Fecha Providencia | 09/02/2006 |
Sección: SEGUNDA
Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO
Norma demandada: Se decide la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó la Cooperativa de Pensionados Portuarios- Coopuerto, contra el parágrafo del Art. 1º del Decreto Reglamentario No. 1073 del 24 de mayo de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, que reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.
Demandante: COOPERATIVA DE PENSIONADOS PORTUARIOS
DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES ADICIONALES - Recuento jurisprudencial / DESCUENTOS A TRABAJADORES Y PENSIONADOS - Proceden respecto a las sumas adeudadas por éstas dentro de los límites legales / DESCUENTO A FAVOR DE COOPERATIVAS - Por embargo o por autorización del trabajador procede respecto al 50 por ciento de todo el salario / MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE - La prohibición de descuento fue encontrada ajustada a derecho por el Consejo de Estado / MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE JUNIO - Los descuentos sobre ésta proceden al no estar comprendida dentro del artículo 142 de la Ley 100 de 1993
El Consejo de Estado, en relación con el Decreto No. 1073/02, ha emitido los siguientes pronunciamientos: En Sentencia del 9 de septiembre de 2004 de la Sección Segunda, Exp. No. 4560-02 M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Actor Luis Carlos Salcedo, -cuando se demandó la nulidad de la totalidad del Decreto 1073 /02-, decidió NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda. En esta providencia no se accedió a anular el parágrafo del art. 1º del decreto mencionado. Se fundamentó con los siguientes argumentos: "A. Los relacionados con el tema de descuentos pensionales: Considera el actor que el Gobierno excedió la facultad reglamentaria porque los descuentos de mesadas pensionales se encuentran regulados por los artículos 142, 143, 144, y 145 de la ley 79 de 1988 y por el artículo 31 de la ley 454 de 1998 de forma diferente. No tiene razón dicho argumento. Lo que del texto normativo se deduce es que toda persona, empresa o entidad pública o privada, tiene la obligación de deducir y retener de lo que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, pero dentro de los límites legales que otras normas estipulan frente al monto de dicha retención. Tales organismos de dirección cooperativa, tienen la facultad de limitar en forma total o parcial, el ejercicio del derecho. Pero sería absurdo entender que la facultad de dichas entidades se extienda a regular el monto de los descuentos sobre pensiones por el hecho de no estar estas textualmente comprendidas en las normas que regulan los descuentos de salarios. No obstante se debe entender, de acuerdo con lo dicho antes, que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto. D. Finalmente, frente al cargo de infracción de los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 por haber restringido, el decreto demandado, el descuento sobre la mesada adicional de diciembre sin que las normas legales lo permitan, encuentra la Sala razón en el argumento del Ministerio de Hacienda que hace una aplicación del artículo 5º de la ley 43 de 1984, que para el efecto no resulta ser extensiva ni analógica sino pura y simple. Ley 43 de 1984. Artículo 5º A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.En Sentencia del 3 de febrero de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. No. 3166-02, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero ( E ), Actor Abel Trujillo Sánchez, donde se reclamó la nulidad total del decreto 1073 /02, se resolvió: i) ANULAR "parcialmente" el parágrafo del artículo primero del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (mesada adicional de junio); ii) Se declaró nula parcialmente la última regla del numeral 2. del artículo 2º; y iii) Se denegaron las demás pretensiones de la demanda. Tuvo en cuenta los siguientes argumentos: "2. Presunta nulidad del parágrafo único del artículo primero que dispuso: "Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales." La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.
MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE - Existe norma expresa que prohíbe efectuar descuentos sobre ella / DESCUENTO SOBRE MESADA PENSIONAL DE DICIEMBRE - Están prohibidos por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993
En cuanto a la prohibición de efectuar "descuentos" en relación con la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DEL MES DE DICIEMBRE (del art. 50 de la Ley 100 /93) cabe resaltar que en tres providencias ejecutoriadas de la Sección 2ª del Consejo de Estado se NEGO LA NULIDAD IMPETRADA por cuanto existe norma expresa que así lo dispone, no resultando violación alguna por consiguiente. En esas condiciones, la actual controversia sobre la limitación citada de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE debe resolverse estándose a lo resuelto en las Sentencias del 9 de septiembre 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005, de la Sección Segunda de esta Corporación Radicaciones Nos. 4560-02, 3166-02 y 4558-02 en su orden, de la Sección Segunda de esta Corporación M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos relevantes.
MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE - No es posible contratar para efectuar descuentos sobre ella / DESCUENTO SOBRE MESADA PENSIONAL - No es aplicable el artículo 1602 del Código Civil sobre invalidación de los contratos
Considera la Sala: Como bien puede apreciarse el art. 1602 del Código Civil parte de la base de los contratos celebrados "legalmente", es decir, ajustados a la ley. Y si la ley no permite "descuentos" respecto de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE, no es posible legalmente contratar para efectuar "descuentos" respecto de dicha mesada. De otra parte, es cierto que los contratos celebrados con ajuste a la ley sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales. Pero, la ley también exige que la contratación se haga conforme a derecho. No se puede olvidar que la ley puede establecer causales para invalidar los contratos; sin embargo este tema es ajeno a los descuentos de las mesadas adicionales de los pensionados de que trata el Decreto 1073 de 2002, porque el origen de las mesadas adicionales no es un contrato sino el derecho pensional adquirido por una persona que trabajó para obtenerlo y que el Estado creó para equilibrar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de manera que la ley puede establecer prohibición de descuentos para las mismas. En consecuencia de la mesada de diciembre a la que se refiere el art. 50 de la Ley 100 de 1993, no puede ser descontada suma alguna de acuerdo con los arts. 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984. Por lo tanto, este "nuevo" cargo no prospera.
MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE JUNIO - La norma que prohibía descuentos sobre ella fue anulada por el Consejo de Estado / DESCUENTO SOBRE MESADA PENSIONAL DE JUNIO - Es procedente al haberse declarado nula la norma que lo prohibía
Respecto a la prohibición de efectuar "descuentos" en relación con la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DEL MES DE JUNIO (del art. 142 de la Ley 100 /93) cabe resaltar que se hallan providencias con decisiones no acordes. Pero, se observa que en la Sentencia de Febrero 03 /05 de esta Sección, Exp,. No. 3166 /02, (notificada en julio 15 /05) se decidió ANULAR PARCIALMENTE EL PARAGRAFO DEL ART. 1º. DEL DCTO. 1073 /02 en cuanto prohibió efectuar descuentos sobre la mesada pensional adicional de junio, debido a que no encontró norma legal que así lo dispusiera. En esas condiciones, la actual controversia sobre la limitación citada de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE JUNIO debe resolverse estándose a lo resuelto en la precitada sentencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO
Bogotá. D.C., nueve ( 9 ) de febrero de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00220-01(1255-03)
Actor: COOPERATIVA DE PENSIONADOS PORTUARIOS
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y OTRO
Controv.: DCTO 1073 DE 2002 - PARAGR. ART. 1
DESCUENTOS MESADAS PENSIONALES ADIC
(ACCION DE NULIDAD SIMPLE - A. 84)
Ref.: 1255-03 AUTORIDADES NACIONALES
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Se decide la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó la Cooperativa de Pensionados Portuarios- Coopuerto, contra el parágrafo del Art. 1º del Decreto Reglamentario No. 1073 del 24 de mayo de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, que reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.
A N T E C E D E N T E S :
LA DEMANDA.- La Cooperativa de Pensionados Portuarios - COOPUERTO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A., el 19 de febrero de 2003 presentó demanda contra la NACIÓN-PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, solicitando la nulidad delparágrafo art. 1º del Decreto Reglamentario1073 del 24 de mayo de 2002, que reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y reguló algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, que dispuso: " De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales" (Fls 7)
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se señalan como tales los artículos: 1° inciso 3 del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002; art. 1602 del Código Civil por las razones que se resumen a continuación:
La expresión que se subraya, Art. 1Parágrafo." De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993,los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales." excede en las facultades reglamentarias del gobierno, por cuanto el decreto va más allá del verdadero querer de la Ley.
Que el Decreto acusado en su inciso tercero artículo 1° no hace distinción entre los emolumentos que perciba el pensionado y se refiere a la mesadas pensionales y no a las mesadas adicionales .
