Fecha Providencia | 13/09/2007 |
Sección: SEGUNDA
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Norma demandada: Decreto Reglamentario 1073 del 24 de mayo de 2002:
Demandante: COOPERATIVA NACIONAL "COONAL" | COOPERATIVA MULTIACTIVA "COOLER"
SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, y la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
DESCUENTOS SOBRE MESADAS ADICIONALES - Pronunciamientos del Consejo de Estado sobre lo dispuesto por el Decreto 1073 de 2002 / DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES - Las normas legales aplicables a los descuentos de salarios resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones
Frente a los argumentos de la parte actora, que considera que el parágrafo del Artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por constituir la misma causa petendi juzgada debe estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (Exp. No. 4560-02), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 3166-02) y 14 de julio de 2005 (Exp. No. 4558-02) de la Sección Segunda de esta Corporación, respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos señalados. En la primera de las sentencias señaladas se precisó que las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional, y que tratándose de créditos cooperativos y pensiones alimenticias, el límite legal para disponer voluntariamente sobre descuentos salariales es del 50% de todo salario (mínimo o superior a este). En la segunda, la Sala advirtió que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, porque en estos no se gobernó descuento alguno, sino con los artículos del decreto 1073, pues la norma acusada quiso decir que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley no serían objeto de descuento; y declaró la nulidad del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado sólo en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993, porque no existe norma legal que impida hacer descuentos de la mesada adicional del mes de junio y, por ende, el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Y en sentencia de fecha 14 de julio de 2005 se indicó que las normas legales aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones.
DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES - Nulidad de la regla final del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002
En punto al segundo cargo debe estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) mediante la cual se declaró la nulidad de la regla final del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 1073 de 2002, que dispuso "Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda", al considerar la Sala que no podía el ejecutivo reglamentar los descuentos a los pensionados de las cooperativas exigiendo la calidad de asociados a los mismos.
DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES - Pronunciamientos del Consejo de Estado sobre lo dispuesto por el Decreto 1073 de 2002 / DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES - Monto límite / INEMBARGABILIDAD DE LAS PENSIONES - Excepciones. Tope
En relación con el tercer cargo consistente en que el artículo 3º del Decreto 1073 de 2002 vulnera los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política, y frente a los argumentos que expone la parte actora como sustento de la acusación que formula, en lo que resultan similares a los aspectos ya examinados por la Sala, deberá estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (Exp. No.11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) y 14 de julio de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)), en punto concretamente a la aplicación analógica de las normas que regulan descuentos sobre salarios, y las restricciones legales al embargo y a los descuentos de salarios. De otra parte, se argumenta en la demanda, que los incisos 3º y 4º del artículo 3º del reglamento son nulos por violar el artículo 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993. En el texto del acto acusado se establece en el inciso tercero que el excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. Y, en el inciso cuarto se dispone que si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. No obstante el artículo 3 del Decreto 1073 de 2002 fue modificado por el artículo 3 del Decreto 994 de 2003, considera la Sala que esta circunstancia no constituye impedimento para realizar el correspondiente estudio de legalidad de la norma frente a las disposiciones que se acusan como violadas. Ha sido voluntad del legislador, sin que ello desconozca la Constitución, que el monto de las pensiones no constituya garantía, ni prenda de los acreedores. Este principio tiene desarrollo legal en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, numeral 5, que establece la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones reconocidas por la ley, excepto que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas. La interpretación y aplicación de la excepción es de carácter restrictivo. En este orden de ideas, son nulas las expresiones contenidas en el artículo 3 incisos tercero y cuarto del Decreto 1073 de 2002. en cuanto disponían que el excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte, y que si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Como lo precisó ya la Sala, las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional. Y, cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto.
