SENTENCIA 11001032500020050034800 de 2009

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010003582SENTENCIAPRIMERA11001032500020050034800200911/06/2009SENTENCIA__PRIMERA__11001032500020050034800__2009_11/06/2009100035822009POTESTAD REGLAMENTARIA - Finalidad / ACTOS REGLAMENTARIOS - Naturaleza y alcance / ACTOS REGLAMENTARIOS - Subordinaci�n a la Ley De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia "Corresponde al Presidente de la Rep�blica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: [�] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes.". Los actos reglamentarios proferidos por el ejecutivo con arreglo al precepto constitucional anteriormente trascrito, en cuanto productos emanados de la voluntad administrativa, tienen el car�cter de normas jur�dicas que desde el punto de vista formal y material se encuentran subordinadas a la ley, o como lo expresa la doctrina francesa, se trata de actes de puissance subalterne, encaminados a explicitar y completar las disposiciones legales, con el prop�sito de garantizar su m�s cumplida y estricta ejecuci�n y asegurar el cumplimiento de la voluntad general en ellas representada. En ese orden de ideas, los actos reglamentarios no son m�s que unas normas jur�dicas secundarias, inferiores y complementarias de la Ley, cuya alcance es de suyo diferente del que es propio de los actos de regulaci�n, cuya adopci�n, por regla general, se encuentra reservada al legislador, aunque por excepci�n y en ciertas materias puntuales, la Carta tambi�n atribuye potestades de regulaci�n a determinadas autoridades administrativas (tal es el caso de las Comisiones de Regulaci�n de los servicios p�blicos domiciliarios, de la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y la Comisi�n Nacional de Televisi�n, etc). La sumisi�n del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificaci�n, con posibilidades restringidas en el campo de la regulaci�n, lo cual explica que su �mbito de acci�n sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su car�cter justiciable, pues es claro que la administraci�n no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley all� donde �sta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - R�gimen jur�dico de operaci�n y explotaci�n / OPERACION Y EXPLOTACION DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Entidades y personas encargadas, derechos de explotaci�n, condiciones de eficiencia y rentabilidad / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Contrato de Concesi�n / CONTRATO DE CONCESION - Terminaci�n unilateral sin indemnizaci�n por no obtener rentabilidad m�nima En lo que ata�e al monopolio de los juegos de suerte y azar, el Congreso de la Rep�blica expidi� la Ley 643 de 2001, en cuyas normas se fij� el r�gimen jur�dico que regula su operaci�n y explotaci�n. El Gobierno Nacional, invocando el numeral 11 del art�culo 189 y el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001, reglament� el juego de apuestas permanentes o chance mediante el Decreto 3535 de 2005. En virtud de lo consagrado en el �ltimo precepto citado, "El Gobierno Nacional [�] se�alar� la rentabilidad m�nima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesi�n con operadores que no cumplan con la rentabilidad m�nima deber�n terminarse unilateralmente sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n." Es del caso se�alar que el art�culo 3� de la Ley en comento, dispuso que para garantizar la racionalidad econ�mica y la eficiencia administrativa, la operaci�n y explotaci�n de los juegos de suerte y azar estar� a cargo de las entidades estatales competentes, de los particulares legalmente autorizados o de empresas especializadas, de manera que se garantice la rentabilidad y productividad necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de la finalidad p�blica y social del monopolio, que no es otra distinta de la de financiar los servicios de salud. En ese orden de ideas, la Ley determina que los Departamentos y al Distrito Capital son las entidades encargadas de la explotaci�n de este arbitrio rent�stico, la cual bien puede realizarse en forma directa o con el concurso de terceros, previa la celebraci�n de un contrato de concesi�n adjudicado como resultado de un proceso licitatorio. Por otra parte y de conformidad con lo establecido en el inciso primero del art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar mensualmente a la entidad concedente, por concepto del derecho de explotaci�n, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos. Teniendo en cuenta el destino de los recursos provenientes de la explotaci�n de estos juegos de suerte y azar, la ley contempl� la evaluaci�n de las operaciones realizadas por los concesionarios, a partir de los indicadores de gesti�n y eficiencia establecidos por Ministerio de Salud, dejando abierta la posibilidad de someter su explotaci�n a planes de desempe�o para recobrar su viabilidad financiera e institucional, o de decretar su liquidaci�n. Aqu� es importante destacar que seg�n el r�gimen propio que regula esta actividad monopol�stica, la calificaci�n insatisfactoria de la eficiencia y rentabilidad de la gesti�n desarrollada por los particulares, es considerada como una causal leg�tima de terminaci�n unilateral de los contratos de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n. JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Estudios de mercado / ESTUDIOS DE MERCADO - Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para contratar su realizaci�n / ESTUDIOS DE MERCADO - De referencia obligatoria para concedente y concesionario Con respecto a la pretensi�n de que se anule el �ltimo inciso del art�culo 2� del acto administrativo impugnado, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para contratar la realizaci�n de estudios de mercado relacionados con el Juego de Apuestas Permanentes "�que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993", considera la Sala que no existe ning�n vicio de ilegalidad, por cuanto es el mismo art�culo 23 de la Ley 643 de 2001 el que ordena elaborar a las entidades encargadas de la explotaci�n del juego de apuestas permanentes, un estudio de mercado orientado a determinar los ingresos brutos que servir�n de base para fijar los derechos de explotaci�n a cargo del concesionario. La anterior disposici�n tambi�n encuentra su fundamento jur�dico en el art�culo 7� del Decreto Ley 1259 de 1994 y en el art�culo 53 de la Ley 643 de 2001, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, as� como tambi�n para fijar los criterios t�cnicos y jur�dicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les corresponde aplicar, todo lo cual se enmarca dentro las funciones de inspecci�n, vigilancia y control que le son propias y que se dirigen a garantizar el recaudo eficiente y la aplicaci�n transparente de los recursos que se generen en la explotaci�n de este monopolio. Por lo dem�s, no se advierte que este inciso final del art�culo 2� constituya un atentado contra la autonom�a de la voluntad, pues si se tiene en cuenta el car�cter prevalente de los intereses p�blicos en juego, asociados a la financiaci�n del servicio p�blico de salud, se entiende el porqu� las partes est�n llamadas a ajustar los t�rminos del contrato de concesi�n, a los resultados que arrojen los estudios de mercado, dando cumplimiento, en todo caso, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. RENTABILIDAD MINIMA - Juegos de Suerte y Azar / RENTABILIDAD MINIMA - Concepto / GOBIERNO NACIONAL - Competencia para establecer concepto de rentabilidad m�nima Frente a las objeciones que se formulan a la definici�n del concepto de rentabilidad m�nima contenida en el inciso primero del art�culo 3� de la Ley, la Sala comparte el criterio manifestado por el agente del Ministerio P�blico y los argumentos expresados por la apoderada de la Naci�n - Ministerio de Salud, en el sentido de que el ejecutivo se encuentra expresamente facultado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, para se�alar lo que ha de entenderse por rentabilidad m�nima esperada, como par�metro para determinar la eficiencia de los concesionarios en la operaci�n y explotaci�n del monopolio. Por lo mismo, al disponer el ejecutivo que la rentabilidad m�nima que deben alcanzar los concesionarios del juego de apuestas permanentes representa "[�] el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego", no est� contrariando ni desconociendo el principio de legalidad. En suma, lo dispuesto en el Art�culo 3� inciso 1� del Decreto 3535 de 2005, no es m�s que un desarrollo del mandato contenido en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se conf�a al ejecutivo la responsabilidad de se�alar la rentabilidad m�nima de este juego, por lo cual no puede predicarse la existencia de ning�n vicio de incompetencia ni la presencia de contradicci�n alguna que pueda dar lugar a la anulaci�n de este inciso. DERECHOS DE EXPLOTACION - Juegos de suerte y azar - JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Derecho de explotaci�n / FACULTAD REGLAMENTARIA - Exceso del gobierno al establecer como derechos de explotaci�n para el concesionario la rentabilidad m�nima esperada / FACULTAD REGLAMENTARIA - Extralimitaci�n del Gobierno al establecer que su no cancelaci�n no da lugar a terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n / RENTABILIDAD MINIMA - Su no cancelaci�n no impone la terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n En lo que se refiere a la impugnaci�n del inciso 2� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005, la Corporaci�n es del criterio que el Gobierno Nacional s� se excedi� en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, al disponer que los derechos de explotaci�n que deben cancelar los concesionarios del juego de apuestas permanentes, debe corresponder a la rentabilidad m�nima esperada. El hecho de que la Ley 643 de 2001 haya considerado la rentabilidad m�nima como un par�metro de eficiencia, no quiere decir que ese valor corresponda necesariamente a lo que el concesionario debe pagar por la explotaci�n de este monopolio. Sobre el particular, el art�culo 23 del mismo Decreto establece que los concesionarios de esta modalidad de juego est�n llamados a cancelar mensualmente por concepto de estos derechos el 12% de sus ingresos brutos y no una suma diferente, tal como lo dispuso el ejecutivo. El Gobierno Nacional sobrepasa igualmente el l�mite de sus potestades reglamentarias, cuando en este inciso establece que la no cancelaci�n de la rentabilidad m�nima genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n, pues el hecho que determina la terminaci�n unilateral de la concesi�n consiste, seg�n las voces del art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en no haber cumplido o podido cumplir con la meta de rentabilidad m�nima. En ese sentido, es claro que el ejecutivo fue mucho m�s all� de lo que el legislador dispuso, al extender la causal de terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n a los supuestos de no cancelaci�n, lo cual desvirt�a, en ese punto, la legalidad del acto reglamentario. El mencionado inciso 2� contrasta efectivamente y de manera notoria con lo preceptuado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se ordena dar por terminada la concesi�n de manera unilateral, no propiamente cuando se haya omitido el pago, como se dispuso en el acto reglamentario, sino cuando el concesionario no haya cumplido o podido cumplir con esa meta de rentabilidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogot�, D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009)

