SENTENCIA 1100103260001994984001(9840) de 2001

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004287SENTENCIATERCERA1100103260001994984001(9840)200122/03/2001SENTENCIA__TERCERA__1100103260001994984001(9840)__2001_22/03/2001100042872001DECRETO REGLAMENTARIO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Naturaleza jur�dica / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL - No tiene l�mites temporales / DECRETO REGLAMENTARIO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Negada la nulidad del art�culo 9� / CONTRTO DE CORRETAJE DE SEGUROS Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relaci�n con la naturaleza jur�dica del Decreto 855 de 1994 Considera esta Sala, sin embargo, existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene car�cter reglamentario. El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la Rep�blica, con la firma de los Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994. En su encabezado se expres�: "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contrataci�n directa", y se invocaron las facultades conferidas por "el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica y el par�grafo 2� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993". El art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica dispone que corresponde al Presidente de la Rep�blica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, "11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes". En el caso que ocupa a la Sala, como se advirti� anteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidi� el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. En primer lugar, dispone -como tambi�n se ha expresado- que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales de imperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecuci�n del mencionado principio. En los par�grafos 1� y 3�, establece el art�culo dos reglas m�s; una referida al control del comportamiento de los servidores p�blicos por parte de las autoridades en los casos de contrataci�n directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema de martillo. En el par�grafo 2�, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento de contrataci�n directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, econom�a y selecci�n objetiva previstos en la ley. Estos dos �ltimos principios, por otra parte, son regulados con amplitud por los art�culos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley. Considera la Sala que la expedici�n del reglamento a que se refiere este �ltimo par�grafo, en los t�rminos textuales antes citados, constituye un caso t�pico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n. En efecto, se trata de dictar las normas que regulen el tr�mite y establezcan las dem�s disposiciones necesarias para la celebraci�n de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitaci�n o concurso p�blicos. Existen, entonces, un contenido legal m�nimo por desarrollar y unas reglas generales claras, que constituyen la orientaci�n que requiere el Ejecutivo para expedir las normas que permitan la cumplida ejecuci�n de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su l�mite para el desarrollo de tal funci�n. Se observa que el mencionado par�grafo segundo indica que el Gobierno Nacional expedir� el reglamento de contrataci�n directa "dentro de los seis meses siguientes" a la promulgaci�n de la ley. Ha sido, precisamente, el establecimiento de este t�rmino lo que ha dado lugar al surgimiento de dudas respecto de la naturaleza del Decreto 855 de 1994, dado que la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica, a diferencia de la facultad de expedir normas con fuerza de ley que excepcionalmente se le otorga, no tiene l�mite temporal. Es claro, de acuerdo con lo expresado anteriormente, que los aspectos generales y b�sicos de la contrataci�n directa han sido definidos por el legislador, y que, en consecuencia, el reglamento a que se refiere el par�grafo segundo del citado art�culo 24 s�lo pod�a tener por objeto el desarrollo de la norma legal, con el �nico fin de asegurar su cumplimiento. No obstante, se considera necesario hacer referencia al alcance de la disposici�n, en cuanto se refiere espec�ficamente al deber del Ejecutivo de ejercer la potestad reglamentaria y establece un t�rmino para ello. Es evidente, entonces, que si bien la menci�n que la ley haga de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica resulta inocua, dada su consagraci�n constitucional, cuando aqu�lla establece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental. As� las cosas, la previsi�n en tal sentido contenida en el par�grafo segundo del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 contraviene la Constituci�n y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto. Nota de Relator�a: Ver sentencias C-228 del 17 de junio de 1993, C-447/96, C-270/97, C-512/97 y C-066/99 de la Corte Constitucional. DECRETO REGLAMENTARIO 855 DE 1994, ART�CULO 9� - Fue derogado t�citamente por el Decreto 1436 de 1998 / NORMA DEROGADA - Procedencia de pronunciamiento judicial sobre su validez / ACCION DE NULIDAD CONTRA NORMA DEROGADA - Procedencia / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos Advierte la Sala que el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 fue modificado parcialmente por el Decreto 1898 del 3 de agosto de 1994 y derogado de manera t�cita, posteriormente, por el Decreto 1436 del 27 de julio de 1998, por el cual se reglament� la Ley 80 de 1993, en materia de selecci�n de intermediarios de seguros. En efecto, este �ltimo decreto estableci� que dicha selecci�n se har� mediante concurso p�blico, salvo que el intermediario vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros cuya contrataci�n no requiere de licitaci�n p�blica, y regul� de manera detallada el procedimiento que debe adelantarse para adelantar el concurso. La selecci�n de los intermediarios de seguros que requieran las entidades estatales y la determinaci�n de los criterios para efectuarla constitu�an, precisamente, el objeto de la norma demandada. En ella, sin embargo, se establec�a la necesidad del concurso s�lo para aquellos casos en que el empleo de los intermediarios no implicara erogaci�n a cargo de la entidad estatal y a favor de aqu�l. Se trata, entonces, de dos disposiciones de la misma especialidad que resultan incompatibles, por lo cual debe preferirse la posterior, de acuerdo con lo previsto en el art�culo 3� de la Ley 153 de 1887. No obstante lo anterior, conforme a la doctrina reiterada de esta corporaci�n, la derogaci�n del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jur�dico y restablecer la legalidad, as� como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunci�n de legalidad, que s�lo se desvirt�a con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto -que s�lo surte efectos hacia el futuro-, sino con la declaraci�n que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc . INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Clases / CORREDOR DE SEGUROS - Definici�n / INTERMEDIARIOS Y CORREDORES DE SEGUROS - Diferencias / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Diferencias El art�culo 5� del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualiz� el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, dispone que son intermediarios de seguros "los corredores, las agencias y los agentes", cuya funci�n consiste en la realizaci�n de las actividades que all� mismo se contemplan. El art�culo 40 de este estatuto repite la definici�n de corredores de seguros contenida en el art�culo 1347 del C�digo de Comercio. Y en el art�culo siguiente, se definen los agentes y las agencias. Por otra parte, el art�culo 1340 del C�digo de Comercio, incluido dentro del t�tulo XIV, en el que se regula el corretaje, y concretamente en su secci�n primera, referida a los corredores en general (la secci�n segunda regula el corretaje de seguros y de ella forma parte el citado art�culo 1347), establece que se llama corredor a "la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relaci�n a dos o m�s personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboraci�n, dependencia, mandato o representaci�n. Se advierte, entonces, que existe una diferencia notable entre los corredores de seguros y los dem�s tipos de intermediarios de seguros. Mientras que los primeros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro, los segundos parecen estar ligados de manera directa con el asegurador, al cual representan, inclusive cuando ejercen sus labores de manera independiente. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y que el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 se refiere a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros, y regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para su selecci�n, debe entenderse que dicha norma alude especialmente a la utilizaci�n de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aqu�llas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros. Tambi�n considera la Sala que los contratos de intermediaci�n de seguros constituyen un tipo espec�fico de contratos, cuyo objeto est� claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestaci�n de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Adem�s, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestaci�n de servicios, la remuneraci�n se causa por la realizaci�n de las actividades que constituyen el servicio espec�fico, mientras que en los contratos de intermediaci�n de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtenci�n de la comisi�n, que s�lo recibir� si se celebra el contrato de seguro entre las partes. CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Naturaleza jur�dica / CONTRATO ESTATAL - Los contratos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales son estatales cuando los celebren las entidades estatales / ENTIDADES ESTATALES Y CORREDORES DE SEGUROS - Naturaleza de la relaci�n jur�dica / INTERMEDIACION DE SEGUROS La naturaleza mercantil del corretaje resulta evidente, (al igual que la de las agencias de negocios y la representaci�n de firmas nacionales y extranjeras); as� lo establece expresamente el art�culo 20 del c�digo mencionado, y su regulaci�n est� contenida en el t�tulo XIV del mismo c�digo, del cual hemos citado algunas disposiciones. Es claro, entonces, que el corretaje es un contrato comercial t�pico. Algunas dudas podr�an surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsi�n contenida en el art�culo 1341 del C�digo de Comercio, seg�n el cual, salvo estipulaci�n en contrario, la remuneraci�n del corredor de seguros ser� pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los dem�s tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneraci�n es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediaci�n, por partes iguales). Por esta raz�n y dado que, en la pr�ctica comercial, nunca se efect�a acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisi�n del corredor o para convenir que �sta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre qui�nes se celebra el corretaje de seguros, y cu�l es su relaci�n con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediaci�n. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efr�n Ossa, en los siguientes t�rminos: "Inobjetable... la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del "corretaje de seguros". En que la remuneraci�n del corredor corre a cargo del asegurador �nicamente... Y en que carece de derecho a reclamar "las expensas que haya hecho por causa de la gesti�n encomendada"... �Podr�a alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado �til de la gesti�n mediadora? No. Porque de todos modos la gesti�n del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusi�n del contrato de seguro. Que impone al "corredor" la prestaci�n de un servicio profesional a trueque de una remuneraci�n eventual. Y a "los interesados" la guarda de una conducta leal frente al "corredor" a cambio del usufructo actual de su tarea de mediaci�n y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la "regulaci�n" de "una relaci�n jur�dica patrimonial" entre las personas a �l vinculadas. Por lo dem�s, en un contrato de ejecuci�n sucesiva, como el seguro, los "acuerdos" entre el "corredor" y cada una de las partes sobreviven a la "celebraci�n" del contrato. Subsisten... mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que tambi�n ellos son de "ejecuci�n sucesiva". As� las cosas, es evidente que la actuaci�n del corredor de seguros supone la celebraci�n previa de sendos contratos por parte de �ste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien �ste �ltimo, en la pr�ctica, no est� obligado, en ning�n caso, a pagarle el valor de la comisi�n, s� adquiere otra serie de obligaciones en relaci�n con �l, como lo es la de poner a su disposici�n oportunamente la informaci�n que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediaci�n. Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contrataci�n administrativa, el contrato celebrado con el corredor ser� un contrato estatal, en los t�rminos del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionar� cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y �ste se haga constar por escrito. Conforme a lo anterior, es claro que el Presidente de la Rep�blica no se excedi� en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constituci�n Pol�tica, al regular los contratos de intermediaci�n y, concretamente, el contrato de corretaje de seguros, que cuando es celebrado entre una entidad estatal y una sociedad corredora de seguros, tiene el car�cter de contrato estatal, y por lo tanto, est� regido por la Ley 80 de 1993. CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Objeto y caracter�sticas / INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Obligaciones contractuales / CORREDORES DE SEGUROS - Obligaciones contractuales / AGENTES DE SEGUROS - Obligaciones contractuales El objeto de la intermediaci�n del corredor ser� el ofrecimiento de seguros, la promoci�n de su celebraci�n y la obtenci�n de la renovaci�n de los mismos, y se entender� cumplido siempre que �ste �ltimo realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que s�lo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisi�n, seg�n lo dispuesto en el art�culo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusi�n diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediaci�n con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisi�n aleatoria, esto es, condicionada a la celebraci�n del contrato de seguro objeto de la intermediaci�n. Es evidente, por lo anterior, que el contrato de corretaje de seguros constituye un contrato aut�nomo, que sobrevive, en muchas ocasiones, a la celebraci�n del contrato de seguro. Al respecto, es importante anotar que la labor de intermediaci�n se extiende, por lo general, a la etapa de ejecuci�n del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realizaci�n de diversos tr�mites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervenci�n del corredor en la etapa posterior a la celebraci�n de �ste �ltimo resulta muy importante para efectos de obtener su renovaci�n, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos espec�ficos de la intermediaci�n. Por esta misma raz�n, el autor citado Efr�n Ossa, no duda en afirmar que el corretaje de seguros constituye un contrato de tracto sucesivo, sin que el hecho de que dicho contrato comparta tal caracter�stica del contrato de seguro (art�culo 1036 del C�digo de Comercio) permita considerar, ni por asomo, que el primero sea accesorio del segundo, como lo pretende el demandante. Finalmente, debe advertirse que la utilizaci�n de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ning�n caso, para la celebraci�n de contratos de seguro. Las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesor�a, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustraci�n detallada en relaci�n con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de car�cter estrictamente t�cnico; sin embargo, es claro que dichas labores est�n �ntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y �nico de la intermediaci�n, esto es, poner en relaci�n a dos o m�s personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven. Por esta raz�n, la asesor�a es considerada como una obligaci�n complementaria o accesoria a la intermediaci�n, y su prestaci�n no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneraci�n, en forma de una comisi�n, es pagada por el asegurador. En ese sentido, la asesor�a pura y simple, prestada al margen de tal objeto, no constituye intermediaci�n de seguros, y en este evento, estar�amos ante un t�pico contrato de prestaci�n de servicios profesionales. En relaci�n con este tema, comparte la Sala plenamente los siguientes argumentos que, respecto del contrato de corretaje de seguros, expuso recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000, Exp. 5383, Ponente: Dr. Jos� Fernando Ram�rez G�mez y que dice "La Corte considera que s�lo en la medida en que se verificara una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n, que es la actividad intermediadora que establece el art�culo 1347 del C. de Comercio, se estar�a en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesor�a as� prestada... corresponder�a con independencia de su eficacia a un contrato de prestaci�n de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colof�n, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n, no se logran verificar, as� sea cierto que el resultado de la convocatoria p�blica haya sido la celebraci�n de diferentes contratos de seguro con varias compa��as aseguradoras...". PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Contrataci�n de intermediarios financieros / CONTRATACION DIRECTA - Justificaci�n / CONTRATOS DE MENOR CUANTIA - No se incluyen en ellos los contratos sin cuant�a o gratuitos / CONTRATOS SIN CUANTIA - Procedimiento para la celebraci�n var�a / CONTRATO DE SEGUROS - Concurso de m�ritos / CONTRATO DE INTERMEDIACION DE SEGUROS - Escogencia mediante concurso de m�ritos La Ley 80 de 1993 define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Esta norma dispone, en primer lugar, que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. De la lectura cuidadosa de tales literales se deduce que las excepciones obedecen, en algunos eventos, al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, o a razones de urgencia y de seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o las condiciones especiales de las actividades a realizar; en otros, a la imposibilidad de finalizar con �xito los procedimientos licitatorios o concursales, y en otros a la necesidad de desarrollar con agilidad los procesos de selecci�n, dado el objeto mismo de la contrataci�n y la inconveniencia de exigir que se adelanten tr�mites o procedimientos largos, que -por las vicisitudes a que normalmente est�n sometidos- pueden poner en peligro el cumplimiento de los fines del Estado. La primera de las excepciones se consagra en el literal a), que se refiere a los contratos de menor cuant�a. Para la Sala resulta evidente que esta norma se refiere a los contratos de cualquier tipo que tienen alguna cuant�a y, por lo tanto, no es posible entender que en ella quedan comprendidos aquellos que carecen de cuant�a. En ese sentido, debe anotarse que este literal encuentra su justificaci�n -sin duda- en el primero de los factores antes citados, esto es, en el menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, dado su valor. Y es evidente que esta consideraci�n no podr�a hacerse, de plano, respecto de los contratos que no implican erogaci�n para la entidad estatal, dado que la gratuidad no constituye, por s� misma, elemento suficiente para concluir que aqu�lla asume un riesgo menor con su celebraci�n. Frente a tales contratos, entonces, ser�n otros los elementos que justifiquen el establecimiento de procedimientos especiales para la selecci�n del contratista, o la exoneraci�n de los mismos. Y esto resulta muy claro en el caso de los contratos de intermediaci�n de seguros. En efecto, dado el car�cter altamente t�cnico de los seguros, su contrataci�n aconseja, en la mayor parte de los casos, el recurso a intermediarios especializados y experimentados, que faciliten la importante y cuidadosa labor de selecci�n de los aseguradores, lo cual, a su vez, parece suficiente para justificar la necesidad de escoger a dichos intermediarios mediante concurso. Ahora bien, no se advierte que los contratos de intermediaci�n de seguros celebrados por las entidades estatales, como tomadores o futuros tomadores del seguro, est�n comprendidos dentro de aqu�llos a que se refieren los literales b) a m) del numeral 1� del citado art�culo 24, raz�n por la cual se impone concluir que su contrataci�n directa no se encuentra autorizada por la Ley 80 de 1993, y dada la naturaleza de las actividades que constituyen el objeto de la intermediaci�n de seguros, la selecci�n del contratista debe realizarse siempre mediante concurso, conforme a lo dispuesto en el par�grafo del art�culo 30 de la mencionada ley, salvo las excepciones que contemple la ley. CONCURSO DE MERITOS - Regla general para la escogencia de intermediarios de seguros / CONTRATACI�N DIRECTA - Procedimiento excepcional para la contrataci�n de intermediarios de seguros / INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Procedimiento para la contrataci�n, regla general y excepci�n / DECRETO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Negada la nulidad del art�culo 9� El art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 demandado dispone, en su �ltimo inciso, lo siguiente: "Se podr� omitir el procedimiento previsto en este art�culo cuando el intermediario s�lo vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitaci�n p�blica". Como lo expresa el demandante, de ello se desprende la conclusi�n obvia de que el concurso previsto para la selecci�n de los intermediarios ser� siempre necesario en los casos en que su actividad tenga por objeto el acercamiento entre una entidad estatal y una aseguradora, para celebrar un contrato de seguro que requiera de licitaci�n p�blica. Parecer�a tener raz�n el actor cuando afirma que esta disposici�n "burla" el objetivo principal de la intermediaci�n, dado que el corredor, el agente o la agencia no tendr�an injerencia alguna en la contrataci�n del asegurador, en la medida en que su selecci�n se lleva a cabo mediante licitaci�n. Sin embargo, debe advertirse que no son pocos los casos en que la labor de los intermediarios se realiza con posterioridad al proceso licitatorio por el cual se adjudica el contrato al asegurador, y tiene por objeto acercar a las partes para facilitar la suscripci�n y ejecuci�n del contrato, as� como para desarrollar otras labores de intermediaci�n dirigidas a facilitar su cumplimiento y, eventualmente, su renovaci�n, si ella se ha previsto. Ahora bien, si se piensa en la labor que puede realizarse, en tales casos, con anterioridad a la celebraci�n del contrato, para asesorar a la entidad estatal en la elaboraci�n del pliego de condiciones de la licitaci�n respectiva, es claro que ella no podr�a tener por objeto la intermediaci�n -que resultar�a perjudicial e impropia frente a la necesidad de dar cumplimiento al principio de transparencia-, sino la asesor�a pura y simple, que, por lo expresado anteriormente, no constituye el objeto de un contrato de corretaje o agencia, sino de prestaci�n de servicios, u otro similar, y el procedimiento para la escogencia del contratista estar�a regulado por los literales a) y d) del numeral 1� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993. As� las cosas y teniendo en cuenta que el �ltimo inciso del art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 hace referencia espec�ficamente a la contrataci�n de intermediarios de seguros, es claro para la Sala que dicha norma s�lo puede entenderse aplicable a aquellos casos en que el objeto del contrato constituye el acercamiento entre tomador y asegurador, para los efectos ya indicados. La exigencia del procedimiento del concurso no constituye, entonces, sino reiteraci�n de la imposici�n que, en tal sentido, est� contenida en la norma reglamentada, la cual, por la misma raz�n, no resulta vulnerada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER E. HERN�NDEZ ENR�QUEZ Bogot� D.C., veintid�s (22) de marzo de dos mil uno (2001).

