Fecha Providencia | 22/11/2007 |
Sección: SEGUNDA
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Norma demandada: El ciudadano RICARDO BARONA BETANCOURT, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Decreto 2996 de 2004.
Demandante: RICARDO BARONA BETANCOURT
ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER LABORAL - Competencia / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / COSA JUZGADA - Por existir identidad en los cargos formulados / COOPERATIVAS Y PRECOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Exigencia de fijar en su estatutos y reglamentos internos la obligatoriedad de los aportes al sistema de seguridad social / COOPERATIVAS Y PRECOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - La facultad para auto regularse no es absoluta
Mediante sentencia de fecha doce (12) de octubre de dos mil siete (2007) proferida por la Sección Cuarta de la corporación dentro del proceso radicado al número 11001-03-25-000-2004-00187-01 con ponencia de la Consejera Dra. Ligia López Díaz declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional. El hecho de que se hubiese tramitado en la Sección Cuarta una demanda contra el texto acusado no enerva ni cambia la competencia asignada a esta Sección por el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado", para conocer de las acciones de simple nulidad contra actos administrativos de carácter laboral. El Decreto acusado establece, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales. Y señala la base para liquidar los aportes, asuntos de carácter laboral, razón por la cual se asume el conocimiento de la presente acción. De acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Y, la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. Bajo este marco, la Sala advierte en primer lugar, que habiendo sido declarada la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, deberá estarse a lo resuelto en este aspecto en la sentencia de fecha 12 de octubre de dos mil seis con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. En la sentencia citada, el Consejo de Estado -Sección Cuarta- declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, por violar el principio de legalidad de los tributos en virtud del cual está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Y, en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, no accedió a la pretensión de nulidad bajo el argumento de que la declaratoria de nulidad que se dispuso no implica que las obligaciones inherentes a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales", queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993. En el presente asunto advierte la Sala identidad de objeto en relación con los cargos de anulación propuestos en la demanda, frente al caso ya decidido, toda vez que en la demanda se acusa el acto por violación de las facultades constitucionales del congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en el caso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta, el accionante acusa como violados los artículos 159 (12) y 338 de la C.P., concluyéndose que el acto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, razón por la cual se anula la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1, sin que ello implique, bajo un real y efectivo entendimiento, que las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social Integral no deban quedar claramente estipuladas en el reglamento interno por cuanto se trata de derechos de carácter obligatorio e irrenunciable. Así las cosas, por existir identidad en los cargos formulados, es del caso reconocer la existencia de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, y por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 (Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01). No obstante lo anterior, precisa la Sala en relación con la petición de nulidad respecto de la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, que, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000 al declarar exequible en su integridad el artículo 59 de la ley 79 de 1988 , lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la ley 100 de 1993. Se dijo que, la facultad de que gozan los asociados de dichas organizaciones para autorregularse no es absoluta, en tanto que no pueden so pretexto de dicha facultad, limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que consagran. La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común. Reitera así la Sala la tesis ya expresada por esta corporación en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P., pues dichos organismos deben realizar todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares que afectan la salud y la capacidad económica.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00111-00(4976-05)
Actor: RICARDO BARONA BETANCOURT
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes
A N T E C E D E N T E S
El ciudadano RICARDO BARONA BETANCOURT, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Decreto 2996 de 2004.
EL ACTO ACUSADO
La pretensión de nulidad recae sobre el Decreto 2996 de 2004, cuyo texto es el siguiente:
DECRETO 2996 DE 2004
Septiembre 16
Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 59 de la Ley 79 de 1988 y Decreto 468 de 1990,
DECRETA:
Artículo 1°. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación Laboral Ordinaria.
Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente".*
NORMAS VIOLADAS
Invocó las siguientes:
Artículo 59 de la Ley 79 de 1988
Artículos 5º., 7º, numeral 4 de la Ley 21 de 1982
Artículo 3 de la Ley 789 de 2002
Artículos 150 numeral 12 y 338 de la C.P.