Norma demandada: �Procede la Sala a decidir en �nica instancia la demanda de nulidad interpuesta contra los art�culos 2� inciso final y 3� del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, mediante el cual el Gobierno Nacional reglament� la Ley 643 de 2001, el cual fue publicado en el Diario Oficial 46054 de octubre 7 de 2005.

POTESTAD REGLAMENTARIA - Finalidad / ACTOS REGLAMENTARIOS - Naturaleza y alcance / ACTOS REGLAMENTARIOS - Subordinaci�n a la Ley

De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia "Corresponde al Presidente de la Rep�blica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: [�] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes.". Los actos reglamentarios proferidos por el ejecutivo con arreglo al precepto constitucional anteriormente trascrito, en cuanto productos emanados de la voluntad administrativa, tienen el car�cter de normas jur�dicas que desde el punto de vista formal y material se encuentran subordinadas a la ley, o como lo expresa la doctrina francesa, se trata de actes de puissance subalterne, encaminados a explicitar y completar las disposiciones legales, con el prop�sito de garantizar su m�s cumplida y estricta ejecuci�n y asegurar el cumplimiento de la voluntad general en ellas representada. En ese orden de ideas, los actos reglamentarios no son m�s que unas normas jur�dicas secundarias, inferiores y complementarias de la Ley, cuya alcance es de suyo diferente del que es propio de los actos de regulaci�n, cuya adopci�n, por regla general, se encuentra reservada al legislador, aunque por excepci�n y en ciertas materias puntuales, la Carta tambi�n atribuye potestades de regulaci�n a determinadas autoridades administrativas (tal es el caso de las Comisiones de Regulaci�n de los servicios p�blicos domiciliarios, de la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y la Comisi�n Nacional de Televisi�n, etc). La sumisi�n del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificaci�n, con posibilidades restringidas en el campo de la regulaci�n, lo cual explica que su �mbito de acci�n sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su car�cter justiciable, pues es claro que la administraci�n no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley all� donde �sta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - R�gimen jur�dico de operaci�n y explotaci�n / OPERACION Y EXPLOTACION DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Entidades y personas encargadas, derechos de explotaci�n, condiciones de eficiencia y rentabilidad / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Contrato de Concesi�n / CONTRATO DE CONCESION - Terminaci�n unilateral sin indemnizaci�n por no obtener rentabilidad m�nima