Norma demandada: �el se�or Rafael Avenda�o Morales, obrando en su propio nombre, formul� demanda contra la Naci�n Colombiana, para que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del art�culo 9� del Decreto 855 del 28 de abril de 1994, proferido por el Presidente de la Rep�blica, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, en materia de contrataci�n directa.

DECRETO REGLAMENTARIO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Naturaleza jur�dica / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL - No tiene l�mites temporales / DECRETO REGLAMENTARIO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Negada la nulidad del art�culo 9� / CONTRTO DE CORRETAJE DE SEGUROS

Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relaci�n con la naturaleza jur�dica del Decreto 855 de 1994 Considera esta Sala, sin embargo, existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene car�cter reglamentario. El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la Rep�blica, con la firma de los Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994. En su encabezado se expres�: "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contrataci�n directa", y se invocaron las facultades conferidas por "el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica y el par�grafo 2� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993". El art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica dispone que corresponde al Presidente de la Rep�blica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, "11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes". En el caso que ocupa a la Sala, como se advirti� anteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidi� el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. En primer lugar, dispone -como tambi�n se ha expresado- que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales de imperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecuci�n del mencionado principio. En los par�grafos 1� y 3�, establece el art�culo dos reglas m�s; una referida al control del comportamiento de los servidores p�blicos por parte de las autoridades en los casos de contrataci�n directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema de martillo. En el par�grafo 2�, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento de contrataci�n directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, econom�a y selecci�n objetiva previstos en la ley. Estos dos �ltimos principios, por otra parte, son regulados con amplitud por los art�culos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley. Considera la Sala que la expedici�n del reglamento a que se refiere este �ltimo par�grafo, en los t�rminos textuales antes citados, constituye un caso t�pico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n. En efecto, se trata de dictar las normas que regulen el tr�mite y establezcan las dem�s disposiciones necesarias para la celebraci�n de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitaci�n o concurso p�blicos. Existen, entonces, un contenido legal m�nimo por desarrollar y unas reglas generales claras, que constituyen la orientaci�n que requiere el Ejecutivo para expedir las normas que permitan la cumplida ejecuci�n de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su l�mite para el desarrollo de tal funci�n. Se observa que el mencionado par�grafo segundo indica que el Gobierno Nacional expedir� el reglamento de contrataci�n directa "dentro de los seis meses siguientes" a la promulgaci�n de la ley. Ha sido, precisamente, el establecimiento de este t�rmino lo que ha dado lugar al surgimiento de dudas respecto de la naturaleza del Decreto 855 de 1994, dado que la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica, a diferencia de la facultad de expedir normas con fuerza de ley que excepcionalmente se le otorga, no tiene l�mite temporal. Es claro, de acuerdo con lo expresado anteriormente, que los aspectos generales y b�sicos de la contrataci�n directa han sido definidos por el legislador, y que, en consecuencia, el reglamento a que se refiere el par�grafo segundo del citado art�culo 24 s�lo pod�a tener por objeto el desarrollo de la norma legal, con el �nico fin de asegurar su cumplimiento. No obstante, se considera necesario hacer referencia al alcance de la disposici�n, en cuanto se refiere espec�ficamente al deber del Ejecutivo de ejercer la potestad reglamentaria y establece un t�rmino para ello. Es evidente, entonces, que si bien la menci�n que la ley haga de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica resulta inocua, dada su consagraci�n constitucional, cuando aqu�lla establece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental. As� las cosas, la previsi�n en tal sentido contenida en el par�grafo segundo del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 contraviene la Constituci�n y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto.

Nota de Relator�a: Ver sentencias C-228 del 17 de junio de 1993, C-447/96, C-270/97, C-512/97 y C-066/99 de la Corte Constitucional.

