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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010004151SENTENCIASEGUNDA11001032500020090014600(212509)201004/08/2010SENTENCIA__SEGUNDA__11001032500020090014600(212509)__2010_04/08/2010100041512010SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / CONVOCATORIA A CONCURSO PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Regulación / EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Convocatoria. Suspensión provisional. Improcedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. Estudio de fondo La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. La Ley 909 de 2004 establece en los artículos 24 y 25 que a partir de las convocatorias del concurso y mientras dure este, los cargos que estuvieren vacantes podrán ser ocupados por empleados de carrera administrativa hasta por seis meses y los empleos de libre nombramiento y remoción, por empleados de carrera o de libre nombramiento hasta por tres meses. Efectivamente el Presidente de la República estaba facultado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 para reglamentar la misma ley, por lo que ello implica el análisis de tal normatividad en conjunto, para determinar si excedió potestad reglamentaria. De la simple lectura de la norma parcialmente demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, en el presente caso se requiere un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan, y la facultad del Gobierno Nacional para expedirlas. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 24 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 25 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11 NORMA DEMANDADA: DECRETO 3905 DE 2009 - ARTICULO 1 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00146-00(2125-09) Actor: PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA Y OTRA Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadBERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZPAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA | OTRAAcción de nulidad contra el inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009 proferido por el Gobierno por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa.Identificadores10010004152true4983Versión original10004152Identificadores

Fecha Providencia

04/08/2010

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009 proferido por el Gobierno por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa.

Demandante:  PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA | OTRA


SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia / CONVOCATORIA A CONCURSO PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Regulación / EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Convocatoria. Suspensión provisional. Improcedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia. Estudio de fondo


La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. La Ley 909 de 2004 establece en los artículos 24 y 25 que a partir de las convocatorias del concurso y mientras dure este, los cargos que estuvieren vacantes podrán ser ocupados por empleados de carrera administrativa hasta por seis meses y los empleos de libre nombramiento y remoción, por empleados de carrera o de libre nombramiento hasta por tres meses. Efectivamente el Presidente de la República estaba facultado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 para reglamentar la misma ley, por lo que ello implica el análisis de tal normatividad en conjunto, para determinar si excedió potestad reglamentaria. De la simple lectura de la norma parcialmente demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, en el presente caso se requiere un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan, y la facultad del Gobierno Nacional para expedirlas.


NOTA DE RELATORIA:Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.


FUENTE FORMAL:LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 24 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 25 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11


NORMA DEMANDADA:DECRETO 3905 DE 2009 - ARTICULO 1 INCISO 1


CONSEJO DE ESTADO



SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



SECCION SEGUNDA



Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ



Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).


Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00146-00(2125-09)


Actor: PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA Y OTRA


Demandado: GOBIERNO NACIONAL


En ejercicio de la acción de simple nulidad las señoras PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA y CLAUDIA LUCY MARTINEZ PIÑEROS, actuando en nombre propio, solicitan la declaratoria de nulidad del inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009 proferido por el Gobierno por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa.


Piden, además, la suspensión provisional de la norma parcialmente demandada por infringir las disposiciones legales en que debía fundarse, como son, los artículos 13, 25, 40.7, 125 y 209 de la Constitución Política; y los artículos 24, 25, 27 y 28 de la Ley 909 de 2004.


Fundamentan la solicitud en el hecho de que el Decreto 3905 de 2009 establece un plazo hasta de tres años para que algunos empleos sigan siendo ocupados en provisionalidad, sin tener en cuenta que la Ley 909 de 2004 en su artículo 24 dispone un plazo de seis meses y mientras se surte el proceso de selección.


El régimen de carrera administrativa impulsa la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, descarta la valoración de otros factores como el clinientelismo el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cmbio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública.


Para resolver, la Sala


CONSIDERA


1. Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.


2. La suspensión provisional


El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:



“…


1.Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.



2.Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.


…”.


La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida.


En el acápite de la demanda referente a la suspensión provisional las parte demandantes manifiestan que la norma parcialmente demandada viola las supralegales reseñadas, con los siguientes razonamientos:


Viola el principio de igualdad por que “la circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de meritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente…”.


Por otra parte vulnera el derecho al trabajo porque éste implica tener derecho a obtener un empleo; igualmente el derecho a acceder a cargos públicos y a la carrera administrativa según lo establecido por la Corte Constitucional con ocasión de la negativa de una entidad del Estado a respetar los derechos de adquiridos por un concursante a un cargo público.


La Función Administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y no de la búsqueda del perjuicio y la lesión grave de los intereses particulares.


La Ley 909 de 2004 establece en los artículos 24 y 25 que a partir de las convocatorias del concurso y mientras dure este, los cargos que estuvieren vacantes podrán ser ocupados por empleados de carrera administrativa hasta por seis meses y los empleos de libre nombramiento y remoción, por empleados de carrera o de libre nombramiento hasta por tres meses.


Las normas citadas como violadas disponen:


Constitución PolíticaArtículos 24, 25, 27 y 28 de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.Norma parcialmente demandada – inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 2009
ARTICULO13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ARTICULO 25.El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.ARTICULO40.Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.ARTICULO125.Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.PARAGRAFO.Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.ARTICULO209.La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.Artículo24.Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.Artículo25.Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.Artículo27.Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.Artículo 28.Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios: a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos; b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole; c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales; d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección; e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección; f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos; g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera; h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo; i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección.Artículo 1°. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinti­cuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Efectivamente el Presidente de la República estaba facultado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004 para reglamentar la misma ley, por lo que ello implica el análisis de tal normatividad en conjunto, para determinar si excedió potestad reglamentaria.


De la simple lectura de la norma parcialmente demandada con las normas aludidas como violadas, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, en el presente caso se requiere un estudio de fondo de todas las normas que se relacionan, y la facultad del Gobierno Nacional para expedirlas.


Por lo anterior, es del caso negar la suspensión provisional del inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 2009 demandado.


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,



RESUELVE



1.Admítesela demanda instaurada por PAULA CATALINA RAMIREZ BARBOSA y CLAUDIA LUCY MARTINEZ PIÑEROS en ejercicio de la acción de nulidad contra el inciso primero del artículo primero del Decreto 3905 de 2009 proferido por el Gobierno, por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa.


2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.


3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al Ministro de Protección Social y a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.


4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.


5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.


6.Niégasela suspensión provisional solicitada.



Afectaciones realizadas: [Mostrar]


COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE


La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.



BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ






GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN





GERARDO ARENAS MONSALVE






LUIS RAFAE VERGARA QUINTERO






VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA






ALFONSO VÁRGAS RINCÓN






NORMA DEMANDADA:DECRETO 3905 DE 2009 ARTICULO 1 INCISO 1