En lo que ata�e al monopolio de los juegos de suerte y azar, el Congreso de la Rep�blica expidi� la Ley 643 de 2001, en cuyas normas se fij� el r�gimen jur�dico que regula su operaci�n y explotaci�n. El Gobierno Nacional, invocando el numeral 11 del art�culo 189 y el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001, reglament� el juego de apuestas permanentes o chance mediante el Decreto 3535 de 2005. En virtud de lo consagrado en el �ltimo precepto citado, "El Gobierno Nacional [�] se�alar� la rentabilidad m�nima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesi�n con operadores que no cumplan con la rentabilidad m�nima deber�n terminarse unilateralmente sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n." Es del caso se�alar que el art�culo 3� de la Ley en comento, dispuso que para garantizar la racionalidad econ�mica y la eficiencia administrativa, la operaci�n y explotaci�n de los juegos de suerte y azar estar� a cargo de las entidades estatales competentes, de los particulares legalmente autorizados o de empresas especializadas, de manera que se garantice la rentabilidad y productividad necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de la finalidad p�blica y social del monopolio, que no es otra distinta de la de financiar los servicios de salud. En ese orden de ideas, la Ley determina que los Departamentos y al Distrito Capital son las entidades encargadas de la explotaci�n de este arbitrio rent�stico, la cual bien puede realizarse en forma directa o con el concurso de terceros, previa la celebraci�n de un contrato de concesi�n adjudicado como resultado de un proceso licitatorio. Por otra parte y de conformidad con lo establecido en el inciso primero del art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar mensualmente a la entidad concedente, por concepto del derecho de explotaci�n, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos. Teniendo en cuenta el destino de los recursos provenientes de la explotaci�n de estos juegos de suerte y azar, la ley contempl� la evaluaci�n de las operaciones realizadas por los concesionarios, a partir de los indicadores de gesti�n y eficiencia establecidos por Ministerio de Salud, dejando abierta la posibilidad de someter su explotaci�n a planes de desempe�o para recobrar su viabilidad financiera e institucional, o de decretar su liquidaci�n. Aqu� es importante destacar que seg�n el r�gimen propio que regula esta actividad monopol�stica, la calificaci�n insatisfactoria de la eficiencia y rentabilidad de la gesti�n desarrollada por los particulares, es considerada como una causal leg�tima de terminaci�n unilateral de los contratos de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n.

JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Estudios de mercado / ESTUDIOS DE MERCADO - Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para contratar su realizaci�n / ESTUDIOS DE MERCADO - De referencia obligatoria para concedente y concesionario

Con respecto a la pretensi�n de que se anule el �ltimo inciso del art�culo 2� del acto administrativo impugnado, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para contratar la realizaci�n de estudios de mercado relacionados con el Juego de Apuestas Permanentes "�que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993", considera la Sala que no existe ning�n vicio de ilegalidad, por cuanto es el mismo art�culo 23 de la Ley 643 de 2001 el que ordena elaborar a las entidades encargadas de la explotaci�n del juego de apuestas permanentes, un estudio de mercado orientado a determinar los ingresos brutos que servir�n de base para fijar los derechos de explotaci�n a cargo del concesionario. La anterior disposici�n tambi�n encuentra su fundamento jur�dico en el art�culo 7� del Decreto Ley 1259 de 1994 y en el art�culo 53 de la Ley 643 de 2001, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, as� como tambi�n para fijar los criterios t�cnicos y jur�dicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les corresponde aplicar, todo lo cual se enmarca dentro las funciones de inspecci�n, vigilancia y control que le son propias y que se dirigen a garantizar el recaudo eficiente y la aplicaci�n transparente de los recursos que se generen en la explotaci�n de este monopolio. Por lo dem�s, no se advierte que este inciso final del art�culo 2� constituya un atentado contra la autonom�a de la voluntad, pues si se tiene en cuenta el car�cter prevalente de los intereses p�blicos en juego, asociados a la financiaci�n del servicio p�blico de salud, se entiende el porqu� las partes est�n llamadas a ajustar los t�rminos del contrato de concesi�n, a los resultados que arrojen los estudios de mercado, dando cumplimiento, en todo caso, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

RENTABILIDAD MINIMA - Juegos de Suerte y Azar / RENTABILIDAD MINIMA - Concepto / GOBIERNO NACIONAL - Competencia para establecer concepto de rentabilidad m�nima

Frente a las objeciones que se formulan a la definici�n del concepto de rentabilidad m�nima contenida en el inciso primero del art�culo 3� de la Ley, la Sala comparte el criterio manifestado por el agente del Ministerio P�blico y los argumentos expresados por la apoderada de la Naci�n - Ministerio de Salud, en el sentido de que el ejecutivo se encuentra expresamente facultado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, para se�alar lo que ha de entenderse por rentabilidad m�nima esperada, como par�metro para determinar la eficiencia de los concesionarios en la operaci�n y explotaci�n del monopolio. Por lo mismo, al disponer el ejecutivo que la rentabilidad m�nima que deben alcanzar los concesionarios del juego de apuestas permanentes representa "[�] el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego", no est� contrariando ni desconociendo el principio de legalidad. En suma, lo dispuesto en el Art�culo 3� inciso 1� del Decreto 3535 de 2005, no es m�s que un desarrollo del mandato contenido en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se conf�a al ejecutivo la responsabilidad de se�alar la rentabilidad m�nima de este juego, por lo cual no puede predicarse la existencia de ning�n vicio de incompetencia ni la presencia de contradicci�n alguna que pueda dar lugar a la anulaci�n de este inciso.