DECRETO REGLAMENTARIO 855 DE 1994, ART�CULO 9� - Fue derogado t�citamente por el Decreto 1436 de 1998 / NORMA DEROGADA - Procedencia de pronunciamiento judicial sobre su validez / ACCION DE NULIDAD CONTRA NORMA DEROGADA - Procedencia / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos

Advierte la Sala que el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 fue modificado parcialmente por el Decreto 1898 del 3 de agosto de 1994 y derogado de manera t�cita, posteriormente, por el Decreto 1436 del 27 de julio de 1998, por el cual se reglament� la Ley 80 de 1993, en materia de selecci�n de intermediarios de seguros. En efecto, este �ltimo decreto estableci� que dicha selecci�n se har� mediante concurso p�blico, salvo que el intermediario vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros cuya contrataci�n no requiere de licitaci�n p�blica, y regul� de manera detallada el procedimiento que debe adelantarse para adelantar el concurso. La selecci�n de los intermediarios de seguros que requieran las entidades estatales y la determinaci�n de los criterios para efectuarla constitu�an, precisamente, el objeto de la norma demandada. En ella, sin embargo, se establec�a la necesidad del concurso s�lo para aquellos casos en que el empleo de los intermediarios no implicara erogaci�n a cargo de la entidad estatal y a favor de aqu�l. Se trata, entonces, de dos disposiciones de la misma especialidad que resultan incompatibles, por lo cual debe preferirse la posterior, de acuerdo con lo previsto en el art�culo 3� de la Ley 153 de 1887. No obstante lo anterior, conforme a la doctrina reiterada de esta corporaci�n, la derogaci�n del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jur�dico y restablecer la legalidad, as� como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunci�n de legalidad, que s�lo se desvirt�a con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto -que s�lo surte efectos hacia el futuro-, sino con la declaraci�n que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc.

INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Clases / CORREDOR DE SEGUROS - Definici�n / INTERMEDIARIOS Y CORREDORES DE SEGUROS - Diferencias / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Diferencias

El art�culo 5� del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualiz� el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, dispone que son intermediarios de seguros "los corredores, las agencias y los agentes", cuya funci�n consiste en la realizaci�n de las actividades que all� mismo se contemplan. El art�culo 40 de este estatuto repite la definici�n de corredores de seguros contenida en el art�culo 1347 del C�digo de Comercio. Y en el art�culo siguiente, se definen los agentes y las agencias. Por otra parte, el art�culo 1340 del C�digo de Comercio, incluido dentro del t�tulo XIV, en el que se regula el corretaje, y concretamente en su secci�n primera, referida a los corredores en general (la secci�n segunda regula el corretaje de seguros y de ella forma parte el citado art�culo 1347), establece que se llama corredor a "la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relaci�n a dos o m�s personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboraci�n, dependencia, mandato o representaci�n. Se advierte, entonces, que existe una diferencia notable entre los corredores de seguros y los dem�s tipos de intermediarios de seguros. Mientras que los primeros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro, los segundos parecen estar ligados de manera directa con el asegurador, al cual representan, inclusive cuando ejercen sus labores de manera independiente. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y que el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 se refiere a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros, y regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para su selecci�n, debe entenderse que dicha norma alude especialmente a la utilizaci�n de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aqu�llas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros. Tambi�n considera la Sala que los contratos de intermediaci�n de seguros constituyen un tipo espec�fico de contratos, cuyo objeto est� claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestaci�n de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Adem�s, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestaci�n de servicios, la remuneraci�n se causa por la realizaci�n de las actividades que constituyen el servicio espec�fico, mientras que en los contratos de intermediaci�n de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtenci�n de la comisi�n, que s�lo recibir� si se celebra el contrato de seguro entre las partes.

CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Naturaleza jur�dica / CONTRATO ESTATAL - Los contratos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales son estatales cuando los celebren las entidades estatales / ENTIDADES ESTATALES Y CORREDORES DE SEGUROS - Naturaleza de la relaci�n jur�dica / INTERMEDIACION DE SEGUROS

La naturaleza mercantil del corretaje resulta evidente, (al igual que la de las agencias de negocios y la representaci�n de firmas nacionales y extranjeras); as� lo establece expresamente el art�culo 20 del c�digo mencionado, y su regulaci�n est� contenida en el t�tulo XIV del mismo c�digo, del cual hemos citado algunas disposiciones. Es claro, entonces, que el corretaje es un contrato comercial t�pico. Algunas dudas podr�an surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsi�n contenida en el art�culo 1341 del C�digo de Comercio, seg�n el cual, salvo estipulaci�n en contrario, la remuneraci�n del corredor de seguros ser� pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los dem�s tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneraci�n es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediaci�n, por partes iguales). Por esta raz�n y dado que, en la pr�ctica comercial, nunca se efect�a acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisi�n del corredor o para convenir que �sta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre qui�nes se celebra el corretaje de seguros, y cu�l es su relaci�n con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediaci�n. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efr�n Ossa, en los siguientes t�rminos: "Inobjetable... la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del "corretaje de seguros". En que la remuneraci�n del corredor corre a cargo del asegurador �nicamente... Y en que carece de derecho a reclamar "las expensas que haya hecho por causa de la gesti�n encomendada"... �Podr�a alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado �til de la gesti�n mediadora No. Porque de todos modos la gesti�n del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusi�n del contrato de seguro. Que impone al "corredor" la prestaci�n de un servicio profesional a trueque de una remuneraci�n eventual. Y a "los interesados" la guarda de una conducta leal frente al "corredor" a cambio del usufructo actual de su tarea de mediaci�n y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la "regulaci�n" de "una relaci�n jur�dica patrimonial" entre las personas a �l vinculadas. Por lo dem�s, en un contrato de ejecuci�n sucesiva, como el seguro, los "acuerdos" entre el "corredor" y cada una de las partes sobreviven a la "celebraci�n" del contrato. Subsisten... mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que tambi�n ellos son de "ejecuci�n sucesiva". As� las cosas, es evidente que la actuaci�n del corredor de seguros supone la celebraci�n previa de sendos contratos por parte de �ste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien �ste �ltimo, en la pr�ctica, no est� obligado, en ning�n caso, a pagarle el valor de la comisi�n, s� adquiere otra serie de obligaciones en relaci�n con �l, como lo es la de poner a su disposici�n oportunamente la informaci�n que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediaci�n. Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contrataci�n administrativa, el contrato celebrado con el corredor ser� un contrato estatal, en los t�rminos del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionar� cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y �ste se haga constar por escrito. Conforme a lo anterior, es claro que el Presidente de la Rep�blica no se excedi� en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constituci�n Pol�tica, al regular los contratos de intermediaci�n y, concretamente, el contrato de corretaje de seguros, que cuando es celebrado entre una entidad estatal y una sociedad corredora de seguros, tiene el car�cter de contrato estatal, y por lo tanto, est� regido por la Ley 80 de 1993.

CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS - Objeto y caracter�sticas / INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Obligaciones contractuales / CORREDORES DE SEGUROS - Obligaciones contractuales / AGENTES DE SEGUROS - Obligaciones contractuales

El objeto de la intermediaci�n del corredor ser� el ofrecimiento de seguros, la promoci�n de su celebraci�n y la obtenci�n de la renovaci�n de los mismos, y se entender� cumplido siempre que �ste �ltimo realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que s�lo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisi�n, seg�n lo dispuesto en el art�culo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusi�n diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediaci�n con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisi�n aleatoria, esto es, condicionada a la celebraci�n del contrato de seguro objeto de la intermediaci�n. Es evidente, por lo anterior, que el contrato de corretaje de seguros constituye un contrato aut�nomo, que sobrevive, en muchas ocasiones, a la celebraci�n del contrato de seguro. Al respecto, es importante anotar que la labor de intermediaci�n se extiende, por lo general, a la etapa de ejecuci�n del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realizaci�n de diversos tr�mites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervenci�n del corredor en la etapa posterior a la celebraci�n de �ste �ltimo resulta muy importante para efectos de obtener su renovaci�n, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos espec�ficos de la intermediaci�n. Por esta misma raz�n, el autor citado Efr�n Ossa, no duda en afirmar que el corretaje de seguros constituye un contrato de tracto sucesivo, sin que el hecho de que dicho contrato comparta tal caracter�stica del contrato de seguro (art�culo 1036 del C�digo de Comercio) permita considerar, ni por asomo, que el primero sea accesorio del segundo, como lo pretende el demandante. Finalmente, debe advertirse que la utilizaci�n de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ning�n caso, para la celebraci�n de contratos de seguro. Las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesor�a, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustraci�n detallada en relaci�n con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de car�cter estrictamente t�cnico; sin embargo, es claro que dichas labores est�n �ntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y �nico de la intermediaci�n, esto es, poner en relaci�n a dos o m�s personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven. Por esta raz�n, la asesor�a es considerada como una obligaci�n complementaria o accesoria a la intermediaci�n, y su prestaci�n no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneraci�n, en forma de una comisi�n, es pagada por el asegurador. En ese sentido, la asesor�a pura y simple, prestada al margen de tal objeto, no constituye intermediaci�n de seguros, y en este evento, estar�amos ante un t�pico contrato de prestaci�n de servicios profesionales. En relaci�n con este tema, comparte la Sala plenamente los siguientes argumentos que, respecto del contrato de corretaje de seguros, expuso recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000, Exp. 5383, Ponente: Dr. Jos� Fernando Ram�rez G�mez y que dice "La Corte considera que s�lo en la medida en que se verificara una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n, que es la actividad intermediadora que establece el art�culo 1347 del C. de Comercio, se estar�a en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesor�a as� prestada... corresponder�a con independencia de su eficacia a un contrato de prestaci�n de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colof�n, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n, no se logran verificar, as� sea cierto que el resultado de la convocatoria p�blica haya sido la celebraci�n de diferentes contratos de seguro con varias compa��as aseguradoras...".

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Contrataci�n de intermediarios financieros / CONTRATACION DIRECTA - Justificaci�n / CONTRATOS DE MENOR CUANTIA - No se incluyen en ellos los contratos sin cuant�a o gratuitos / CONTRATOS SIN CUANTIA - Procedimiento para la celebraci�n var�a / CONTRATO DE SEGUROS - Concurso de m�ritos / CONTRATO DE INTERMEDIACION DE SEGUROS - Escogencia mediante concurso de m�ritos

La Ley 80 de 1993 define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Esta norma dispone, en primer lugar, que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. De la lectura cuidadosa de tales literales se deduce que las excepciones obedecen, en algunos eventos, al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, o a razones de urgencia y de seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o las condiciones especiales de las actividades a realizar; en otros, a la imposibilidad de finalizar con �xito los procedimientos licitatorios o concursales, y en otros a la necesidad de desarrollar con agilidad los procesos de selecci�n, dado el objeto mismo de la contrataci�n y la inconveniencia de exigir que se adelanten tr�mites o procedimientos largos, que -por las vicisitudes a que normalmente est�n sometidos- pueden poner en peligro el cumplimiento de los fines del Estado. La primera de las excepciones se consagra en el literal a), que se refiere a los contratos de menor cuant�a. Para la Sala resulta evidente que esta norma se refiere a los contratos de cualquier tipo que tienen alguna cuant�a y, por lo tanto, no es posible entender que en ella quedan comprendidos aquellos que carecen de cuant�a. En ese sentido, debe anotarse que este literal encuentra su justificaci�n -sin duda- en el primero de los factores antes citados, esto es, en el menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, dado su valor. Y es evidente que esta consideraci�n no podr�a hacerse, de plano, respecto de los contratos que no implican erogaci�n para la entidad estatal, dado que la gratuidad no constituye, por s� misma, elemento suficiente para concluir que aqu�lla asume un riesgo menor con su celebraci�n. Frente a tales contratos, entonces, ser�n otros los elementos que justifiquen el establecimiento de procedimientos especiales para la selecci�n del contratista, o la exoneraci�n de los mismos. Y esto resulta muy claro en el caso de los contratos de intermediaci�n de seguros. En efecto, dado el car�cter altamente t�cnico de los seguros, su contrataci�n aconseja, en la mayor parte de los casos, el recurso a intermediarios especializados y experimentados, que faciliten la importante y cuidadosa labor de selecci�n de los aseguradores, lo cual, a su vez, parece suficiente para justificar la necesidad de escoger a dichos intermediarios mediante concurso. Ahora bien, no se advierte que los contratos de intermediaci�n de seguros celebrados por las entidades estatales, como tomadores o futuros tomadores del seguro, est�n comprendidos dentro de aqu�llos a que se refieren los literales b) a m) del numeral 1� del citado art�culo 24, raz�n por la cual se impone concluir que su contrataci�n directa no se encuentra autorizada por la Ley 80 de 1993, y dada la naturaleza de las actividades que constituyen el objeto de la intermediaci�n de seguros, la selecci�n del contratista debe realizarse siempre mediante concurso, conforme a lo dispuesto en el par�grafo del art�culo 30 de la mencionada ley, salvo las excepciones que contemple la ley.