Al excluirse las mesadas adicionales de los descuentos se está transgrediendo la autonomía de voluntad del pensionado pues se limita su capacidad a negociar con su patrimonio dispuesta en el art. 1602 del Código Civil además de atentar contra la independencia de las cooperativas a negociar con sus asociados (Fls 8 -10)
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.- Actuaron dos entidades.
EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Se opuso a las pretensiones. Argumentó:
Que el artículo 50 de la ley 100 de 1993 establece que los pensionados del régimen de Prima media con prestación definida continuarán recibiendo la mesada adicional de diciembre, consagrada en el artículo 5° de la ley 4° de 1976 y sobre la cual existía prohibición de realizar cualquier descuento conforme al art. 7 de la Ley 42 de 1982 y art. 5 de la Ley 43 de 1984.
Que a partir del art. 142 de la Ley 100 de 1939 se estableció una nueva mesada adicional en el mes de julio para todos los pensionados y en consecuencia el Gobierno al expedir el Decreto 1703 de 2002( acusado ) no efectuó ninguna vulneración a la autonomía de las partes, puesto que simplemente se estableció la prohibición de descuentos establecida para la mesada de diciembre por normas anteriores a la ley 100 citada, sin crear nuevas o diferentes condiciones
Que el Decreto 1073 de 2002 (acusado) recoge y reitera lo dispuesto por las normas vigentes, relacionado con los descuentos de las mesadas pensionales del régimen de prima media con prestación, reglamentando los aspectos que requerían norma expresa .
Que las mesadas adicionales tienen un mismo objetivo, y según concepto de la Corte Constitucional es el compensar la pérdida del poder adquisitivo, y en ese mismo orden de ideas el decreto acusado busca la protección de esta mesada para los pensionados (Fls 47 a 52 )
El MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó: que los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, prohíben hacer descuentos de las mesadas adicionales de los pensionados.
Que a partir de la Ley 100 de 1993 se consagró en el Art. 142 una mesada adicional para los pensionados cuya finalidad en concepto de la Corte Constitucional es "evitar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones ".
Que el decreto acusado hace extensiva a la mesada adicional el objetivo de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 que no contenían dicha mesada y que prohibía efectuar descuento alguno a la mesada adicional de diciembre. Por lo tanto no se reformó ninguna ley, sino que se hicieron extensivas las "citadas leyes 42 y 43", normas de carácter especial y que prevalecen sobre la ley general aún sea ésta posterior, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 153 de 1987.
De la potestad reglamentaria. Que el Gobierno ejerció la potestad reglamentaria mediante el decreto acusado a fin de regular algunos aspectos relacionados con los descuentos a las mesadas pensionales en el régimen de Prima Media con Prestación Definida, tales aspectos se refieren a las entidades facultadas para efectuar los descuentos, los descuentos permitidos, los requisitos exigidos y los límites aplicables a los descuentos, igualmente dentro de esta potestad se mencionaron las mesadas pensionales que no pueden ser objeto de descuento alguno, como lo señala la misma ley. (Fls. 56 a 58)
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- La N-Ministerio de Protección Social guardó silencio. Y la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público por su parte, se ratificó en lo manifestado en la contestación de la demanda.(fls. 85 - 86)
El Ministerio Público al descorrer el traslado, solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda con estos argumentos:
Que la prohibición de hacer descuento a las mesadas adicionales es anterior a la ley 100 de 1993 y que estas mesadas son de beneficio para los pensionados y buscan equilibrar la pérdida del poder adquisitivo, además de ser una protección a las personas de la tercera edad.
Que al confrontar el texto de la norma reglamentada y la norma reglamentaria, se observa que esta se estableció siguiendo el mandato legal que no podía efectuarse ningún tipo de descuentos a las pensiones, tratándose del régimen de prima media con prestación definida.
Que en el acto acusado el Presidente de la República no expidió un nuevo acto administrativo, en cuanto no determinó una nueva situación, sino que simplemente afirmó que no es posible hacer deducciones a las mesadas adicionales.
Que la norma acusada no viola disposición legal o constitucional y tanto es así que el actor no determinó cual norma se violaría con dicho acto acusado. (fls 88 a 94)
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se reclama la nulidad del parágrafo 1 del art. 1° del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 expedido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se reglamentan la Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media."
Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes:
1.El Decreto Reglamentario No. 1073 de 2002, la normatividad acusada y otras relevantes.