DERECHOS DE EXPLOTACION - Juegos de suerte y azar - JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Derecho de explotaci�n / FACULTAD REGLAMENTARIA - Exceso del gobierno al establecer como derechos de explotaci�n para el concesionario la rentabilidad m�nima esperada / FACULTAD REGLAMENTARIA - Extralimitaci�n del Gobierno al establecer que su no cancelaci�n no da lugar a terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n / RENTABILIDAD MINIMA - Su no cancelaci�n no impone la terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n

En lo que se refiere a la impugnaci�n del inciso 2� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005, la Corporaci�n es del criterio que el Gobierno Nacional s� se excedi� en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, al disponer que los derechos de explotaci�n que deben cancelar los concesionarios del juego de apuestas permanentes, debe corresponder a la rentabilidad m�nima esperada. El hecho de que la Ley 643 de 2001 haya considerado la rentabilidad m�nima como un par�metro de eficiencia, no quiere decir que ese valor corresponda necesariamente a lo que el concesionario debe pagar por la explotaci�n de este monopolio. Sobre el particular, el art�culo 23 del mismo Decreto establece que los concesionarios de esta modalidad de juego est�n llamados a cancelar mensualmente por concepto de estos derechos el 12% de sus ingresos brutos y no una suma diferente, tal como lo dispuso el ejecutivo. El Gobierno Nacional sobrepasa igualmente el l�mite de sus potestades reglamentarias, cuando en este inciso establece que la no cancelaci�n de la rentabilidad m�nima genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n, pues el hecho que determina la terminaci�n unilateral de la concesi�n consiste, seg�n las voces del art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en no haber cumplido o podido cumplir con la meta de rentabilidad m�nima. En ese sentido, es claro que el ejecutivo fue mucho m�s all� de lo que el legislador dispuso, al extender la causal de terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n a los supuestos de no cancelaci�n, lo cual desvirt�a, en ese punto, la legalidad del acto reglamentario. El mencionado inciso 2� contrasta efectivamente y de manera notoria con lo preceptuado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se ordena dar por terminada la concesi�n de manera unilateral, no propiamente cuando se haya omitido el pago, como se dispuso en el acto reglamentario, sino cuando el concesionario no haya cumplido o podido cumplir con esa meta de rentabilidad.

Procede la Sala a decidir en �nica instancia la demanda de nulidad interpuesta contra los art�culos 2� inciso final y 3� del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, mediante el cual el Gobierno Nacional reglament� la Ley 643 de 2001, el cual fue publicado en el Diario Oficial 46054 de octubre 7 de 2005.

Los ciudadanos MIGUEL HERNANDO GONZ�LEZ RODRIGUEZ y ANTONIO BARRERA CARBONELL, abogados en ejercicio, obrando en su propio nombre, presentaron demanda de nulidad contra el acto administrativo anteriormente mencionado, en ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C. C. A., para que, en proceso de �nica instancia, la Sala acceda a la siguiente

Que se declare la nulidad de los art�culos 2� (inciso final) y 3� del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, "por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones".

Como antecedentes f�cticos de la demanda, se�alan los actores que el Congreso de la Rep�blica, en ejercicio de las atribuciones y competencias establecidas en los art�culos 150 y 336 de Constituci�n Pol�tica de Colombia, adopt� mediante la Ley 643 de 2001, el r�gimen jur�dico aplicable al monopolio rent�stico de los juegos de suerte y azar, de los cuales forma parte el "Juego de apuestas permanentes o chance". En su articulado se regul� la operaci�n y explotaci�n del precitado juego por parte de terceros y, en particular, lo que tiene que ver con el pago de los derechos de explotaci�n en favor de las entidades territoriales que ostentan la titularidad de las rentas originadas en el ejercicio de esa actividad econ�mica, y se dispuso la terminaci�n unilateral de las concesiones cuando en su explotaci�n no se alcancen las metas de rentabilidad esperadas.

Se�alan los actores que mediante el Decreto 3535 de fecha 8 de octubre de 2005, el Gobierno Nacional reglament� las disposiciones legales anteriormente mencionadas, incurriendo en un claro desbordamiento en el ejercicio de sus facultades y en un vicio de incompetencia, al arrogarse atribuciones que son propias del legislador.

La parte actora se�ala como violados los Art�culos 1, 2, 3, 4, 6, 113, 114, 122, 150, 188, 189-11, 209 y 336 incisos 3� y 4� de la Constituci�n Pol�tica de Colombia; los Art�culos 2,3, 7, 8, 22, 23, 24, 50, 51, 52, y 60 de la Ley 643 de 2001; los Art�culos 1494 y 1602 del C�digo Civil, y los art�culos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993.

Seg�n el criterio expresado por los demandantes, el acto acusado infringe en forma directa e indirecta las normas jur�dicas en las cuales deb�a fundarse, pues mientras en ellas se establece que los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar al concedente unos derechos de explotaci�n equivalentes al doce por ciento (12%) de los ingresos brutos obtenidos, en el decreto acusado se determin� que el monto de los mencionados derechos ser� el que se establezca a partir de la rentabilidad m�nima que se debe alcanzar en la operaci�n del juego de apuestas permanentes. En ese mismo sentido, se cuestiona el hecho de que el decreto acusado haya previsto la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n alguna, en aquellos casos en los cuales el concesionario no haya cancelado los derechos de explotaci�n a partir de la rentabilidad m�nima esperada, por cuanto ello sobrepasa los t�rminos en que fue concebida la ley reglamentada.

Se aduce igualmente que el inciso final del art�culo 2� del Decreto acusado infringe normas superiores al obligar a las partes del contrato de concesi�n a modificar los t�rminos de su relaci�n negocial, para ajustarla a los resultados que arroje el estudio de mercado que realice o contrate la Superintendencia Nacional de Salud, pues ello atenta contra la autonom�a de la voluntad de las partes y contrar�a lo dispuesto en los art�culos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 en materia de interpretaci�n, modificaci�n y terminaci�n unilateral de los contratos. De igual modo se argumenta que ese tipo de mandatos solamente puede ser adoptado por el Congreso de la Rep�blica por tratarse de una materia de reserva legal.