CONCURSO DE MERITOS - Regla general para la escogencia de intermediarios de seguros / CONTRATACI�N DIRECTA - Procedimiento excepcional para la contrataci�n de intermediarios de seguros / INTERMEDIARIOS DE SEGUROS - Procedimiento para la contrataci�n, regla general y excepci�n / DECRETO 855 DEL 28 DE ABRIL DE 1994 - Negada la nulidad del art�culo 9�

El art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 demandado dispone, en su �ltimo inciso, lo siguiente: "Se podr� omitir el procedimiento previsto en este art�culo cuando el intermediario s�lo vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitaci�n p�blica". Como lo expresa el demandante, de ello se desprende la conclusi�n obvia de que el concurso previsto para la selecci�n de los intermediarios ser� siempre necesario en los casos en que su actividad tenga por objeto el acercamiento entre una entidad estatal y una aseguradora, para celebrar un contrato de seguro que requiera de licitaci�n p�blica. Parecer�a tener raz�n el actor cuando afirma que esta disposici�n "burla" el objetivo principal de la intermediaci�n, dado que el corredor, el agente o la agencia no tendr�an injerencia alguna en la contrataci�n del asegurador, en la medida en que su selecci�n se lleva a cabo mediante licitaci�n. Sin embargo, debe advertirse que no son pocos los casos en que la labor de los intermediarios se realiza con posterioridad al proceso licitatorio por el cual se adjudica el contrato al asegurador, y tiene por objeto acercar a las partes para facilitar la suscripci�n y ejecuci�n del contrato, as� como para desarrollar otras labores de intermediaci�n dirigidas a facilitar su cumplimiento y, eventualmente, su renovaci�n, si ella se ha previsto. Ahora bien, si se piensa en la labor que puede realizarse, en tales casos, con anterioridad a la celebraci�n del contrato, para asesorar a la entidad estatal en la elaboraci�n del pliego de condiciones de la licitaci�n respectiva, es claro que ella no podr�a tener por objeto la intermediaci�n -que resultar�a perjudicial e impropia frente a la necesidad de dar cumplimiento al principio de transparencia-, sino la asesor�a pura y simple, que, por lo expresado anteriormente, no constituye el objeto de un contrato de corretaje o agencia, sino de prestaci�n de servicios, u otro similar, y el procedimiento para la escogencia del contratista estar�a regulado por los literales a) y d) del numeral 1� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993. As� las cosas y teniendo en cuenta que el �ltimo inciso del art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 hace referencia espec�ficamente a la contrataci�n de intermediarios de seguros, es claro para la Sala que dicha norma s�lo puede entenderse aplicable a aquellos casos en que el objeto del contrato constituye el acercamiento entre tomador y asegurador, para los efectos ya indicados. La exigencia del procedimiento del concurso no constituye, entonces, sino reiteraci�n de la imposici�n que, en tal sentido, est� contenida en la norma reglamentada, la cual, por la misma raz�n, no resulta vulnerada.

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, instaurado por el se�or Rafael Avenda�o Morales, en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad.

1. Mediante escrito presentado el 31 de mayo de 1994 (folios 9 a 14), el se�or Rafael Avenda�o Morales, obrando en su propio nombre, formul� demanda contra la Naci�n Colombiana, para que se declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del art�culo 9� del Decreto 855 del 28 de abril de 1994, proferido por el Presidente de la Rep�blica, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, en materia de contrataci�n directa.

a) El art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica dispone que corresponde al presidente de la Rep�blica ejercer la potestad reglamentaria, "mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes".

b) La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, fue sancionada por el Presidente de la Rep�blica el 28 de octubre de 1993 y, en esa misma fecha, fue publicada en el diario oficial.

e) La escogencia del contratista se efectuar� siempre a trav�s de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en los siguientes casos en los que se podr� contratar directamente:

f) Menor cuant�a. Se entender� por menor cuant�a los valores que a continuaci�n se relacionan, determinados en funci�n de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios m�nimos legales mensuales.

g) Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios m�nimos legales mensuales, la menor cuant�a ser� hasta 1.000 salarios m�nimos legales mensuales; las que tengan...

h) Para la prestaci�n de servicios profesionales o para la ejecuci�n de trabajos art�sticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jur�dicas, o para el desarrollo de actividades cient�ficas o tecnol�gicas".

i) En el par�grafo 2 del art�culo 24 de la misma Ley 80 de 1993, se dispuso:

j) "El Gobierno Nacional expedir�, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgaci�n de esta ley, un reglamento de contrataci�n directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de econom�a, transparencia y selecci�n objetiva previstos en ella.

k) Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podr� celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad".

l) El 28 de abril de 1994, el Gobierno Nacional expidi� el Decreto Reglamentario 855, invocando las "facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, y el par�grafo 2� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993". En su art�culo 22, se dispuso que comenzar�a a regir a partir de su publicaci�n, que se efectu� el 29 de abril, esto es, exactamente seis meses y un d�a despu�s de la promulgaci�n de la Ley 80 de 1993.

m) El art�culo 1341 del C�digo de Comercio establece que la remuneraci�n del corredor de seguros ser� pagada por el asegurador. No contempla esta norma ning�n evento en que el asegurado cancele retribuci�n alguna al intermediario por su trabajo.

n) En el art�culo 9� del citado Decreto 855 de 1994 se dispuso lo siguiente:

"En desarrollo de lo previsto en el art�culo 24 de la ley 80 de 1993, las entidades p�blicas podr�n emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogaci�n a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionar�n mediante concurso, que se convocar� por medio de invitaci�n p�blica formulada a trav�s de peri�dicos de amplia circulaci�n nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.

En la invitaci�n se fijar�n los criterios de selecci�n del intermediario de acuerdo con los principios se�alados en la ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad t�cnica y patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposici�n de la entidad contratante.

Se podr� omitir el procedimiento previsto en este art�culo cuando el intermediario solo vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitaci�n p�blica".

Manifest� que la norma acusada viola los art�culos 113, 114, 122, 150 y 189 de la Constituci�n Pol�tica, as� como el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 y los art�culos 1340 a 1353 del C�digo de Comercio. Present� los siguientes argumentos al exponer el concepto de violaci�n:

Las normas constitucionales citadas establecen claramente la competencia de los �rganos del Estado Colombiano y le atribuyen al Congreso la funci�n de dictar las leyes y al Presidente de la Rep�blica la de reglamentarlas. No puede, entonces, �ste �ltimo, modificar la ley, so pretexto de expedir un reglamento.

Conforme a lo expresado en los hechos, es claro que la Ley 80 de 1993 dispuso que las entidades estatales pueden celebrar contratos directamente, cuando �stos sean de menor cuant�a, y estableci� c�mo se determina tal cuant�a. Trat�ndose de contratos de corretaje de seguros, la ley comercial citada expres� inequ�vocamente que la remuneraci�n estar�a a cargo de la aseguradora, por lo cual "no hay erogaci�n de ninguna �ndole en las entidades estatales para estos efectos". As�, estos contratos, que no tienen ninguna cuant�a, "entran en la categor�a de "menor cuant�a"", de manera que los corredores de seguros pueden ser contratados directamente, seg�n el mandato de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el contrato de intermediaci�n de seguros es un t�pico contrato de prestaci�n de servicios profesionales, el cual, de acuerdo con la misma ley, puede ser celebrado directamente. Al respecto, llama la atenci�n que el art�culo 164 del Decreto 222 de 1983 inclu�a los contratos de agenciamiento de aduana y similares en la enumeraci�n que hac�a, a t�tulo de ejemplo, de los contratos de prestaci�n de servicios. As�, no obstante que el corretaje y la edici�n eran contratos mercantiles, se defin�an, conforme a la norma citada, como contratos de prestaci�n de servicios. La Ley 80 de 1993 no regul� de manera tan detallada esta categor�a de contrato estatal; sin embargo, no puede considerarse "que el nuevo r�gimen es diferente".

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el decreto demandado, al establecer que los intermediarios de seguros se seleccionar�n mediante concurso, viol� la ley, ya que �sta permite la contrataci�n directa. En efecto, la norma demandada hace "m�s restrictivo el sistema de contrataci�n de los corredores de seguros".

Por otra parte, el primer inciso del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato estatal; all� se expresa que son los actos jur�dicos generadores de obligaciones, celebrados por las entidades estatales. Los doctrinantes no se han puesto de acuerdo sobre la naturaleza jur�dica del contrato de seguros; sin embargo, no es claro cu�l es la "obligaci�n" del intermediario con la entidad estatal, porque seg�n el C�digo de Comercio, el corredor tiene la "funci�n" -que es jur�dicamente diferente de obligaci�n- de poner en relaci�n a dos o m�s personas, en este caso la entidad estatal y la aseguradora, con el fin de que celebren un contrato de seguro.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que el corredor es un simple mediador, dado que se limita a poner en contacto a dos contratantes para facilitar sus negociaciones, sin contraer personalmente ning�n compromiso en nombre propio o ajeno. Visto lo anterior, si la Ley 80 de 1993 regula los contratos estatales, es evidente que el decreto reglamentario no pod�a "inmiscuirse en una instituci�n jur�dica como el corretaje de seguros, que no participa de esta categor�a...". De igual manera, si el contrato estatal se perfecciona, seg�n lo dispuesto en el art�culo 41 de la citada ley, cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestaci�n, y �ste se eleva a escrito, debe concluirse que tal acuerdo no se presenta en el caso del corretaje, dado que no hay contraprestaci�n entre la entidad estatal y el intermediario; la remuneraci�n la cancela la aseguradora, por acuerdo libre y aut�nomo con el corredor. (art. 4�. Dec. 2605 de 1993). Este es otro argumento para concluir que el decreto reglamentario no podr�a regular la forma de celebrar este tipo de contrato, sin violar la ley.

Adem�s, si el corredor de seguros s�lo pone en relaci�n a dos personas, es claro que si el contrato de seguros no se perfecciona, igual suerte corre la intermediaci�n y, por lo tanto, la aseguradora no est� obligada a efectuar ning�n pago.

"...Si una entidad estatal, conforme a las cuant�as... establecidas por la ley 80, tiene que adelantar una licitaci�n p�blica para la contrataci�n de una p�liza, conforme a los mandatos del art�culo 9 del Decreto 855 de 1994..., tendr�a que someter a concurso p�blico de m�ritos a los eventuales intermediarios. Hacer o adjudicar el concurso despu�s de la adjudicaci�n de la licitaci�n es burlar el sentido del corretaje, porque se supone que el intermediario debe intervenir en la contrataci�n de la p�liza para tener derecho a la comisi�n que le pagar� la aseguradora. Tal es la confusi�n que ha generado este decreto que la propia Superintendencia Bancaria... ha abierto una licitaci�n para contratar sus p�lizas y omiti� abrir previamente el concurso de intermediarios.

Si el corretaje de seguros es accesorio a las p�lizas de seguros, resulta elemental afirmar que participa de su naturaleza de contrato de tracto o ejecuci�n sucesiva, conforme al art�culo 1036 del C�digo de Comercio. La vigencia de las p�lizas, en la generalizada costumbre mercantil colombiana, es anual y al vencerse, se produce o la terminaci�n del contrato o su renovaci�n, conforme a las condiciones que asegurado y asegurador convengan, con lo cual se reafirma su caracter�stica de contrato de tracto sucesivo. Por esta raz�n, de manera concordante, la ley mercantil (C. Co. Art. 1347) define que el objeto social de los corredores debe ser "exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n"... Es pues, por ley, un contrato de tracto sucesivo y al disponer un decreto reglamentario que la contrataci�n de la intermediaci�n por concurso est� supeditada a que las p�lizas se contraten por licitaci�n p�blica le est� introduciendo no solo un elemento de confusi�n..., sino que est� sobrepasando los alcances que el legislador estableci� para ella... resulta una clara contradicci�n entre el reglamento contenido en el art�culo 9� del Decreto 855... y las regulaciones del C�digo de Comercio sobre la misma materia, conforme se ha expuesto. La propia ley 80 de 1993, en el art�culo 13, confirm� que... "los contratos se regir�n por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes".