Al explicar el concepto de violación, se expresa en la demanda:
Del artículo 59 de la Ley 79 de 1988 se desprende el carácter especial de este tipo de empresas solidarias, en las cuales no existe la relación de dependencia y subordinación que se genera entre el empleador y el trabajador, en tanto no existen estas figuras jurídicas en distintas personas sino que se confunden en uno solo, el asociado y dueño de la cooperativa al mismo tiempo.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1982 "es fácil concluir que no les es aplicable a las Cooperativas ni a las Precooperativas de trabajo asociado, la obligación de pagar el subsidio familiar, ni efectuar aportes al SENA ni al ICBF, toda vez que en estas organizaciones no se dan las figuras de Empleador y trabajador…".
De otra parte, se argumenta que el subsidio familiar es una obligación del empleador, y una prestación social que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
Se dice que el Decreto 2996 de 2004 en su parte relativa a la imposición del pago de aportes parafiscales, es contrario al artículo 338 de la Constitución, por cuanto éste dispone respecto de las contribuciones fiscales y parafiscales, que "la ley", las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Y, en el presente caso, la obligación se ha impuesto a través de un decreto y no de una ley.
La protección constitucional y legal prevista para las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, está siendo desconocida con el acto administrativo acusado, "al imponerles nuevas cargas económicas consistentes en pagar contribuciones parafiscales, que afectaran sus estados financieros al igual que los ya menguados ingresos de sus trabajadores asociados, desmotivando su desarrollo y fortalecimiento ….
La situación descrita se ve agravada por la violación a la facultad constitucional otorgada de manera exclusiva al legislativo para imponer este tipo de contribuciones parafiscales, al haberse dictado un Decreto del Gobierno Nacional y no una ley en tal sentido como lo ordena la norma superior".
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Contestó la demanda, mediante apoderado, y se opuso a las pretensiones de la misma, el Ministerio de la Protección Social. El Departamento Administrativo de la Economía Solidaria -DANSOCIAL- guardó silencio.
El Ministerio de la Protección Social argumenta que el Decreto 2996 de 2004 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 79 de la Ley 79 de 1988 y del Decreto 468 de 1990, con el fin de adecuar dichas disposiciones con el marco normativo existente en materia de Seguridad Social Integral, especialmente en lo relativo con el principio constitucional de solidaridad, fundamento del estado social de derecho y pilar de la ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral.
El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que los afiliados al régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del Título III de la mencionada ley 100 de 1993.
El artículo 26 del Decreto 806 de 1998, señala que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador.
Señala que es un deber tácito del Estado, armonizar las disposiciones existentes antes de la Constitución de 1991, y para el caso concreto, las existentes con anterioridad al surgimiento de la Ley 100 de 1993, con los principios en ellas establecidos, como lo es el principio de solidaridad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora reitera los fundamentos de la demanda y advierte que la acción de nulidad por violación de la Carta Política, se fundamenta en que mediante el decreto acusado se impusieron cargas parafiscales a las Cooperativas de Trabajo Asociado, referentes a los aportes al SENA y al ICBF. Alega una violación a la facultad constitucional otorgada de manera exclusiva al legislativo para imponer este tipo de contribuciones parafiscales al haberse proferido un decreto del Gobierno Nacional y no una ley en tal sentido, como lo ordena la norma superior.
El Ministerio de la Protección Social no alegó de conclusión.
MINISTERIO PÚBLICO
Rinde concepto en los siguientes términos:
Es cierto, como lo afirma el demandante que existe una diferencia entre las cooperativas de trabajo asociado de las demás relaciones
laborales, porque en estas no es posible distinguir en estricto sentido el concepto de empleador y el de trabajador como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo, pues esta normatividad regula lo concerniente al trabajo dependiente.