La apoderada de la Naci�n - Ministerio de la Protecci�n Social, defendi� la legalidad de los preceptos demandados, invocando los antecedentes de la Ley 643 de 2001 y algunos pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se expresa que las medidas adoptadas son el fruto de la incorporaci�n de criterios de eficiencia y racionalidad en la explotaci�n del monopolio de juegos de suerte y azar, lo cual se justifica por la necesidad de generar niveles crecientes de transferencias hacia el sector de la salud. En ese sentido, se afirma que el estudio de mercado a que se refiere el acto impugnado, constituye el principal mecanismo o herramienta de car�cter t�cnico y cient�fico, para garantizar una explotaci�n econ�mica eficiente del monopolio y asegurar un nivel creciente de transferencias para responder a las necesidades insatisfechas en materia de salud, estudio de mercado que se encuentra contemplado adem�s en las disposiciones legales que regulan los estudios previos que deben realizarse en todo proceso licitatorio que tenga por objeto entregar en concesi�n la operaci�n y explotaci�n de los juegos de suerte y azar, lo cual consulta los principios de planeaci�n, racionalidad y responsabilidad que deben informar la gesti�n contractual de las entidades del Estado.

Por otra parte, alega la apoderada de la Naci�n que el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, faculta de manera expresa al Gobierno Nacional para establecer el l�mite inferior del beneficio o utilidad que debe producir o rendir para el Estado la operaci�n del juego de apuestas permanentes en una determinada jurisdicci�n territorial y, para ello puede tener en cuenta las diferencias econ�micas, sociales y culturales de las respectivas jurisdicciones territoriales en las cuales se puede explotar dicha modalidad de juegos de suerte y azar.

Adem�s de lo expuesto, pone de presente que una cosa es la rentabilidad m�nima en tanto prestaci�n a cargo de los concesionarios u operadores del juego de apuestas permanentes, cuyo incumplimiento de conformidad con lo previsto en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001 trae como consecuencia la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n y, otra cosa muy distinta es la rentabilidad en tanto criterio para evaluar la gesti�n y eficiencia de los operadores de juegos de suerte y azar, seg�n lo previsto en el art�culo 50 de la misma Ley 643 de 2001.

Apoy�ndose en las anteriores premisas, defiende la intervenci�n de la Superintendencia Nacional de Salud en la elaboraci�n o contrataci�n de los estudios de mercado, por cuanto el Decreto Ley 1259 de 1994 y el propio art�culo 53 de la Ley 643 de 2001, le atribuyen expresamente la responsabilidad de ejercer la inspecci�n, vigilancia y control del recaudo y aplicaci�n de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar e instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad.

En esta etapa procesal, los actores reiteraron los argumentos de la demanda e insistieron en se�alar que el ejecutivo se excedi� en el ejercicio de su facultad reglamentaria, al asimilar equivocadamente los "derechos de explotaci�n" que deben pagar los concesionarios al ente concedente de los juegos de suerte y azar, con el concepto de "rentabilidad m�nima", que es un criterio de eficiencia que debe primar en la explotaci�n del monopolio rent�stico concedido y del cual depende fundamentalmente la continuidad del contrato. Como resultado de dicha confusi�n, el Decreto acusado, desbordando los l�mites de la Ley 643 de 2001, estableci� que los derechos de explotaci�n que deben cancelar los concesionarios, son aquellos que determine el gobierno como rentabilidad m�nima, con fundamento en el estudio de mercado que al efecto realice, cuando lo cierto es que la Ley dispone que tales derechos deben corresponder al 12% de los ingresos brutos obtenidos en la explotaci�n del juego.

La apoderada de la Naci�n - Ministerio de la Protecci�n Social guard� silencio.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante escrito obrante a folios 105 a 123 del cuaderno principal, luego de confrontar el acto acusado con los preceptos legales que aqu�l pretende reglamentar, considera que debe accederse parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de anular los incisos 2� y 3� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005, dejando subsistentes los dem�s incisos demandados, esto es, el inciso final del art�culo 2� y el primero del art�culo 3�.

No observ�ndose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

Se demanda en este proceso la nulidad de lo dispuesto en los art�culos 2� inciso final y 3� del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, reglamentario de la Ley 643 de 2001, en lo que concierne al juego de apuestas permanentes o chance, el cual fue expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del Ministro de la Protecci�n Social, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica; por el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001, cuyo texto, publicado en el Diario Oficial N� 46054 del viernes 7 de octubre de 2005, es del siguiente tenor:

por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del art�culo 189, el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001,

Art�culo 2�.Estudios de Mercado. Las entidades concedentes, de conformidad con la Ley 643 de 2001, podr�n realizar directamente o contratar con terceros de reconocida experiencia en el an�lisis e investigaci�n de mercados, en los t�rminos de la Ley 80 de 1993, los estudios de mercado de que trata el art�culo 23 del r�gimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar.

Dichos estudios podr�n ser realizados directamente por las entidades concedentes, siempre y cuando cuenten dentro de su estructura organizacional con los recursos humanos y t�cnicos adecuados en t�rminos de experiencia y capacidad operativa, para adelantarlo.

Los estudios de mercado deber�n ajustarse a lo indicado por la Superintendencia Nacional de Salud y como m�nimo, determinar el tama�o del mercado de todos los juegos de suerte y azar que tengan relaci�n o afecten el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que operen en la respectiva jurisdicci�n territorial.

Igualmente, deber�n determinar el tama�o del mercado del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en la respectiva jurisdicci�n territorial; el monto de ingresos brutos que se espera genere la respectiva concesi�n durante su t�rmino de duraci�n y el valor mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n debe producir la respectiva concesi�n. Estos estudios podr�n revisarse en los t�rminos y condiciones establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud, podr� contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la entidad concedente iniciar� las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicar� a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde Mayor de Bogot�, D. C., para el respectivo seguimiento.