2. En escrito separado, el actor solicit� la suspensi�n provisional de la norma demandada. Fund� su petici�n en el primero de los argumentos expuestos en la demanda, relativo a la violaci�n de la Ley 80 de 1993, en cuanto �sta permite la contrataci�n directa, trat�ndose del contrato de corretaje de seguros, y el art�culo 9 del Decreto 855 de 1994, al reglamentarla, obliga a las entidades estatales a adelantar un concurso p�blico para la celebraci�n de este tipo de contratos (folio1 5 a 17).

3. Mediante auto del 12 de agosto de 1994, esta Sala admiti� la demanda y neg� la petici�n de suspensi�n provisional. Se expres� en esta providencia que no es posible concluir "en forma sencilla y ab initio", que la disposici�n acusada viola la norma reglamentada, y explic� (folios 24 a 29):

"...decir que el contrato que se celebra con los intermediarios de seguros corresponde a uno de los de prestaci�n de servicios profesionales atendidas las definiciones de la ley, ser� un juicio que requiere de mayor estudio y an�lisis, pues ser� menester, por ejemplo, determinar si la intermediaci�n de seguros es un contrato de los que se enuncian en el estatuto de contrataci�n, o si m�s bien se asimila al contrato de corretaje regulado por el art�culo 1340 del C�digo de Comercio".

4. Notificada la demanda a los representantes legales de la Naci�n - Ministerio de Transporte, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Gobierno y Ministerio de Salud, los dos primeros le dieron contestaci�n, en la siguiente forma:

La apoderada de la Naci�n - Ministerio de Defensa Nacional expres�, en relaci�n con los hechos, que se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso, y manifest� que coadyuva la contestaci�n de la demanda que presenten "el Ministerio de Transporte y las dem�s entidades estatales demandadas" (folio 47).

El apoderado de la Naci�n - Ministerio de Gobierno, por su parte, consider� improcedentes las apreciaciones del actor, por cuanto, "en forma manifiesta quiere omitir la regla general del Estatuto Contractual de la Administraci�n P�blica, esto es que la escogencia del contratista se efect�e siempre a trav�s de licitaci�n o concurso p�blico...". Este principio general busca que la selecci�n de contratistas se realice en forma objetiva y transparente, con garant�a de la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva, y el Decreto 855 de 1994, al regular, en su art�culo 9, lo relativo a la contrataci�n directa, simplemente confirma el principio citado, para el caso especial de los intermediarios de seguros.

De otra parte, expres� que el actor desconoce que la contraprestaci�n no implica necesariamente una remuneraci�n o erogaci�n; "bien podr�a satisfacerse con el cumplimiento de las obligaciones de las partes". As�, por ejemplo, "el intermediario se compromete a mediar, poner en contacto dos contratantes... y a la vez, la entidad se compromete a adjudicar el seguro a la Compa��a de Seguros correspondiente; en fin son diversos los actos que se pueden realizar como por ejemplo un contrato gratuito, en el cual por liberalidad del intermediario no reciba nada a cambio en relaci�n con la entidad p�blica, pero s� tendr� incentivo o contraprestaci�n intr�nseca con relaci�n a la comisi�n que recibir� de la Compa��a aseguradora".

De otra parte, manifest� que no acepta lo expresado por el demandante, en cuanto a que la intermediaci�n de seguros es un contrato de prestaci�n de servicios y, por ello, puede celebrarse directamente. En efecto, los contratos a que se refiere el literal d) del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 son modalidades de servicios muy excepcionales, que justifican la contrataci�n directa. Esta norma debe interpretarse sistem�ticamente con el art�culo 32, numeral 3, del mismo estatuto, que define los contratos de prestaci�n de servicios. Cit�, al respecto, el concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 28 de abril de 1994 (Rad. 596), seg�n el cual "la finalidad de la ley consiste en permitir, excepcionalmente, que las tres clases de contratos se celebren directamente, sin licitaci�n o concurso, en consideraci�n a las calidades de las personas que... deban prestar los "servicios profesionales", ejecutar los "trabajos art�sticos" o desarrollar directamente "actividades cient�ficas o tecnol�gicas"". Concluy� que los contratos a que se refiere el citado literal d) s�lo pueden celebrarse directamente cuando se demuestra "lo especializado de las personas que van a prestar los servicios...". (folios 49 a 53).

5. Mediante auto del 24 de julio de 1995, el Magistrado Ponente decret� pruebas y orden� remitir oficio a la Oficina Jur�dica del Ministerio de Transporte, para insistir sobre el env�o de los antecedentes administrativos que motivaron la expedici�n del Decreto 855 del 28 de abril de 1994 (folios 63 a 65). Mediante oficio del 21 de noviembre siguiente, el titular de la citada dependencia expres� que, revisados los archivos, no se encontr� antecedente alguno de la disposici�n demandada (folio 81). Requerida con el mismo fin la Secretar�a Jur�dica de la Presidencia de la Rep�blica, su titular inform�, igualmente, que no se encontraron antecedentes en los archivos (folio 84).

6. El 16 de julio de 1996, se orden� correr traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusi�n, y al agente del Ministerio P�blico, para que rindiera el concepto respectivo (folio 88). Aqu�llas y �ste guardaron silencio (folio 89).

La norma demandada es el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994, que, en su redacci�n inicial, establec�a lo siguiente:

"Art. 9�.- En desarrollo de lo previsto en el art�culo 24 de la ley 80 de 1993, las entidades p�blicas podr�n emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogaci�n a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionar�n mediante concurso, que se convocar� por medio de invitaci�n p�blica formulada a trav�s de peri�dicos de amplia circulaci�n nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.

Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relaci�n con la naturaleza jur�dica del Decreto 855 de 1994.[1] Considera esta Sala, sin embargo, que existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene car�cter reglamentario.

El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la Rep�blica, con la firma de los Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994. En su encabezado se expres�: "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contrataci�n directa", y se invocaron las facultades conferidas por "el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica y el par�grafo 2� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993".

El art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica dispone que corresponde al Presidente de la Rep�blica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, "11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes".

La Ley 80 de 1993, por su parte, regula en su art�culo 24 el principio de transparencia, con arreglo al cual se deben desarrollar las actuaciones de quienes intervienen en la contrataci�n estatal. Dispone este art�culo, en su numeral 1�, que, en virtud del citado principio, la escogencia del contratista se efectuar� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos espec�ficos, que all� mismo se establecen, en los cuales se podr� contratar directamente. En el par�grafo 2� de la misma norma se previ� lo siguiente:

"El Gobierno Nacional expedir�, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgaci�n de esta ley, un reglamento de contrataci�n directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de econom�a, transparencia y selecci�n objetiva previstos en ella.

Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podr� celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad". (Se subraya).

En relaci�n con el contenido y el alcance de la potestad reglamentaria otorgada por la Constituci�n al Presidente de la Rep�blica, se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional.[2] En sentencia C-228 del 17 de junio de 1993, se refiri� concretamente a las diferencias que existen entre la funci�n legislativa y la citada facultad, estableciendo los l�mites entre una y otra. Expres� dicha corporaci�n:

"La ley por naturaleza prescribe en forma gen�rica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definici�n, propiamente hablando, es una proposici�n de validez gen�rica, apta para ser referida a las circunstancias espec�ficas, y no generales, por la funci�n ejecutiva, que tambi�n representa la voluntad general, pero en una atribuci�n no declarativa, sino de cumplimiento y realizaci�n del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jur�dica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, est� la funci�n ejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere autorizaci�n legal previa para actuar.

La voluntad general es una, pero con varios modos de ser; cuando es declarativa se refiere a la ley y cuando es ejecutiva, al gobierno; pero legislador y gobierno representan un mismo inter�s general, aunque de diverso modo operativo. De ah� que el art�culo 113 superior consagre la colaboraci�n de las ramas del poder p�blico, porque sin bien es cierto cada uno hace lo suyo, es l�gico que todas busquen id�ntico fin.

La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder p�blico, porque la funci�n es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no est�n frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentaci�n. El ejecutivo no puede legislar -salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados de excepci�n de acuerdo con los t�rminos de la Constituci�n- pero s� puede regular, porque toda legislaci�n es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es g�nero y la ley es especie.

La facultad del Presidente de la Rep�blica de ejercer la potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del art�culo 189 constitucional no puede confundirse ni relacionarse con las facultades extraordinarias consagradas en el art�culo 150-10 del Estatuto Superior. Si bien es cierto que el ejercicio de estas �ltimas atribuciones se encuentra restringido por voluntad del constituyente..., no puede decirse lo mismo respecto de la expedici�n de decretos, resoluciones y �rdenes para la cumplida ejecuci�n de cualquier ley, toda vez que el constituyente no delimit� el alcance y contenido del ejercicio de esa potestad reglamentaria". (Se subraya).

Debe anotarse que cuando la Corte Constitucional manifiesta que la funci�n reglamentaria del ejecutivo requiere de autorizaci�n legal previa para actuar, no alude a una autorizaci�n expresa, como ocurre cuando se reviste al Presidente de la Rep�blica de facultades precisas para expedir normas con fuerza de ley, de acuerdo con el art�culo 150, numeral 10, de la Constituci�n; se refiere a la necesidad de que exista previamente una ley, un contenido o una materia legal por reglamentar. En efecto, la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la Rep�blica directamente por la Carta Pol�tica; sin embargo, en su ejercicio, no est� facultado para crear el contenido normativo m�nimo en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos necesarios para asegurar la ejecuci�n de dicho contenido, bajo las orientaciones de la ley que lo establece.[3]

En el caso que ocupa a la Sala, como se advirti� anteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidi� el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. En primer lugar, dispone -como tambi�n se ha expresado- que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales de imperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecuci�n del mencionado principio. En los par�grafos 1� y 3�, establece el art�culo dos reglas m�s; una referida al control del comportamiento de los servidores p�blicos por parte de las autoridades en los casos de contrataci�n directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema de martillo. En el par�grafo 2�, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento de contrataci�n directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, econom�a y selecci�n objetiva previstos en la ley. Estos dos �ltimos principios, por otra parte, son regulados con amplitud por los art�culos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley.

Considera la Sala que la expedici�n del reglamento a que se refiere este �ltimo par�grafo, en los t�rminos textuales antes citados, constituye un caso t�pico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n. En efecto, se trata de dictar las normas que regulen el tr�mite y establezcan las dem�s disposiciones necesarias para la celebraci�n de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitaci�n o concurso p�blicos. Existen, entonces, un contenido legal m�nimo por desarrollar y unas reglas generales claras, que constituyen la orientaci�n que requiere el Ejecutivo para expedir las normas que permitan la cumplida ejecuci�n de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su l�mite para el desarrollo de tal funci�n.

Se observa que el mencionado par�grafo segundo indica que el Gobierno Nacional expedir� el reglamento de contrataci�n directa "dentro de los seis meses siguientes" a la promulgaci�n de la ley. Ha sido, precisamente, el establecimiento de este t�rmino lo que ha dado lugar al surgimiento de dudas respecto de la naturaleza del Decreto 855 de 1994, dado que la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica, a diferencia de la facultad de expedir normas con fuerza de ley que excepcionalmente se le otorga, no tiene l�mite temporal.