DESCUENTOS SOBRE MESADAS PENSIONALES - Nulidad de disposición que permitía descuentos que excedían los topes que preservan el mínimo vital de los pensionados
De otra parte, a juicio del demandante el paragrafo del artículo 3º del reglamento quebranta en forma manifiesta los artículos 5o y 6º de la Ley 71 de 1988 y 142 a 144 de la Ley 79 de 1989 dado que éstos no contemplan dicha regulación. Sobre este particular la Sala acoge la tesis expuesta en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo único del Decreto 994 de abril 21 de 2003 por el cual se modificó el artículo tercero del decreto 1073 de mayo de 2002. Por reglamentar la norma declarada nula la misma situación de que trata el paragrafo del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002, se acoge el argumento central que expresó la Sala en dicha oportunidad, según el cual el parágrafo del decreto 994 de abril 21 de 2003, pretendía regular descuentos sobre mesadas pensionales para el reintegro de los mayores valores que haya recibido el pensionado, conceptos sustancialmente distintos a los créditos aceptados voluntariamente por el pensionado, que regulan las leyes 71 y 79 de 1988, y en este sentido el parágrafo demandado permitiría descuentos en exceso de los topes que contempla la ley y sin el consentimiento del pensionado. Tales situaciones no fueron contempladas en las leyes 71 y 79 de 1988 reglamentadas, y resultan además, contrarias a las normas legales que por aplicación analógica señalan límites al descuento de salarios. Por lo anterior, como quiera que la norma permitía descuentos que excedían los topes que pretenden preservar el mínimo vital de los pensionados, se declarará la nulidad del parágrafo del artículo 3 del decreto 1073 de 2002.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007).-
Radicación número: 11001-03-25-000-2002-00191-01(4084-02)
Actor: COOPERATIVA NACIONAL "COONAL" y COOPERATIVA MULTIACTIVA "COOLER"
DECRETOS DEL GOBIERNO.-
Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la COOPERATIVA NACIONAL "COONAL", domiciliada en Cartagena, y la COOPERATIVA MULTIACTIVA "COOLER" SIGLA COOLER, con domicilio principal en Barranquilla, demandan la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto Reglamentario 1073 del 24 de mayo de 2002:
a) La expresión "y los reglamentados por el presente decreto", del artículo 1º.
b) El parágrafo del artículo 1º que dice: "De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales".
c) El aparte final del numeral 3º del artículo 2º, que dice: "... Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.".
d) Artículo 3º en su totalidad.
Mediante dicho Decreto, se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.
Expresa el actor que el Decreto 1073 de 2002 fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere la Constitución Política al Presidente de la República en su artículo 189, numeral 11.
Normas violadas. Invocó las siguientes:
· Artículos 13 y 16 de la C.P.
· Artículos 31, 50, 134 num. 5º y 142 de la Ley 100 de 1993.
· Artículos 5º., y 6º., de la Ley 71 de 1988.
· Artículos 10º., 142º a 144º., de la Ley 79 de 1989.
· Artículo 38 del Decreto 758 de 1990.
Al explicar el concepto de violación expresa que:
1) El parágrafo del Artículo 1º es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Considera el demandante que la norma señalada es violatoria de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, porque si se confrontan directamente se colige, sin ningún esfuerzo que la norma acusada le atribuyó a las reglamentadas un texto que no contienen, pues no tratan sobre descuentos, sino simplemente se limitan a establecer a favor de los pensionados, una mesada adicional pagadera con la del mes de noviembre y otra con la de junio de cada año, incurriéndose en falsa motivación.
2) La expresión demandada contenida en la parte final del numeral 3 del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, vulnera los artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política.
El numeral 3 en su parte final, del artículo 2º del reglamento, consagra como requisito adicional, para que procedan los descuentos sobre las mesadas pensionales a favor de las cooperativas, que "se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda".
Este requisito adicional resulta en abierta contradicción con los artículos 10º., 142º, y 144 de la Ley 97 de 1988.
El reglamento estableció un requisito para el cual no está autorizado por la ley que reglamenta, y desconoció la prelación que a favor de las cooperativas consagra ésta.
La parte final del numeral 3º del artículo 2º acusada, está constriñendo a los pensionados para que se afilien o asocien a las cooperativas, con lo cual se desconoce el derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 16 de la Carta Política al libre desarrollo de la personalidad.
3) El artículo 3º, vulnera en forma clara y manifiesta los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política.
El inciso primero del artículo 3o, en cuanto establece que al monto del descuento sobre las mesadas pensionales se aplican las normas que para el efecto rigen para los salarios, desconoce abiertamente las disposiciones legales que se invocan como violadas, pues éstas ponen en evidencia que en materia de descuentos sobre mesadas pensionales estos estatutos tienen regulaciones expresas y especiales y no se remiten a las que rigen en materia de salario, además porque son diferentes.
Igualmente las normas transgredidas, estatuyen en su orden que toda persona pública o privada está obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya que pagar a los pensionados, las sumas que éstos adeuden a las cooperativas, siempre que la obligación conste en libranzas, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el deudor pensionado, quien debe dar previamente su consentimiento.