Art�culo 3�.Rentabilidad m�nima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance. La rentabilidad m�nima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance, para cada jurisdicci�n territorial, ser� el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego.

El incumplimiento por parte del concesionario de la obligaci�n de cancelar la rentabilidad m�nima, genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n de conformidad con lo previsto en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001.

El Representante Legal de la entidad concedente deber� comunicar dicho incumplimiento a su junta directiva y al Gobernador o Alcalde Mayor de Bogot�, D. C., seg�n el caso y producir la actuaci�n administrativa correspondiente una vez este sea detectado. Los referidos funcionarios, en la medida en que se trata del manejo de recursos p�blicos y con destinaci�n al servicio esencial de la salud, responder�n por la inobservancia de los comportamientos antes enunciados en los t�rminos de la Ley 734 de 2002 o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Los demandantes objetan en primer t�rmino, el hecho de que el inciso final del art�culo 2� del Decreto 3535 de 2005 haya previsto que los estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que realice o contrate la Superintendencia Nacional de Salud, deban tenerse como referencia obligatoria para el concedente y el concesionario y que se les obligue a ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993, por considerar que ello representa una intromisi�n indebida en la autonom�a de las partes y un desconocimiento de las disposiciones legales vigentes en materia de contrataci�n estatal, y una invasi�n de la �rbita de competencias del legislador.

En segundo t�rmino, se controvierte en la demanda la legalidad del art�culo 3� del Decreto en cita, por considerar que el ejecutivo se excedi� en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, al disponer que los derechos de explotaci�n que deben cancelar los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance a la entidad titular del monopolio, debe corresponder a la rentabilidad m�nima, entendida como el mayor valor que resulte entre dos montos, a saber: el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n determine el estudio de mercado que realice o contrate la Superintendencia Nacional de Salud, por una parte, y por la otra, el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego.

Adem�s de lo anterior, los actores consideran que es contrario al ordenamiento jur�dico el hecho de que en el inciso segundo del art�culo 3� se haya dispuesto que la no cancelaci�n de la rentabilidad m�nima, de lugar a la terminaci�n unilateral de la concesi�n, sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n. Al justificar la raz�n de su inconformidad, los actores ponen de relieve que la mencionada disposici�n infringe lo dispuesto en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde la causal que puede determinar la imposici�n de dicha medida no es propiamente la no cancelaci�n de la rentabilidad m�nima por parte del concesionario, sino el hecho de no haber cumplido o podido cumplir la rentabilidad m�nima esperada.

Para realizar el an�lisis de la problem�tica planteada en la demanda, es imprescindible formular de entrada algunas consideraciones generales sobre el objeto y alcance de la potestad reglamentaria y en una segunda instancia, efectuar el cotejo de las disposiciones acusadas con las .normas presuntamente infringidas.

Los actos reglamentarios proferidos por el ejecutivo con arreglo al precepto constitucional anteriormente trascrito, en cuanto productos emanados de la voluntad administrativa, tienen el car�cter de normas jur�dicas que desde el punto de vista formal y material se encuentran subordinadas a la ley, o como lo expresa la doctrina francesa, se trata de actes de puissance subalterne, encaminados a explicitar y completar las disposiciones legales, con el prop�sito de garantizar su m�s cumplida y estricta ejecuci�n y asegurar el cumplimiento de la voluntad general en ellas representada. En ese orden de ideas, los actos reglamentarios no son m�s que unas normas jur�dicas secundarias, inferiores y complementarias de la Ley, cuya alcance es de suyo diferente del que es propio de los actos de regulaci�n, cuya adopci�n, por regla general, se encuentra reservada al legislador, aunque por excepci�n y en ciertas materias puntuales, la Carta tambi�n atribuye potestades de regulaci�n a determinadas autoridades administrativas (tal es el caso de las Comisiones de Regulaci�n de los servicios p�blicos domiciliarios, de la Junta Directiva del Banco de la Rep�blica y la Comisi�n Nacional de Televisi�n, etc).

La sumisi�n del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificaci�n, con posibilidades restringidas en el campo de la regulaci�n, lo cual explica que su �mbito de acci�n sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su car�cter justiciable, pues es claro que la administraci�n no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley all� donde �sta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones, al plantear los siguientes criterios:

"La potestad reglamentaria solo tiene por fin dar vida pr�ctica a la ley para ponerla en ejecuci�n, supliendo aquellos detalles que ser�a ex�tico consignar en la propia ley; pero el gobierno, so pretexto de su ejercicio, no puede ni ampliar ni restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la ley, porque ello no ser�a reglamentar sino legislar." (Sentencias del Consejo de Estado de agosto 22 de 1944 y 16 de junio de 1948, Anales del Consejo, Tomos LVI y LVH, n�meros 341-346 y 362-366, p�gs. 66 y 225, respectivamente).

''La potestad reglamentaria del jefe de Estado, es limitada. El reglamento completa la ley, fijando y desarrollando los detalles de aplicaci�n de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposici�n nueva. El reglamento tiene por objeto y por raz�n de ser, asegurar la aplicaci�n de la ley que �l completa; pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley, tanto en lo que se refiere a las personas como a las cosas" (Sentencia del Consejo de Estado de octubre 18 de 1946. Anales del Consejo, Tomo LVI, n�meros 357-361, Pag. 406).

"Llenar los vac�os y detalles que no previo la ley que sea necesario dictar af�n de que el estatuto tenga eficacia en la pr�ctica, es la raz�n de ser de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica, pues sin ella se expondr�an las leyes a tornarse en inoperantes, o a no tener cumplida ejecuci�n, ya que el legislador no expide sino las normas generales, qued�ndole al ejecutor de aquella, el gobierno, la tarea de poner en funci�n de actuar los mandatos legales, ateni�ndose al esp�ritu de estos, pero dictando cuantas disposiciones sean precisas para darle a la ley desarrollo cumplido " (Sentencia de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado de octubre 17 de 1950, Anales del Consejo, Tomo LVIII, n�meros 367-371, p�g. 453).