Es claro, de acuerdo con lo expresado anteriormente, que los aspectos generales y b�sicos de la contrataci�n directa han sido definidos por el legislador, y que, en consecuencia, el reglamento a que se refiere el par�grafo segundo del citado art�culo 24 s�lo pod�a tener por objeto el desarrollo de la norma legal, con el �nico fin de asegurar su cumplimiento. No obstante, se considera necesario hacer referencia al alcance de la disposici�n, en cuanto se refiere espec�ficamente al deber del Ejecutivo de ejercer la potestad reglamentaria y establece un t�rmino para ello.

Tambi�n este tema ha sido tratado por la Corte Constitucional. En sentencia C-512 del 9 de octubre de 1997, expres� esa corporaci�n, refiri�ndose a la citada potestad:

"Esta competencia la ejerce el Presidente de la Rep�blica por derecho propio y con car�cter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorizaci�n de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esa facultad, tal menci�n no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender s�lo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo". (Se subraya).

Posteriormente, en sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999, al analizar la constitucionalidad del art�culo 11 de la Ley 336 de 1996, que conten�a en su par�grafo una disposici�n similar a la del par�grafo segundo del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993, manifest� la misma Corte:

"Con respecto al par�grafo de la norma..., encuentra la Corte que es inexequible, en raz�n de la limitaci�n de car�cter temporal que en �l se incluye al Gobierno Nacional para el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, se reitera, ella corresponde al Presidente de la Rep�blica, como suprema autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en por el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Nacional, quien la conserva durante todo el tiempo de vigencia de la ley sobre la cual pueda recaer el reglamento para su cumplida ejecuci�n, lo que significa que el legislador no puede someterla a ning�n plazo...". (Se subraya).

Es evidente, entonces, que si bien la menci�n que la ley haga de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica resulta inocua, dada su consagraci�n constitucional, cuando aqu�lla establece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental. As� las cosas, la previsi�n en tal sentido contenida en el par�grafo segundo del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 contraviene la Constituci�n y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto. [4]

Con fundamento en lo anterior, queda establecida la naturaleza reglamentaria de la norma demandada, por lo cual resulta clara la competencia de esta corporaci�n para conocer el proceso, conforme a lo dispuesto en el art�culo 237 de la Constituci�n Pol�tica. Por otra parte, los argumentos que acaban de exponerse permiten desechar de plano el primero de los cargos formulados en la demanda, relativo a la violaci�n del par�grafo segundo del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993, por haberse expedido el Decreto 855 de 1994 por fuera del t�rmino previsto en aqu�l.

No obstante lo anterior, conforme a la doctrina reiterada de esta corporaci�n[5], la derogaci�n del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jur�dico y restablecer la legalidad, as� como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunci�n de legalidad, que s�lo se desvirt�a con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto -que s�lo surte efectos hacia el futuro-, sino con la declaraci�n que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc.

Cosa diferente ocurre con los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, que tienen, en cambio, por regla general, efectos hacia el futuro. Por esta raz�n, la Corte Constitucional ha considerado que debe inhibirse de pronunciarse cuando la norma demandada ha sido derogada, salvo que, a pesar de su derogaci�n, todav�a est� produciendo efectos, como ocurre, por ejemplo, cuando dicha norma asign� funciones que fueron ejercidas en su momento, mediante actos cuyas consecuencias se siguen generando.[6]

De otra parte, no puede perderse de vista que, a diferencia de lo que ocurre en veces con las leyes, los actos administrativos tienen siempre aplicaci�n directa y generalmente inmediata, teniendo en cuenta que su objetivo es garantizar la cumplida ejecuci�n de aqu�llas. As�, el pronunciamiento sobre su legalidad resulta necesario, en todo caso, para la definici�n de situaciones ocurridas mientras produjo sus efectos.

8. Tipos de intermediarios de seguros. Naturaleza de la relaci�n jur�dica existente entre las entidades estatales y los intermediarios de seguros.

Con el fin de establecer el sentido y el alcance de la norma demandada, debe precisarse, en primer lugar, qui�nes son los intermediarios de seguros.

Al respecto, el art�culo 5� del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualiz� el estatuto org�nico del sistema financiero, dispone que son intermediarios de seguros "los corredores, las agencias y los agentes", cuya funci�n consiste en la realizaci�n de las actividades que all� mismo se contemplan. El art�culo 40 de este estatuto repite la definici�n de corredores de seguros contenida en el art�culo 1347 del C�digo de Comercio, en la siguiente forma:

"ART. 40.- Sociedades Corredoras de seguros. 1. Definici�n. De acuerdo con el art�culo 1347 del C�digo de Comercio, son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n a t�tulo de intermediarios entre el asegurado y el asegurador".[7]

"ART. 41.- Agentes y agencias. 1. Definici�n. Son agentes colocadores de p�lizas de seguros... las personas naturales que promuevan la celebraci�n de contratos de seguro... y la renovaci�n de los mismos en relaci�n con una o varias compa��as de seguros o sociedades de capitalizaci�n.

9. Alcances de la representaci�n de la agencia. La agencia representa a una o varias compa��as de seguros de un determinado territorio, con las facultades m�nimas se�aladas en este cap�tulo.[8]

10. Clases de agentes. Los agentes colocadores de p�lizas de seguros... podr�n tener el car�cter de dependientes o independientes:

a. Agentes dependientes. Son aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compa��a de seguros o una sociedad de capitalizaci�n.

b) Agentes independientes. Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoci�n de p�lizas de seguros..., sin dependencia de la compa��a de seguros o de la sociedad de capitalizaci�n, en virtud de un contrato mercantil...".

Por otra parte, debe recordarse que el art�culo 1340 del C�digo de Comercio, incluido dentro del t�tulo XIV, en el que se regula el corretaje, y concretamente en su secci�n primera, referida a los corredores en general (la secci�n segunda regula el corretaje de seguros y de ella forma parte el citado art�culo 1347), establece que se llama corredor a "la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relaci�n a dos o m�s personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboraci�n, dependencia, mandato o representaci�n".[9]

Se advierte, entonces, que existe una diferencia notable entre los corredores de seguros y los dem�s tipos de intermediarios de seguros. Mientras que los primeros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro, los segundos parecen estar ligados de manera directa con el asegurador, al cual representan, inclusive cuando ejercen sus labores de manera independiente. Sobre este tema, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Efr�n Ossa:

"...El objeto de la actividad profesional del "corredor de seguros", que adem�s debe ser exclusivo, es el de "ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n" en calidad de "intermediario" entre el tomador (o sea la persona que celebra el contrato...) y el asegurador... Existe, pues, identidad de objeto en la actividad profesional del corredor y las del agente y la agencia de seguros. Solo que �stos la desarrollan al servicio de la empresa aseguradora, a lo menos por su cuenta, y aquel como intermediario stricto sensu, si no en la pr�ctica comercial, s� necesariamente a la luz de las normas legales que la rigen".[10]

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y que el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 se refiere a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros, y regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para su selecci�n, debe entenderse que dicha norma alude especialmente a la utilizaci�n de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aqu�llas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros. Debe precisarse, entonces, cu�l es la naturaleza de la relaci�n que se establece entre las entidades estatales y los corredores, cuando �stos son utilizados por aqu�llas.

Sobre este punto, plantea el demandante que no se trata de un contrato estatal, dado que el corredor cumple la funci�n -no la obligaci�n- de poner en relaci�n a dos o m�s personas, para que celebren un contrato de seguro, y se limita a ponerlas en contacto, sin contraer personalmente ning�n compromiso en nombre propio o ajeno. No hay, pues, acuerdo sobre el objeto y la contraprestaci�n, en los t�rminos del art�culo 41 de la Ley 80 de 1993. As� las cosas, el Presidente de la Rep�blica no pod�a, so pretexto de reglamentar la citada ley, que regula los contratos estatales, "inmiscuirse en una instituci�n jur�dica como el corretaje de seguros, que no participa de esta categor�a". Por lo dem�s, agrega, la remuneraci�n del corredor es cancelada por la aseguradora, por acuerdo libre y aut�nomo con aqu�l, y si el contrato de seguros no se perfecciona, igual suerte corre la intermediaci�n, ya que, en ese caso, la aseguradora no estar�a obligada a efectuar ning�n pago.

No comparte la Sala estos argumentos. En primer lugar, debe recordarse que el art�culo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como "todos los actos jur�dicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonom�a de la voluntad..." (se subraya), as� como los contratos de obra, consultor�a, prestaci�n de servicios, concesi�n, los encargos fiduciarios y la fiducia p�blica, que se mencionan y regulan en la misma norma, a t�tulo enunciativo.

El art�culo 13 de esta ley dispone que los contratos celebrados por las entidades estatales se regir�n por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ella, y el art�culo 40 de la misma establece que las estipulaciones de los contratos ser�n las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en ella misma, correspondan a su esencia y naturaleza. En concordancia con estas disposiciones, el art�culo 8� del Decreto 679 de 1994 prev� lo siguiente:

"Los contratos estatales se sujetar�n a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.

En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicar� la legislaci�n comercial cuando el contrato tenga el car�cter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto en los art�culos 20, 21 y 22 del C�digo de Comercio. En caso contrario, se aplicar� la legislaci�n civil". (Se subraya).

Es claro, entonces, que el corretaje es un contrato comercial t�pico. Algunas dudas podr�an surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsi�n contenida en el art�culo 1341 del C�digo de Comercio, seg�n el cual, salvo estipulaci�n en contrario, la remuneraci�n del corredor de seguros ser� pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los dem�s tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneraci�n es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediaci�n, por partes iguales). Por esta raz�n y dado que, en la pr�ctica comercial, nunca se efect�a acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisi�n del corredor o para convenir que �sta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre qui�nes se celebra el corretaje de seguros, y cu�l es su relaci�n con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediaci�n. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efr�n Ossa, en los siguientes t�rminos:

"Inobjetable... la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del "corretaje de seguros". En que la remuneraci�n del corredor corre a cargo del asegurador �nicamente... Y en que carece de derecho a reclamar "las expensas que haya hecho por causa de la gesti�n encomendada"... �Podr�a alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado �til de la gesti�n mediadora No. Porque de todos modos la gesti�n del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusi�n del contrato de seguro. Que impone al "corredor" la prestaci�n de un servicio profesional a trueque de una remuneraci�n eventual. Y a "los interesados" la guarda de una conducta leal frente al "corredor" a cambio del usufructo actual de su tarea de mediaci�n y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la "regulaci�n" de "una relaci�n jur�dica patrimonial" entre las personas a �l vinculadas.

Por lo dem�s, en un contrato de ejecuci�n sucesiva, como el seguro, los "acuerdos" entre el "corredor" y cada una de las partes sobreviven a la "celebraci�n" del contrato. Subsisten... mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que tambi�n ellos son de "ejecuci�n sucesiva". No importan las vicisitudes jur�dicas a que est�n expuestos".[11] (Se subraya).

As� las cosas, es evidente que la actuaci�n del corredor de seguros supone la celebraci�n previa de sendos contratos por parte de �ste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien �ste �ltimo, en la pr�ctica, no est� obligado, en ning�n caso, a pagarle el valor de la comisi�n, s� adquiere otra serie de obligaciones en relaci�n con �l, como lo es la de poner a su disposici�n oportunamente la informaci�n que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediaci�n.

Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contrataci�n administrativa, el contrato celebrado con el corredor ser� un contrato estatal, en los t�rminos del art�culo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionar� cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y �ste se haga constar por escrito.

Conforme a lo anterior, es claro que el Presidente de la Rep�blica no se excedi� en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constituci�n Pol�tica, al regular los contratos de intermediaci�n y, concretamente, el contrato de corretaje de seguros, que cuando es celebrado entre una entidad estatal y una sociedad corredora de seguros, tiene el car�cter de contrato estatal, y por lo tanto, est� regido por la Ley 80 de 1993.

De otra parte, es importante precisar que el objeto de la intermediaci�n del corredor ser� el ofrecimiento de seguros, la promoci�n de su celebraci�n y la obtenci�n de la renovaci�n de los mismos, y se entender� cumplido siempre que �ste �ltimo realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que s�lo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisi�n, seg�n lo dispuesto en el art�culo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusi�n diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediaci�n con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisi�n aleatoria, esto es, condicionada a la celebraci�n del contrato de seguro objeto de la intermediaci�n.

