. Marienhoff. Pag 252 y stes.