"Hay extralimitaci�n de facultades cuando el gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria, que s�lo tiene por fin dar vida pr�ctica a la ley para ponerla en ejecuci�n, supliendo aquellos detalles que ser�a ex�tico consignar en la propia ley, excede a la letra y al esp�ritu de la norma legal" (Sentencia del Consejo de Estado de junio 3 de 1947, Anales del Consejo, Tomo LVI, n�meros 357-361, P�g. 428).

"El decreto reglamentario no puede ser otra cosa que el desarrollo l�gico de las disposiciones de la ley que trata de reglamentar y que no puede, sin incurrir en extralimitaci�n, establecer nada que impl�citamente no se halle contenido en aquella. Por lo mismo, tampoco puede cercenar nada de lo expresamente establecido en la ley. En uno y otro caso exceder�a la potestad reglamentaria". (Sentencia del Consejo de Estado de noviembre 14 de 1949, Anales del Consejo Tomo LVIII, n�meros 367-371, P�g. 289).

"Para fijar los l�mites del poder reglamentario, la Constituci�n Nacional establece dos criterios a seguir: el de la necesidad del reglamento y el de la competencia. Seg�n el primero, que emana directamente del ord. 3� del art. 120 de la Carta - hoy art. 189-11 de la C. P. de 1991, anoto -, el �rgano administrativo �nicamente puede reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realizaci�n como normas de derecho." (auto de febrero 17 de 1962 de la Sala Contenciosa del Consejo, Ponente Carlos Gustavo Arr�eta A., Anales del Consejo, Tomo LXIV, n�meros 397-398, Pag. 189).

"[....] el poder reglamentario como facultad propia de la administraci�n de los servicios p�blicos est� siempre subordinado a la ley y por ella limitado. En otras palabras, el reglamento nunca puede ser sustitutivo de la ley aunque en algunos casos puede ser supletorio. Esta clara situaci�n se deriva de la garant�a constitucional de la separaci�n de las ramas del poder p�blico sin la cual el Estado de Derecho que tambi�n se denomina como imperio de la ley ser�a imposible de concebir y, sin �l, naufragar�a la libertad individual. El reglamento es, como lo ha reiterado la jurisprudencia, el instrumento natural de la administraci�n para que los servicios p�blicos funcionen, para que la ley se cumpla, pero no para que la sustituya; es su complemento indispensable pero s�lo en la medida en que actualice la ley y la acomode a las necesidades de cada tiempo..." (Sentencia del Consejo de mayo 24 de 1973, Secci�n Cuarta de la Sala Contenciosa, consejero ponente Miguel Lleras Pizarro, Anales del Consejo, Tomo LXXXIV, n�meros 437y 438, p�gs. 187yss.).

"[...] el Gobierno no puede sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos constitucionales o legales, ni ampliar, restringir o modificar la ley para cuya aplicaci�n se dicta el reglamento [...]" (Sentencia de junio 12 de 1974 de la Secci�n Cuarta del Consejo de Estado, consejero Gustavo Salazar T., Anales del Consejo, Tomo LXXXVI, n�ms.. 439 y 440, Pag. 91).

3.2.- El cotejo de las disposiciones acusadas con las normas presuntamente infringidas

El r�gimen jur�dico que disciplina el monopolio rent�stico de los juegos de suerte y azar, encuentra su soporte constitucional en el art�culo 336 de la Carta Pol�tica de 1991, que a la letra dispone:

ARTICULO 336. Ning�n monopolio podr� establecerse sino como arbitrio rent�stico, con una finalidad de inter�s p�blico o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podr� aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita.

La organizaci�n, administraci�n, control y explotaci�n de los monopolios rent�sticos estar�n sometidos a un r�gimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estar�n destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estar�n destinadas preferentemente a los servicios de salud y educaci�n.

La evasi�n fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rent�sticos ser� sancionada penalmente en los t�rminos que establezca la ley.

El Gobierno enajenar� o liquidar� las empresas monopol�sticas del Estado y otorgar� a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los t�rminos que determine la ley.

Es del caso se�alar que el art�culo 3� de la Ley en comento, dispuso que para garantizar la racionalidad econ�mica y la eficiencia administrativa, la operaci�n y explotaci�n de los juegos de suerte y azar estar� a cargo de las entidades estatales competentes, de los particulares legalmente autorizados o de empresas especializadas, de manera que se garantice la rentabilidad y productividad necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de la finalidad p�blica y social del monopolio, que no es otra distinta de la de financiar los servicios de salud.

En ese orden de ideas, la Ley determina que los Departamentos y al Distrito Capital son las entidades encargadas de la explotaci�n de este arbitrio rent�stico, la cual bien puede realizarse en forma directa o con el concurso de terceros, previa la celebraci�n de un contrato de concesi�n adjudicado como resultado de un proceso licitatorio.

Por otra parte y de conformidad con lo establecido en el inciso primero del art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar mensualmente a la entidad concedente, por concepto del derecho de explotaci�n, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

Teniendo en cuenta el destino de los recursos provenientes de la explotaci�n de estos juegos de suerte y azar, la ley contempl� la evaluaci�n de las operaciones realizadas por los concesionarios, a partir de los indicadores de gesti�n y eficiencia establecidos por Ministerio de Salud, dejando abierta la posibilidad de someter su explotaci�n a planes de desempe�o para recobrar su viabilidad financiera e institucional, o de decretar su liquidaci�n. Aqu� es importante destacar que seg�n el r�gimen propio que regula esta actividad monopol�stica, la calificaci�n insatisfactoria de la eficiencia y rentabilidad de la gesti�n desarrollada por los particulares, es considerada como una causal leg�tima de terminaci�n unilateral de los contratos de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n.