DECRETO NUMERO 1073 DE MAYO 24 DE 2002
-Publicado en el diario oficial el 28 de mayo de 2002-
por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
Art.1º Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.
La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
Parágrafo.De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales. (-[1]- Parte acusada en nulidad en este proceso)
Art.2° Requisitos para que procedan los descuentos. Para efectos de realizar los descuentos de que trata el artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:
1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.
2. El descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.
3. Si el descuento se hace a favor de las Cooperativas o Fondos de Empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.
Parágrafo. La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial.
Art. 3° Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.
Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.
El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional.
Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta.
Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él.
Art. 4° Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación."
2.Normatividad relacionada con la norma acusada.
En relación con la materia en discusión resaltan las siguientes disposiciones :
-) De la prima de navidad
La Ley 4ª de enero 21 de 1976 -publicada en el Diario Oficial No 34.483, del 5 de febrero de 1976- "Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones." DECRETA:
Art. 5º Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto. "
La Ley 100 de 1993 -en lo relevante- dispone :
Art. 50 MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. "
-) De la prima adicional de junio
La Ley 100 de 1993 -en la materia- establece :
Art.142 MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. (-[2]- Las expresiones ENTRE PARÉNTESIS fueron declaradas INEXEQUIBLES) Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
(Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.)
PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. (-[3]-)
-) De los descuentos
El Código Sustantivo del Trabajo -aplicable por remisión del art. 3º del Dcto. R. 1073 /02- en lo relevante manda :
Art. 149 DESCUENTOS PROHIBIDOS.
1. El {empleador} no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el {empleador}, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.
Art. 150 DESCUENTOS PERMITIDOS. Son permitidos los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.
Art. 151 AUTORIZACION ESPECIAL. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del {empleador} y del trabajador, y previa calificación de cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En las misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del {empleador}, y el plazo para la amortización gradual de la deuda.
La Ley 42 del 14 de diciembre de 1982, por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones :
Art. 7º La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones."
La Ley 43 del 12 de diciembre de 1984, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones :
Art. 5º A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que tata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.
Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley."
La Ley 71 de diciembre 19 de 1988 -publicada en el Diario Oficial No. 38.624, del 22 de diciembre de 1988- "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones." - modificada por la Ley 100 de 1993 que se publicó en el Diario Oficial No. 41.148 del 23 de diciembre de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"
Art. 5º Las empresas, entidades o patronos que satisfacen pensiones, a solicitud escrita de la respectiva Asociación de Pensionados, deberán hacer los descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados organizados gremialmente en favor de su organización gremial. Igual prerrogativa tienen las Cajas de Compensación Familiar para hacer los descuentos establecidos el artículo 6º. de esta Ley. "
Art. 6º Las Cajas de Compensación Familiar deberán prestar a los pensionados, mediante previa solicitud, los servicios a que tienen derecho los trabajadores activos.
Para estos efectos los pensionados cotizarán de acuerdo con los reglamentos que expida el gobierno nacional, sin que en ningún caso la cuantía de la cotización sea superior al dos por ciento (2%) de la correspondiente mesada. "
Los pensionados que se acojan a este beneficio no recibirán subsidio en dinero. " (-[4] - EXEQUIBLE el texto subrayado)
La Ley 79 de 1988 -"Por la cual se actualiza la legislación Cooperativa". - en lo relevante- manda :
" Art. 142 Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.
Parágrafo. Las personas,. Empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedarán solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.
Art. 143. Para los efectos del artículo anterior, prestará mérito ejecutivo la relación de asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento.
Art. 144 Las deducciones a favor de las cooperativas tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos.
Art. 145 El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, podrá limitar en forma total o parcial, el ejercicio de los derechos previstos en el art. 142 de la presente Ley, a las cooperativas que hagan uso de éstos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. "
La Ley 100 de 1993 - "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" - no regló los "descuentos" sobre las mesadas adicionales pensionales en sus artículos 50 y 142.
La Ley 454 del 4 de agosto de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria y se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa
Art. 31 ASUNCION DE OBLIGACIONES Y FUNCIONES TRANSITORIAS. El Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, asumirá las obligaciones del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, siempre y cuando correspondan a sus propias funciones.