La intención del legislador fue la de brindar la prestación de servicios a un mayor número de población, y bajo este supuesto en el parágrafo 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, le impuso al Gobierno Nacional la obligación de garantizar el sistema bajo un régimen de estímulos, controles y sanciones para garantizar la universalidad a la afiliación. Se hace entonces necesario revisar la regulación del régimen de cooperativas bajo las nuevas directrices y atendiendo lo dispuesto en la ley 100 de 1993. Por tanto, a juicio de esta Agencia, es evidente que las cooperativas y precooperativas tienen derecho a través de sus reglamentos a fijar su régimen de trabajo, su funcionamiento y desarrollo, no obstante esa regulación no puede ser ajena a las directrices y principios constitucionales y legales sobre aspectos específicos como la seguridad social desarrollados a partir de la Constitución de 1991.
Solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
DEL PROBLEMA JURIDICO
El objeto de la controversia en el presente caso recae sobre la legalidad del Decreto 2996 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto dispone que las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, deberán establecer en sus estatutos y reglamentaciones, la obligatoriedad de los aportes al sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y las "contribuciones especiales al SENA, al ICBF y Cajas de Compensación Familiar".
Los cargos que se formulan en la demanda se contraen a los siguientes aspectos:
Primer cargo: Por violación del decreto acusado de normas de carácter superior
A las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, no le es aplicable la obligación de pagar el subsidio familiar, ni efectuar aportes al SENA, ni al ICBF, toda vez que en estas organizaciones no se dan las figuras de empleador y trabajador, como se desprende del artículo 59 de la ley 79 de 1988, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 7 y 17 de la ley 21 de 1982.
Segundo cargo: Por violación de las facultades constitucionales del congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales
Para la parte actora "en el presente caso se está imponiendo una contribución parafiscal a las Cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, mediante un decreto que ha sido expedido por la Presidencia de la República, desconociendo flagrantemente las facultades que en este sentido le fueron otorgadas al Congreso de la República de manera exclusiva".
El acto acusado es nulo en cuanto que impone a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, "nuevas cargas económicas consistentes en pagar contribuciones parafiscales, que afectaran sus estados financieros al igual que los ya menguados ingresos de sus trabajadores asociados, desmotivando su desarrollo y fortalecimiento y mas bien por el contrario, obligando a desaparecer muchas de las ya existentes y por supuesto a no generar la creación de nuevas coon el consiguiente desestímulo al trabajo asociativo y a la economía solidaria".
Los cargos por ilegalidad que se plantean en la demanda contra el acto administrativo acusado se contraen a la obligatoriedad que impuso el Gobierno Nacional a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de fijar unos aportes parafiscales con manifiesta violación de las normas constitucionales y legales que establecen la competencia en materia impositiva.
CUESTION PREVIA
Mediante sentencia de fecha doce (12) de octubre de dos mil siete (2007) proferida por la Sección Cuarta de la corporación dentro del proceso radicado al número 11001-03-25-000-2004-00187-01 con ponencia de la Consejera Dra. Ligia López Díaz declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.
El hecho de que se hubiese tramitado en la Sección Cuarta una demanda contra el texto acusado no enerva ni cambia la competencia asignada a esta Sección por el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado", para conocer de las acciones de simple nulidad contra actos administrativos de carácter laboral.
El Decreto acusado establece, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales. Y señala la base para liquidar los aportes, asuntos de carácter laboral, razón por la cual se asume el conocimiento de la presente acción.
DEL FONDO DEL ASUNTO
De acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Y, la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
Bajo este marco, la Sala advierte en primer lugar, que habiendo sido declarada la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, deberá estarse a lo resuelto en este aspecto en la sentencia de fecha 12 de octubre de dos mil seis con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación[1], en la que se expresó:
"…
Sostiene la accionante que la citada disposición es violatoria del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto impone una contribución parafiscal a unos sujetos que no fueron señalados por el legislador como obligados al pago de tales contribuciones.