Es evidente, por lo anterior, que el contrato de corretaje de seguros constituye un contrato aut�nomo, que, como bien lo dice el profesor Ossa, en el aparte transcrito anteriormente, sobrevive, en muchas ocasiones, a la celebraci�n del contrato de seguro. Al respecto, es importante anotar que la labor de intermediaci�n se extiende, por lo general, a la etapa de ejecuci�n del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realizaci�n de diversos tr�mites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervenci�n del corredor en la etapa posterior a la celebraci�n de �ste �ltimo resulta muy importante para efectos de obtener su renovaci�n, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos espec�ficos de la intermediaci�n. Por esta misma raz�n, el autor citado no duda en afirmar que el corretaje de seguros constituye un contrato de tracto sucesivo, sin que el hecho de que dicho contrato comparta tal caracter�stica del contrato de seguro (art�culo 1036 del C�digo de Comercio) permita considerar, ni por asomo, que el primero sea accesorio del segundo, como lo pretende el demandante.

Finalmente, debe advertirse que la utilizaci�n de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ning�n caso, para la celebraci�n de contratos de seguro. Esta conclusi�n, que resulta obvia de la simple consideraci�n del objeto y la justificaci�n de los contratos de intermediaci�n -referidos exclusivamente a la necesidad de facilitar la celebraci�n de un contrato cuyas implicaciones t�cnicas son evidentes- y de la lectura de las normas que regulan tanto el corretaje como el contrato de seguro, es confirmada por la doctrina nacional.[12]

Expresa el actor que la norma demandada se refiere a la utilizaci�n de intermediarios de seguros por parte de las entidades estatales y espec�ficamente a los casos en que tal utilizaci�n no implica erogaci�n alguna para ellas y a favor del intermediario, por lo cual el contrato celebrado carecer�a de cuant�a. Afirma que los contratos que no tienen cuant�a "entran en la categor�a" de los de menor cuant�a, a los que se refiere el citado literal, raz�n por la cual est� autorizada su contrataci�n directa, esto es, sin necesidad de realizar previamente licitaci�n o concurso. As� las cosas, al establecer la obligaci�n de seleccionar a dichos intermediarios por concurso, el art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 contradice la norma legal objeto de reglamentaci�n, la cual resulta, por lo tanto violada. Por la misma raz�n, se excede el Presidente de la Rep�blica en el ejercicio de la potestad reglamentaria, resultando vulnerados, igualmente, los art�culos 113, 114, 150 y 189 de la Constituci�n Pol�tica.

Como se explic� en la primera parte de estas consideraciones, la Ley 80 de 1993 define y desarrolla, en su art�culo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Esta norma dispone, en primer lugar, que la escogencia del contratista se har� siempre por medio de licitaci�n o concurso p�blicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir �stos �ltimos, en trece literales. De la lectura cuidadosa de tales literales se deduce que las excepciones obedecen, en algunos eventos, al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, o a razones de urgencia y de seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o las condiciones especiales de las actividades a realizar; en otros, a la imposibilidad de finalizar con �xito los procedimientos licitatorios o concursales, y en otros a la necesidad de desarrollar con agilidad los procesos de selecci�n, dado el objeto mismo de la contrataci�n y la inconveniencia de exigir que se adelanten tr�mites o procedimientos largos, que -por las vicisitudes a que normalmente est�n sometidos- pueden poner en peligro el cumplimiento de los fines del Estado.

La primera de las excepciones se consagra en el literal a), que se refiere a los contratos de menor cuant�a en los siguientes t�rminos:

"a) Menor cuant�a. Se entender� por menor cuant�a los valores que a continuaci�n se relacionan, determinados en funci�n de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios m�nimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios m�nimos legales mensuales, la menor cuant�a ser� hasta 1.000 salarios m�nimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios m�nimos legales mensuales, la menor cuant�a ser� hasta 800 salarios m�nimos legales mensuales... y las que tengan un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios m�nimos legales mensuales, la menor cuant�a ser� hasta 25 salarios m�nimos legales mensuales".

Para la Sala resulta evidente que esta norma se refiere a los contratos de cualquier tipo que tienen alguna cuant�a y, por lo tanto, no es posible entender que en ella quedan comprendidos aqu�llos que carecen de cuant�a. En ese sentido, debe anotarse que este literal encuentra su justificaci�n -sin duda- en el primero de los factores antes citados, esto es, en el menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebraci�n del contrato, dado su valor.

Y es evidente que esta consideraci�n no podr�a hacerse, de plano, respecto de los contratos que no implican erogaci�n para la entidad estatal, dado que la gratuidad no constituye, por s� misma, elemento suficiente para concluir que aqu�lla asume un riesgo menor con su celebraci�n. Frente a tales contratos, entonces, ser�n otros los elementos que justifiquen el establecimiento de procedimientos especiales para la selecci�n del contratista, o la exoneraci�n de los mismos. Y esto resulta muy claro en el caso de los contratos de intermediaci�n de seguros. En efecto, dado el car�cter altamente t�cnico de los seguros, su contrataci�n aconseja, en la mayor parte de los casos, el recurso a intermediarios especializados y experimentados, que faciliten la importante y cuidadosa labor de selecci�n de los aseguradores, lo cual, a su vez, parece suficiente para justificar la necesidad de escoger a dichos intermediarios mediante concurso. Muy pertinentes resultan, sobre este punto, las siguientes observaciones del profesor Efr�n Ossa:

"La actividad empresarial del seguro... no es f�cil de concebir sin un engranaje adicional, el de la intermediaci�n, cuya funci�n cardinal es la de promover el nexo entre los sujetos activo y pasivo interesados en esta clase de relaci�n jur�dica. El seguro es un producto intangible -un servicio-, cuyas calidades son imperceptibles al ojo del profano, una mera promesa cuya concreci�n no es instant�nea y cuya eficacia final -la prestaci�n asegurada- se halla encadenada a la futura y eventual capacidad t�cnica, profesional, moral y, sobre todo, financiera del asegurador. De ah� la necesidad de profesionales especializados que, por su versaci�n, su conocimiento del producto y de la solvencia general de quienes lo explotan, est�n en capacidad de identificar a sus potenciales usuarios, ilustrarlos sobre su naturaleza y finalidad, la necesidad de proveer a la preservaci�n de sus intereses econ�micos, el moderado gravamen que representa frente a la magnitud de a prestaci�n a que puede dar origen, etc., e inducirlos a la traslaci�n de sus riesgos a un asegurador autorizado y digno de confianza".[13]

Ahora bien, no se advierte que los contratos de intermediaci�n de seguros celebrados por las entidades estatales, como tomadores o futuros tomadores del seguro, est�n comprendidos dentro de aqu�llos a que se refieren los literales b) a m) del numeral 1� del citado art�culo 24 (aunque un an�lisis m�s profundo sobre la situaci�n que se presenta respecto del literal d) se efectuar� en el ac�pite siguiente), raz�n por la cual se impone concluir que su contrataci�n directa no se encuentra autorizada por la Ley 80 de 1993, y dada la naturaleza de las actividades que constituyen el objeto de la intermediaci�n de seguros, la selecci�n del contratista debe realizarse siempre mediante concurso, conforme a lo dispuesto en el par�grafo del art�culo 30 de la mencionada ley. No prospera, en consecuencia, el cargo formulado por el demandante.

Manifiesta el demandante que el contrato de intermediaci�n de seguros es un t�pico contrato de prestaci�n de servicios profesiones, el cual, afirma, puede ser celebrado directamente, conforme al literal d) del numeral 1� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993.

El citado literal contempla otra de las excepciones al principio general seg�n el cual la escogencia del contratista se har� siempre por licitaci�n o concurso p�blicos, y se refiere a los contratos celebrados para "la prestaci�n de servicios profesionales o para la ejecuci�n de trabajos art�sticos que s�lo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jur�dicas, o para el desarrollo directo de actividades cient�ficas o tecnol�gicas".

Por una parte, de la sola lectura de la norma resulta claro que ella no autoriza la contrataci�n directa en todos los casos en que se requiera la prestaci�n de servicios profesionales, sino s�lo en aqu�llos en que dicha labor s�lo pueda encomendarse a determinadas personas naturales o jur�dicas. Se trata, evidentemente, de los denominados contratos intuito personae, que se celebran tomando en consideraci�n las calidades personales del contratista, seg�n lo dispuesto en el par�grafo del art�culo 3� del Decreto 855 de 1994.[14]

Por otra, de acuerdo con lo expresado en el numeral cuarto de estas consideraciones, los contratos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales (como los de intermediaci�n de seguros, que est�n regulados por el C�digo de Comercio y el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero), son estatales cuando los celebren las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993, y se rigen por dichas normas especiales, conforme a lo dispuesto en los art�culos 13 y 40 de la ley mencionada y 8� del Decreto 679 de 1994, salvo en lo dispuesto por la misma Ley 80.

Adem�s de estos, tambi�n tienen el car�cter de contratos estatales los dem�s actos jur�dicos generadores de obligaciones que celebren las citadas entidades, en ejercicio de la autonom�a de la voluntad, as� como los que, a t�tulo enunciativo, se mencionan en el art�culo 32, entre ellos los de prestaci�n de servicios, que se definen en la siguiente forma: "Son contratos de prestaci�n de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administraci�n o funcionamiento de la entidad". La misma norma expresa que s�lo podr�n celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

As� las cosas, considera la Sala que los contratos de intermediaci�n de seguros constituyen un tipo espec�fico de contratos, cuyo objeto est� claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestaci�n de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Adem�s, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestaci�n de servicios, la remuneraci�n se causa por la realizaci�n de las actividades que constituyen el servicio espec�fico, mientras que en los contratos de intermediaci�n de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtenci�n de la comisi�n, que s�lo recibir� si se celebra el contrato de seguro entre las partes.

Conforme a lo anterior, no puede prosperar el cargo dirigido a demostrar la violaci�n del literal d) del numeral 1� de art�culo 24 de la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que, en la pr�ctica, son muy importantes las funciones de asesor�a que realizan los intermediarios de seguros, es necesario precisar el contenido de las tareas realizadas por los corredores, agentes y agencias de seguros, con el fin de estudiar el �ltimo cargo planteado por el demandante, referido espec�ficamente al �ltimo inciso del art�culo 9� del Decreto 855 de 1994.

Manifiesta el actor que "...Si una entidad estatal, conforme a las cuant�as... establecidas por la ley 80, tiene que adelantar una licitaci�n p�blica para la contrataci�n de una p�liza, conforme a los mandatos del art�culo 9 del Decreto 855 de 1994..., tendr�a que someter a concurso p�blico de m�ritos a los eventuales intermediarios", lo que implica burlar el sentido del corretaje, dado que "...el intermediario debe intervenir en la contrataci�n de la p�liza para tener derecho a la comisi�n que le pagar� la aseguradora". Agrega que el corretaje de seguros es un contrato de tracto sucesivo y que esta caracter�stica, que surge de la regulaci�n del C�digo de Comercio, se desconoce cuando se supedita su celebraci�n a la realizaci�n previa de un concurso p�blico, en los casos en que el contrato de seguro requiere de licitaci�n.

No cabe duda de que las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesor�a, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustraci�n detallada en relaci�n con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de car�cter estrictamente t�cnico; sin embargo, es claro que dichas labores est�n �ntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y �nico de la intermediaci�n, esto es, poner en relaci�n a dos o m�s personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven.[15] Por esta raz�n, la asesor�a es considerada como una obligaci�n complementaria o accesoria a la intermediaci�n[16], y su prestaci�n no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneraci�n, en forma de una comisi�n, es pagada por el asegurador. En ese sentido, la asesor�a pura y simple, prestada al margen de tal objeto, no constituye intermediaci�n de seguros, y en este evento, estar�amos ante un t�pico contrato de prestaci�n de servicios profesionales.