Así mismo desempeñará las funciones de control, inspección y vigilancia, hasta tanto se organice la nueva Superintendencia de la Economía Solidaria, organismo que de forma inmediata las asumirá."
El Dcto Reglamentario No. 1073 /02.
En el art. 3º señaló que para efectos del MONTO DEL DESCUENTO se tendrían en cuenta las normas sobre DESCUENTOS EN SALARIOS (que vienen del C. S. T.). El texto de sus normas ya se transcribió anteriormente.
3.De los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el Decreto 1073 de 2002
El Consejo de Estado, en relación con el Decreto No. 1073/02, ha emitido los siguientes pronunciamientos:
-) EnSentencia del 9 de septiembre de 2004 (-[5]-) de la Sección Segunda, Exp. No. 4560-02 M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Actor Luis Carlos Salcedo, -cuando se demandó la nulidad de la totalidad del Decreto 1073 /02-, decidió NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda. En esta providencia no se accedió a anular el parágrafo del art. 1º del decreto mencionado. Se fundamentó con los siguientes argumentos:
" A. Los relacionados con el tema de descuentos pensionales: Considera el actor que el Gobierno excedió la facultad reglamentaria porque los descuentos de mesadas pensionales se encuentran regulados por los artículos 142, 143, 144, y 145 de la ley 79 de 1988 y por el artículo 31 de la ley 454 de 1998 de forma diferente.
No tiene razón dicho argumento.
(...)
Lo que del texto normativo se deduce es que toda persona, empresa o entidad pública o privada, tiene la obligación de deducir y retener de lo que deba pagara sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, pero dentro de los límites legales que otras normas estipulan frente al monto de dicha retención.
Tales organismos de dirección cooperativa, tienen la facultad de limitar en forma total o parcial, el ejercicio del derecho. Pero sería absurdo entender que la facultad de dichas entidades se extienda a regular el monto de los descuentos sobre pensiones por el hecho de no estar estas textualmente comprendidas en las normas que regulan los descuentos de salarios.
Si se avalara ese argumento, tendríamos que aceptar que las entidades de dirección cooperativa o de economía solidaria igualmente podrían regular los descuentos sobre salarios, en la medida en que el artículo no solo refiere a lo recibido por los pensionados sino también a lo recibido por los trabajadores: esto es el salario.
B. Sobre el exceso de la facultad reglamentaria por limitar los descuentos sobre mesadas pensionales restringiendo el monto permitido en la ley. No encuentra la Sala razones para anular ninguna de las expresiones del artículo 3º del decreto 1073 demandado, pues de su texto no se deduce el desconocimiento de las normas legales referentes, en los términos definidos en esta providencia.
No obstante se debe entender, de acuerdo con lo dicho antes, que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto.
C. Sobre el desconocimiento de los artículos 2, 6, 38, y 58 parágrafo 2 de la Constitución Política por crear estratificaciones que excluyen a los pensionados sin capacidad de descuento y por exigir la autorización de la entidad pagadora para efectuar descuentos "adicionales" a los establecidos en la ley. Al respecto considera la Sala que aunque del texto del decreto demandado no se infiere una discordancia con las normas de rango legal reglamentadas, el entendido que se debe dar a su contenido, según su mismo texto lo estipula, es aquel que respete las condiciones de ley para exceder los límites o topes legales de descuento "…Las instituciones pagadoras no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados en la ley y los reglamentados por el presente decreto salvo la aceptación de la misma institución…"
Al respecto basta con reiterar que lo señalado antes sobre la restricción "relativa" para que los descuentos excedan el límite legal. Es relativa porque la excepción que habilita dichos descuentos se halla regulada en el artículo 151 del C.S.T. que los permite por encima de los topes siempre y cuando se haya obtenido una autorización del Inspector del Trabajo y previa solicitud conjunta del trabajador y el empleador. Así debe operar la autorización a la que las normas demandadas aluden. (Resalta la Sala)
D. Finalmente, frente al cargo de infracción de los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 por haber restringido, el decreto demandado, el descuento sobre la mesada adicional de diciembre sin que las normas legales lo permitan, encuentra la Sala razón en el argumento del Ministerio de Hacienda que hace una aplicación del artículo 5º de la ley 43 de 1984, que para el efecto no resulta ser extensiva ni analógica sino pura y simple.