Hechas las anteriores anotaciones de car�cter general y expuestos los rasgos m�s relevantes del r�gimen jur�dico de los juegos de suerte y azar, procede esta Corporaci�n a referirse en particular a los cargos planteados en la demanda.

La anterior disposici�n tambi�n encuentra su fundamento jur�dico en el art�culo 7� del Decreto Ley 1259 de 1994 y en el art�culo 53 de la Ley 643 de 2001, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, as� como tambi�n para fijar los criterios t�cnicos y jur�dicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les corresponde aplicar, todo lo cual se enmarca dentro las funciones de inspecci�n, vigilancia y control que le son propias y que se dirigen a garantizar el recaudo eficiente y la aplicaci�n transparente de los recursos que se generen en la explotaci�n de este monopolio.

Por lo dem�s, no se advierte que este inciso final del art�culo 2� constituya un atentado contra la autonom�a de la voluntad, pues si se tiene en cuenta el car�cter prevalente de los intereses p�blicos en juego, asociados a la financiaci�n del servicio p�blico de salud, se entiende el porqu� las partes est�n llamadas a ajustar los t�rminos del contrato de concesi�n, a los resultados que arrojen los estudios de mercado, dando cumplimiento, en todo caso, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Frente a las objeciones que se formulan a la definici�n del concepto de rentabilidad m�nima contenida en el inciso primero del art�culo 3� de la Ley, la Sala comparte el criterio manifestado por el agente del Ministerio P�blico y los argumentos expresados por la apoderada de la Naci�n - Ministerio de Salud, en el sentido de que el ejecutivo se encuentra expresamente facultado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, para se�alar lo que ha de entenderse por rentabilidad m�nima esperada, como par�metro para determinar la eficiencia de los concesionarios en la operaci�n y explotaci�n del monopolio. Por lo mismo, al disponer el ejecutivo que la rentabilidad m�nima que deben alcanzar los concesionarios del juego de apuestas permanentes representa "[�] el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego", no est� contrariando ni desconociendo el principio de legalidad.

En suma, lo dispuesto en el Art�culo 3� inciso 1� del Decreto 3535 de 2005, no es m�s que un desarrollo del mandato contenido en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se conf�a al ejecutivo la responsabilidad de se�alar la rentabilidad m�nima de este juego, por lo cual no puede predicarse la existencia de ning�n vicio de incompetencia ni la presencia de contradicci�n alguna que pueda dar lugar a la anulaci�n de este inciso.

El Gobierno Nacional sobrepasa igualmente el l�mite de sus potestades reglamentarias, cuando en este inciso establece que la no cancelaci�n de la rentabilidad m�nima genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n, pues el hecho que determina la terminaci�n unilateral de la concesi�n consiste, seg�n las voces del art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en no haber cumplido o podido cumplir con la meta de rentabilidad m�nima. En ese sentido, es claro que el ejecutivo fue mucho m�s all� de lo que el legislador dispuso, al extender la causal de terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n a los supuestos de no cancelaci�n, lo cual desvirt�a, en ese punto, la legalidad del acto reglamentario.

El mencionado inciso 2� contrasta efectivamente y de manera notoria con lo preceptuado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se ordena dar por terminada la concesi�n de manera unilateral, no propiamente cuando se haya omitido el pago, como se dispuso en el acto reglamentario, sino cuando el concesionario no haya cumplido o podido cumplir con esa meta de rentabilidad.

Finalmente, el inciso 3� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005 tambi�n habr� de ser retirado de la vida jur�dica, en raz�n de su estrecha conexi�n con el inciso 2� del mismo art�culo, del cual no es m�s que un ap�ndice o complemento.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

PRIMERO: DECLARASE LA NULIDAD de los incisos 2� y 3� del art�culo 3� del DECRETO 3535 del 6 de octubre de 2005, "por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones", por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NI�GANSE las dem�s pretensiones de la demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos MIGUEL HERNANDO GONZ�LEZ RODRIGUEZ y ANTONIO BARRERA CARBONELL.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n de la fecha.

Con todo respeto por la decisi�n mayoritaria adoptada por la Sala el 11 de junio de 2009, mediante la cual se declar� la nulidad de los incisos 2 y 3 del art�culo 3� del Decreto 3535 del 6 de octubre del 2005 "Por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones" y se deneg� la nulidad del inciso final del art�culo 2� y del inciso 1 del art�culo 3� ib�dem, expedido por el Gobierno Nacional, expreso las razones por las cuales me apart� parcialmente de la misma, esto es, en cuanto no declar� la nulidad del inciso final del art�culo 2� citado, seg�n el cual la Superintendencia Nacional de Salud podr� contratar estudios de mercado selectivos sobre el chance, que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso.

Lo anterior, porque si bien es cierto que el art�culo 23 de la Ley 643 del 2001 se refiere a los estudios de mercado, tambi�n lo es que tal referencia se hace respecto de quienes son concesionarios por primera vez y de ah� que el precepto legal exija que las entidades encargadas de la explotaci�n del juego de apuestas permanentes presenten en el marco de la licitaci�n previa a la celebraci�n del contrato de concesi�n el estudio de mercado elaborado para efectos del primer pago de anticipo que se realizar� con base en los ingresos brutos esperados.

En consecuencia, facultar a la Superintendencia Nacional de Salud para contratar estudios de mercado sobre el chance y hacerlos obligatorios frente a quienes ya han celebrado un contrato de concesi�n, es decir, que no se encuentran en la etapa de la licitaci�n, que es previa a la celebraci�n de un contrato, va en contra no s�lo del art�culo 23 de la Ley 643 del 2001 sino del principio de la autonom�a de la voluntad, el cual constituye fundamento importante para que las personas se vinculen en una relaci�n jur�dica sustancial y autorregulen libremente sus propios intereses, siempre que ello no sea lesivo de mandatos constitucionales o de otros ordenamientos superiores.

Quedan as� consignadas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto, en cuanto no se declar� la nulidad del inciso final del art�culo 2� del Decreto 3535 del 2005.