Según la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la legislación cooperativa", las Cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, es decir aquéllas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) y fueron definidas por el legislador así: "Las cooperativas de trabajado asociado son aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios" (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
En cuanto al régimen aplicable, dispone el Artículo 59, de la misma ley:
"En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes...".
" Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3 de la presente ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.
"Sólo en forma excepcional debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.
La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado articulo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de tales cooperativas y concluyó que éstas se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo cual no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que precisamente ésta es la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Lo anterior, porque las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del Código que regula esa materia[2].
También se observa, que sólo tratándose de los trabajadores que no son socios, el mismo artículo 59, establece que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores, es decir, la legislación laboral vigente, pues en este caso se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar, están obligados a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA), la Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias; los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal; y los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (art. 7)
Según la misma ley, los empleadores pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas (art.9); y se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7° de la misma ley (art. 14).
Por su parte la Ley 27 de 1974 establece que todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar, atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados (art. 2); porcentaje que se calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie.( art. 3).
La Ley 89 de 1988, incrementó, a partir del 1° de enero de 1989, los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, fijándolos en el tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios. (art. 1).
Se infiere de las anteriores disposiciones que la obligación de efectuar los aportes al SENA y al ICBF surge en virtud del vinculo laboral existente entre empleador y trabajador y que el salario es la base sobre la cual debe calcularse el respectivo aporte.
Teniendo en cuenta que, tal como quedo expuesto, por la naturaleza misma de las Cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.
Así las cosas, y habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad; y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Por ello habrá de declararse la nulidad del artículo acusado….".
Y, concretamente, en punto a la exigencia de establecer en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, se indicó:
"Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993".
En la sentencia citada, el Consejo de Estado -Sección Cuarta- declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, por violar el principio de legalidad de los tributos en virtud del cual está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva.
Y, en lo relativo a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales" que integran el Sistema de Seguridad Social Integral, no accedió a la pretensión de nulidad bajo el argumento de que la declaratoria de nulidad que se dispuso no implica que las obligaciones inherentes a los aportes en "salud, pensión y riesgos profesionales", queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la Cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993.
La Sala en esta oportunidad, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., deberá estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 proferida dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2004-00187-01, en cuanto declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del decreto 2996 de 2004.
En relación con la obligatoriedad de establecer los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la sentencia no accedió a la declaratoria de nulidad impetrada en la demanda.
En el presente asunto advierte la Sala identidad de objeto en relación con los cargos de anulación propuestos en la demanda, frente al caso ya decidido, toda vez que en la demanda se acusa el acto por violación de las facultades constitucionales del congreso de la República para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, y en el caso que dio lugar a la sentencia de la Sección Cuarta, el accionante acusa como violados los artículos 159 (12) y 338 de la C.P., concluyéndose que el acto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, razón por la cual se anula la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1, sin que ello implique, bajo un real y efectivo entendimiento, que las obligaciones relativas al Sistema de Seguridad Social Integral no deban quedar claramente estipuladas en el reglamento interno por cuanto se trata de derechos de carácter obligatorio e irrenunciable.
Así las cosas, por existir identidad en los cargos formulados, es del caso reconocer la existencia de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, y por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 (Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01).
No obstante lo anterior, precisa la Sala en relación con la petición de nulidad respecto de la exigencia de fijar en los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales, que, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000 al declarar exequible en su integridad el artículo 59 de la ley 79 de 1988 , lo relativo al servicio de salud y seguridad social son aspectos que deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno, pues se trata de un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas según lo dispuesto en la ley 100 de 1993.
Expresó la Corte:
"…
Al régimen de seguridad social la Corte se referirá más adelante, al analizar el artículo 135 también acusado. Sin embargo, ello no obsta para afirmar que lo relativo al servicio de salud y lo atinente a la seguridad social son aspectos que también deben quedar claramente estipulados en el reglamento interno de la cooperativa, pues este es un derecho irrenunciable de toda persona y un servicio público de carácter obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas o privadas, según lo determine la ley, que para el caso es la 100 de 1993, que regula íntegramente esa materia.