Ley 43 de 1984. Artículo 5º A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. (Resalta la Sala)
En Sentencia del 3 de febrero de 2005 (-[6]-) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. No. 3166-02, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero ( E ), Actor Abel Trujillo Sánchez, donde se reclamó la nulidad total del decreto 1073 /02, se resolvió : i) ANULAR "parcialmente"el parágrafo del artículo primerodel Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (mesada adicional de junio); ii) Se declaró nula parcialmente la última regla del numeral 2. del artículo 2º; y iii) Se denegaron las demás pretensiones de la demanda. Tuvo en cuenta los siguientes argumentos:
" 2. Presunta nulidad del parágrafo único del artículo primero que dispuso:
"Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales." (negrilla de la Sala).
Sostuvo el actor que "esos artículos" 50 y 142 de la ley 100, no se refieren a descuentos sino a mesadas adicionales, aparte de que ninguna de tales normas hacen intocables esas mesadas como para que no se puedan efectuar descuentos con destino a las cooperativas y que la misma ley 100 en su artículo 134-5 exceptuó de la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones, los embargos por pensiones alimenticias y los créditos a favor de las cooperativas.
La Nación, dijo que la limitación acusada se encuentra consagrada en la ley 42 de 1982, precepto que debe armonizarse con lo dispuesto en la ley 100 de 1993, artículos 50 y 142.
El Ministerio Público agregó a lo alegado por la Nación, que el artículo 5º de la ley 43 de 1984 también dispuso aquella limitación (f.134-136).
La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.
Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Lanulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (Resalta la Sala)
En Sentencia del 14 de julio de 2005 (-[7]-) de la citada Sección, Exp. No. 4558-02, M. P. Margarita Olaya Forero , Actor : Cooperativa Multiactiva de Servicios para pensionados y retirados de la Fuerza Pública y del Estado, donde se demandó la totalidad del Decreto 1073 /02, se decidió DENEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. Se fundamenta en la sentencia de Sept. 09 /04. Consideró que no procedía la nulidad de la limitación sobre los descuentos.
4. La actual controversia judicial
Se anota que en este proceso se ha impugnado en nulidad el PARÁGRAFO DEL ART. 1º DEL DCTO. R. 1073 /02, relacionado con las limitaciones de los descuentos en las MESADAS PENSIONALES ADICIONALES.
Al respecto, en este momento, se observa :
-) En cuanto a la prohibición de efectuar "descuentos" en relación con laMESADA PENSIONAL ADICIONAL DEL MES DE DICIEMBRE (del art. 50 de la Ley 100 /93) cabe resaltar que en tres providencias ejecutoriadas de la Sección 2ª del Consejo de Estado se NEGO LA NULIDAD IMPETRADA por cuanto existe norma expresa que así lo dispone, no resultando violación alguna por consiguiente. En esas condiciones, la actual controversia sobre la limitación citada de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE debe resolverse estándose a lo resuelto en las Sentencias del 9 de septiembre 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005, de la Sección Segunda de esta Corporación Radicaciones Nos. 4560-02, 3166-02 y 4558-02 en su orden, de la Sección Segunda de esta Corporación M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, .respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos relevantes.
Nuevo cargo frente a la prohibición relativa a la mesada de diciembre : La presunta violación del art. 1602 del Código Civil
Ahora bien, la parte actora -en este caso- también reclama la nulidad de la limitación sobre la mesada pensional adicional de diciembre al considerar que la norma acusada es violatoria del art. 1602 del C. C. Este cargo, se anota, no fue planteado ni analizado en los procesos ya citados, por lo que se impone su resolución en el actual proceso.
La P. Actora considera que la norma acusada transgrede la voluntad del pensionado, vulnerando la autonomía de su voluntad según lo dispuesto en el art. 1602 del Código Civil, en el sentido que se limita a los pensionados la capacidad de negociar con su patrimonio. La norma manda:
"Art. 1602 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ".
Considera la Sala : Como bien puede apreciarse el art. 1602 del Código Civil parte de la base de los contratos celebrados "legalmente", es decir, ajustados a la ley. Y si la ley no permite "descuentos" respecto de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE, no es posible legalmente contratar para efectuar "descuentos" respecto de dicha mesada.