En relaci�n con este tema, comparte la Sala plenamente los siguientes argumentos que, respecto del contrato de corretaje de seguros, expuso recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

"El corredor, dicen las actas de la Comisi�n Revisora del Proyecto de C�digo de Comercio (1958), "toma la iniciativa del negocio y busca a los interesados a quienes propon�rselo o insinu�rselo, e, igualmente, relaciona a �stos con todas las personas que pueden servir a los fines del negocio en proyecto". La labor del corredor se encamina a facilitar a las personas el acercamiento entre s�, la b�squeda, hallazgo y conclusi�n de los negocios, agregan las mismas actas.

De manera que los corredores son aquellas personas que por virtud del conocimiento del mercado, y con �l la idoneidad y el grado de calificaci�n que �ste otorga, tienen como rol profesional y funcional, am�n de t�pico, la intermediaci�n que se ha venido explicando, sin vinculaci�n con ninguna de las partes del futuro contrato, ya por trabajo, ora por mandato o representaci�n, puesto que son independientes, y los de seguros, constituidos como empresa con ese objeto social...

Por lo dem�s..., resulta importante anotar que en los tiempos de hoy se admite como labor apropiada, sin que tal circunstancia afecte la esencia de la instituci�n, aquella que se sit�a en la fase precontractual de promoci�n del contrato de seguro, o en la ejecuci�n y desarrollo del mismo, como ejercicio de una asesor�a encuadrada dentro de un �mbito de conexidad o complementariedad del objeto social exclusivo de los corredores; descart�ndose, eso s�, en consideraci�n a esa capacidad jur�dica y al objeto social, gestiones de asesoramiento desligadas de la actividad fundamental y principal.

En este orden de ideas, la Corte considera que s�lo en la medida en que se verificara una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n, que es la actividad intermediadora que establece el art�culo 1347 del C. de Comercio, se estar�a en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesor�a as� prestada... corresponder�a con independencia de su eficacia a un contrato de prestaci�n de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colof�n, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesor�a para la elaboraci�n del pliego de licitaci�n, no se logran verificar, as� sea cierto que el resultado de la convocatoriap�blica haya sido la celebraci�n de diferentes contratos de seguro con varias compa��as aseguradoras...".[17] (Se subraya).

La norma demandada dispone, en su �ltimo inciso, lo siguiente: "Se podr� omitir el procedimiento previsto en este art�culo cuando el intermediario s�lo vaya a intervenir en la contrataci�n de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitaci�n p�blica". Como lo expresa el demandante, de ello se desprende la conclusi�n obvia de que el concurso previsto para la selecci�n de los intermediarios ser� siempre necesario en los casos en que su actividad tenga por objeto el acercamiento entre una entidad estatal y una aseguradora, para celebrar un contrato de seguro que requiera de licitaci�n p�blica, aspecto en el que funda el cargo formulado.

Parecer�a tener raz�n el actor cuando afirma que esta disposici�n "burla" el objetivo principal de la intermediaci�n, dado que el corredor, el agente o la agencia no tendr�an injerencia alguna en la contrataci�n del asegurador, en la medida en que su selecci�n se lleva a cabo mediante licitaci�n. Sin embargo, debe advertirse que no son pocos los casos en que la labor de los intermediarios se realiza con posterioridad al proceso licitatorio por el cual se adjudica el contrato al asegurador, y tiene por objeto acercar a las partes para facilitar la suscripci�n y ejecuci�n del contrato, as� como para desarrollar otras labores de intermediaci�n dirigidas a facilitar su cumplimiento y, eventualmente, su renovaci�n, si ella se ha previsto.

Ahora bien, si se piensa en la labor que puede realizarse, en tales casos, con anterioridad a la celebraci�n del contrato, para asesorar a la entidad estatal en la elaboraci�n del pliego de condiciones de la licitaci�n respectiva, es claro que ella no podr�a tener por objeto la intermediaci�n -que resultar�a perjudicial e impropia frente a la necesidad de dar cumplimiento al principio de transparencia-, sino la asesor�a pura y simple, que, por lo expresado anteriormente, no constituye el objeto de un contrato de corretaje o agencia, sino de prestaci�n de servicios, u otro similar, y el procedimiento para la escogencia del contratista estar�a regulado por los literales a) y d) del numeral 1� del art�culo 24 de la Ley 80 de 1993.

As� las cosas y teniendo en cuenta que el �ltimo inciso del art�culo 9� del Decreto 855 de 1994 hace referencia espec�ficamente a la contrataci�n de intermediarios de seguros, es claro para la Sala que dicha norma s�lo puede entenderse aplicable a aquellos casos en que el objeto del contrato constituye el acercamiento entre tomador y asegurador, para los efectos ya indicados. La exigencia del procedimiento del concurso no constituye, entonces, sino reiteraci�n de la imposici�n que, en tal sentido, est� contenida en la norma reglamentada, la cual, por la misma raz�n, no resulta vulnerada.

Finalmente, se advierte que el inciso citado permite la contrataci�n directa de los intermediaros, en los casos en que su intervenci�n se realice para la celebraci�n de contratos de seguros que no requieran de licitaci�n, dado que condiciona la necesidad del concurso para la selecci�n del intermediario a la necesidad de la licitaci�n para la selecci�n del asegurador, con lo cual establece una excepci�n a la regla general prevista en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, de acuerdo con el art�culo 137, numeral 4, del C.C.A. y atendiendo al car�cter rogado de la justicia contencioso administrativa cuando se trata de demandas contra actos administrativos[18], la Sala se abstiene de estudiar la legalidad de la norma acusada desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que ella no se desprende del concepto de la violaci�n expuesto en la demanda, el cual se fundamenta, por el contrario, en la consideraci�n de que el citado art�culo 24 autoriza, de manera general, la contrataci�n directa de los intermediarios de seguros, cuando ella no implica erogaci�n para la entidad estatal.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

[1]Mediante auto de ponente del 8 de abril de 1997 (expediente 13.072), el Consejero Carlos Betancur Jaramillo inadmiti� una demanda formulada contra el Decreto 1275 de 1995, por el cual se adicion� el Decreto 855 de 1994, por considerar que ambos tienen el car�cter de decretos leyes, dado que la autorizaci�n contenida en el art�culo 24 de la Ley 80 de 1993 "encaja en el nl. 10 del art. 150 de la Constituci�n y no en el nl. 11 del art. 189 de la misma". As� las cosas, la competencia para conocer la demanda ser�a de la Corte Constitucional. Posteriormente, mediante autos de ponente del 3 de diciembre de 1997 y el 13 de diciembre de 2000 (expedientes D-1917 y D-3331), la Corte Constitucional inadmiti� las demandas presentadas, respectivamente, contra el Decreto 1275 de 1995 y 855 de 1994, considerando que ambos son de naturaleza reglamentaria y la competencia para conocer las demandas correspondientes es, por lo tanto, del Consejo de Estado. Por lo dem�s, �sta �ltima corporaci�n se ha referido tangencialmente al car�cter reglamentario del Decreto 855 de 1994, en varios pronunciamientos, entre los que se pueden mencionar las sentencias proferidas el 4 de julio de 1997 (expediente 9523) y el 28 de septiembre de 2000 (expediente 6178), por las secciones tercera y primera, respectivamente.

[2]Ver, entre otras, adem�s de las citadas en el texto de esta providencia, las sentencias C-447 del 19 de septiembre de 1996, C-028 del 30 de enero de 1997, C-290 del 16 de junio de 1997.

[3]Sobre este tema, resulta ilustrativo el an�lisis realizado en la sentencia C-290 del 16 de junio de 1997.

[4] En Sentencia del 18 de noviembre de 1999, expediente 10.158, la Secci�n Tercera del Consejo de Estado tuvo oportunidad de manifestarse sobre el entendimiento que debe darse al t�rmino previsto en una norma legal para su reglamentaci�n por parte del Ejecutivo, y concluy� que dicho t�rmino puede ser considerado impulsor, esto es, previsto por el legislador con la intenci�n de instar al Gobierno a expedir la norma que desarrolla el texto legal, dentro de un plazo conveniente para garantizar su debida aplicaci�n, lo cual, en ning�n caso, limita sus facultades, por lo cual no pierde competencia para expedir el reglamento cuando tal plazo expira.

[5]Ver sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1991, expediente S-157, y del 23 de julio de 1993, expediente S-612.

[6]Al respecto, ver, entre otras, sentencias C-467 del 21 de octubre de 1993, C-038 del 3 de febrero de 1994, C-397 del 7 de septiembre de 1995, C-005 del 18 de enero de 1996.

[7]El art�culo 101 de la Ley 510 de 1999 modific� esta disposici�n, al establecer que los corredores de seguros deben constituirse como sociedades an�nimas e indicar dentro de su denominaci�n las palabras "corredor de seguros" o "corredores de seguros", las que ser�n de uso exclusivo de tales sociedades. Esta ley fij� un plazo de seis meses, a partir de su entrada en vigencia, para que las empresas corredoras de seguros acreditaran su transformaci�n en sociedades an�nimas.

[8]Las agencias de seguros deben tener -al menos- las facultades representativas de la compa��a de seguros previstas en el art�culo 42 del Estatuto org�nico del sistema financiero, esto es: "a) Recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; b) Inspeccionar riesgos; c) Intervenir en salvamentos, y d) Promover la celebraci�n de contratos de seguro por s� misma o por medio de agentes colocadores que la compa��a mandante ponga bajo su dependencia...".

[9]Interesante ha sido la discusi�n planteada por la doctrina sobre si el contrato de agencia de seguros tiene la misma naturaleza del de agencia comercial regulado por el C�digo de Comercio, o se trata de un contrato aut�nomo, con una regulaci�n especial y distinta. Ver, al respecto, los apartes del debate realizado en la Asociaci�n Colombiana de derecho de Seguros ACOLDESE, citados por OSSA G., J. Efr�n., en su libro Teor�a General del Seguro. La instituci�n. Edit. Temis S.A., Bogot�, 1988, pp. 469 y ss.

[12]Ver, entre otros, L�PEZ BLANCO, Hern�n Fabio. Comentarios al contrato de seguro, 2� edici�n, Dupr� editores, Bogot�, 1993, p. 88; OSSA G., J. Efr�n.Op. cit., pp. 446, 505 a 507.

[14]Es importante anotar que si bien el art�culo 41 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son intuito personae, es evidente que alude a una caracter�stica que surge para todos ellos una vez celebrados. En efecto, la consecuencia directa que esta norma otorga a dicha afirmaci�n es la imposibilidad de cederlos a terceros, sin autorizaci�n escrita de la entidad contratante. Otras son, sin duda, las implicaciones que tiene la expresi�n intuito personae en el per�odo de selecci�n del contratista.

[15]Es �ste el entendimiento que debe darse al art�culo 1347 del C�digo de Comercio, cuando se refiere al objeto social "exclusivo" de los corredores de seguros y dispone que consiste en "ofrecer seguros, promover su celebraci�n y obtener su renovaci�n a t�tulo de intermediarios entre el asegurado y el asegurador".

[16]Sobre el contenido y la naturaleza de estas labores de asesor�a, ver OSSA G., J. Efr�n.Op. cit., pp. 487, 488; L�PEZ BLANCO, Hern�n Fabio. Op. cit., p. 85.

[17] Sentencia del 8 de agosto de 2000, expediente 5383, Magistrado Ponente Dr. Jos� Fernando Ram�rez G�mez.

[18]La Corte Constitucional precis�, mediante sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, que el car�cter rogado de la justicia contencioso administrativa -que se justifica cuando se trata de demandas contra actos administrativos- s�lo puede desconocerse cuando el juez advierta la violaci�n de un derecho fundamental constitucional de aplicaci�n inmediata o la incompatibilidad entre la Constituci�n y una norma jur�dica de inferior jerarqu�a, caso en el cual debe obrar de conformidad con el art�culo 4� de la Carta Pol�tica.