Siendo así no encuentra la Corte que el artículo 59 de la ley 79/88, materia de impugnación, viole el ordenamiento supremo al disponer que las cooperativas de trabajo asociado, en la que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, compensación, previsión y seguridad social será el establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo.
…
3.5 El régimen de seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado
"El artículo 135 de la ley 79/88 materia de acusación, autoriza a las cooperativas para contratar con el "Instituto de Seguros Sociales" la prestación de los servicios a cargo de esa entidad. Tales contratos o convenios no están sujetos a las normas sobre contratación administrativa y el Gobierno Nacional deberá determinar las condiciones y contenidos de los mismos.
Esta norma, que no se refiere exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado sino a todas las cooperativas, ha sido derogada por la ley 100 de 1993 que modificó el sistema de seguridad social antes vigente y creó uno nuevo, regulando íntegramente la materia.
En efecto: en cuanto al sistema general de pensiones se consagra en dicho ordenamiento (art. 15), que la afiliación a éste es obligatoria para los servidores públicos, las personas con contrato de trabajo y los beneficiarios del régimen subsidiado, y voluntaria, para los trabajadores independientes y todas aquellas personas naturales que no tengan la calidad de afiliados obligatorios. Además, se establece que éstos últimos podrán afiliarse al régimen, por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Respecto del sistema general de salud se establece en el artículo 157, que todo colombiano debe participar en el servicio esencial de salud que permite el sistema, de la siguiente manera: unos lo harán en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal, como participantes vinculados. Son afiliados mediante el régimen contributivo las personas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Igualmente, en materia de salud, se consagra el principio de libre escogencia, es decir, que los usuarios tienen libertad de elegir entre las distintas Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la que más se ajuste a sus necesidades, según la oferta de servicios.
Y en lo atinente al "Instituto de Seguros Sociales" se modifica su naturaleza jurídica (art. 275) y se establece que en relación con los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de los servicios de salud con jurisdicción nacional"[3].
Se dijo que, la facultad de que gozan los asociados de dichas organizaciones para autorregularse no es absoluta, en tanto que no pueden so pretexto de dicha facultad, limitar o desconocer los derechos de las personas y contrariar los principios y valores constitucionales, desatendiendo el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que consagran.
La seguridad social ostenta el carácter de derecho irrenunciable, y es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado con sujeción, entre otros, a los principios de solidaridad e igualdad, dirigido a la protección y promoción del bienestar común.
Reitera así la Sala la tesis ya expresada por esta corporación en el sentido de que en los estatutos y reglamentos internos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberán contemplarse claramente las previsiones relacionadas con las cotizaciones a la seguridad social integral conforme a la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, expedidas en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P., pues dichos organismos deben realizar todas las gestiones necesarias para promover el bienestar de sus asociados, con el fin de que puedan afrontar dignamente las contingencias y cargas familiares que afectan la salud y la capacidad económica.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
ESTÉSE a lo resuelto respecto a lo decidido en la sentencia de fecha 12 de octubre de 2006 proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2004-00187-01 mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la nulidad de la expresión "y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación" contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente. CÚMPLASE.
Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE
JAIME MORENO GARCÍA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON
No. de Referencia: 110010325000200500111 00
No. Interno: 4976-2005
AUTORIDADES NACIONALES
* El art. 59 de la Ley 79 de 1988 señala "En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.
Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3° de la presente ley se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado, podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, en tales casos, estas relaciones se rigen por las normas de la legislación la obra vigente.
En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados"
Por medio del Decreto 468 de 1990 se reglamentan las normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988, y se dictan otras disposiciones sobre el trabajo cooperativo asociado.
[1] Radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01 Actor: XIMENA ROJAS RODRIGUEZ.
[2] Sentencia C-211 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[3] Sentencia C-211 de 2000