De otra parte, es cierto que los contratos celebrados con ajuste a la ley sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales. Pero, la ley también exige que la contratación se haga conforme a derecho.
No se puede olvidar que la ley puede establecer causales para invalidar los contratos; sin embargo este tema es ajeno a los descuentos de las mesadas adicionales de los pensionados de que trata el Decreto 1073 de 2002, porque el origen de las mesadas adicionales no es un contrato sino el derecho pensional adquirido por una persona que trabajó para obtenerlo y que el Estado creó para equilibrar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de manera que la ley puede establecer prohibición de descuentos para las mismas.
En consecuencia de la mesada de diciembre a la que se refiere el art. 50 de la Ley 100 de 1993, no puede ser descontada suma alguna de acuerdo con los arts. 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984. Por lo tanto, este "nuevo" cargo no prospera.
-) Respecto a la prohibición de efectuar "descuentos" en relación con laMESADA PENSIONAL ADICIONAL DEL MES DE JUNIO (del art. 142 de la Ley 100 /93) cabe resaltar que se hallan providencias con decisiones no acordes. Pero, se observa que en la Sentencia de Febrero 03 /05 de esta Sección, Exp,. No. 3166 /02, (notificada en julio 15 /05) se decidió ANULAR PARCIALMENTE EL PARÁGRAFO DEL ART. 1º. DEL DCTO. 1073 /02 en cuanto prohibió efectuar descuentos sobre la mesada pensional adicional de junio,debido a que no encontró norma legal que así lo dispusiera. En esas condiciones, la actual controversia sobre la limitación citada de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE JUNIO debe resolverse estándose a lo resuelto en la precitada sentencia.
En resumen, la Sala se estará a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005 de la Sección Segunda de esta Corporación, Radicaciones Nos. 4560-02, 3166-02 y 4558-02 en su orden, en todos los casos con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Ahora, se ADICIONARA el proveído en el en el sentido de denegar la pretensión anulatoria frente al "nuevo" cargo fundado en la violación del art. 1606 del C.C.; esta decisión es compatible con la "anterior" debido a que tal cargo no había sido analizado en las sentencias citadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,
F A L L A :
1º)ESTESE A LO RESUELTO en las sentencias del 9 de septiembre 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005, de la Sección Segunda de esta Corporación Radicaciones Nos. 4560-02 3166-02 4558-02 en su orden, de la Sección Segunda de esta Corporación M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
2º) ADICIÓNASE esta sentencia en el sentido de DENEGAR la pretensión de nulidad del parágrafo del art. 1º del Decreto 1073 de 2002 en relación con el "nuevo" cargo por violación del art. 1602 del Código Civil.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha arriba citada.
ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE JAIME MORENO GARCÍA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
[1] Acusación en nulidad del aparte resaltado en negrilla, en el actual proceso.
[2] En Sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional las EXPRESIONES ENTRE PARENTESIS de este artículo, fueron declaradas INEXEQUIBLES.
En Sentencia C-126 del 22 de marzo de 1995, la Corte Constitucional dispuso "ESTESE A LO RESUELTO" en la Sentencia C-409-94 del 15 de septiembre de 1994
En Sentencia C-054 del 16 de febrero de 1995, la Corte Constitucional dispuso "ESTESE A LO RESUELTO" en la Sentencia C-409-94 del 15 de septiembre de 1994.
En Sentencia C-030 del 2 de febrero de 1995, la Corte Constitucional dispuso "ESTESE A LO RESUELTO" en la Sentencia C-409-94 del 15 de septiembre de 1994
En Sentencia C-512 del 16 de noviembre de 1994, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, la Corte Constitucional reiteró el fallo contenido en la Sentencia C-409-94 del 15 de septiembre de 1994
[3] En Sentencia C-529 del 10 de octubre de 1996 la Corte Constitucional DECLARO EXEQUIBLES las expresiones subrayadas del PARAGRAFO.
[4] En Sentencia No. C-149-94 del 23 de marzo de 1994 de la Corte Constitucional, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, el aparte subrayado declarado EXEQUIBLE.
[5]. Este fallo fue notificado por Edicto el 16 de diciembre de 2004.
[6] Esta sentencia se notificó por Edicto el 15 de Julio de 2005.
[7]. Este fallo fue notificado por Edicto el 23 de septiembre de 2005.