El inciso segundo del artículo 3º, consagra condiciones no previstas en las Leyes 71 y 79 de 1988, pues en ellas no se contempla restricción o condicionamiento de los descuentos sobre el valor neto de la mesada pensional al salario mínimo mensual legal ni el 50% del valor de la misma. Por el contrario el artículo 142 de la Ley 79, tampoco establece limitación o restricción alguna en los mismos aspectos, pues autoriza deducir o retener a los pensionados de cualquier cantidad que haya de pagárseles siempre y cuando que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro documentos suscrito por el pensionado deudor y que éste haya dado su consentimiento previo.
Esta restricción entraña un trato discriminatorio y desfavorable para los pensionados que se encuentran en la situación prevista en ella, dado que el carácter "indescontable" que le atribuye la norma demandada, impide que las cooperativas o asociaciones de empleados puedan otorgarle créditos o deudas, pues torna imposible el recaudo o pago de las obligaciones.
El inciso 3º del artículo 3º del reglamento establece que el excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte y que si se trata de embargos de pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrán ser embargados hasta el 50% de la mesada pensional.
Esta regulación viola flagrantemente el artículo 134 numeral 5º de la Ley 100 de 1993, por cuanto éste establece que las pensiones, cualquiera que sea su cuantía, son inembargables, y que los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de las cooperativas o fondos de empleados son embargables de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Este precepto en lo relacionado con cooperativas y fondos de empleados, se remite a los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1989, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, los cuales, no contemplan restricción o límite en materia de cuantía, ni al 50% de la mesada pensional, razón por la cual aparece evidente la trasgresión a la norma de carácter superior.
El inciso cuarto del artículo 3º del reglamento establece que respecto de las pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales procede el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora, y que si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50%, y que la otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del 50% de la mesada pensional neta.
Este inciso viola los artículos 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993, 142 a 144 de la Ley 79 de 1989, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, por las mismas razones jurídicas expresadas respecto del inciso 3º del artículo 3º del reglamento.
El parágrafo del artículo 3º del reglamento cuando establece que lo dispuesto en dicho artículo no se aplica si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora mayores valores pagados a él, quebranta también en forma manifiesta los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988 y 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, dado que estas normas no contemplan dicha regulación.
4) El aparte demandado, contenido en el inciso 3º del artículo 1º, resulta violatorio de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de a Ley 79 de 1988, 134 ordinal 5º de la Ley 100 de 1993, por las razones que se han expuestos en cuanto desbordaron o excedieron las normas señaladas.
5) Por último señala que todas las expresiones, parágrafos y artículos demandados desconocen los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Contestaron la demanda, mediante apoderado, y se opusieron a las pretensiones de la misma, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de la Protección Social.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresa que existen normas que prohíben realizar cualquier descuento a la mesada adicional. Dichas normas son: el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 y el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 que por ser normas anteriores a la Ley 100 de 1993 solo se referían a la mesada adicional de diciembre. Como el propósito del legislador fue proteger la mesada adicional de cualquier descuento, el decreto hace alusión a las dos mesadas que en la actualidad se pagan con fundamento en la Ley 100 de 1993, la de diciembre y la de junio establecida por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. Por tener las mesadas adicionales el mismo objetivo y como a la fecha de expedición de las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, no se había creado la mesada adicional de junio, se hizo extensiva en el decreto 1073 de 2002 la prohibición de efectuar descuento alguno sobre esta mesada adicional de junio.
En relación con el segundo cargo que se formula contra el acto administrativo demandado argumenta que de acuerdo con la Circular Externa No. 002 expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, los privilegios otorgados por la ley 79 de 1988 en sus artículos 142 y 143, se hacen en razón de ser actos cooperativos, es decir, actos celebrados entre la cooperativa y sus asociados, y a la relación que se da entre gestores, asociados y dueños de la Cooperativa y sus asociados. Es por esta razón que las medidas que adoptó el Gobierno en protección del pensionado no exceden la ley y para estos efectos se pueden establecer algunos requisitos en los decretos reglamentarios.
Continua señalando que el decreto 1073 de 2002 recoge y reitera lo dispuesto por las normas vigentes relacionadas con los descuentos para pensionados afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida, al tiempo que reglamenta aquellos aspectos, que si bien estaban contenidos en forma tácita en las mismas normas, se hacía necesario, para mayor claridad, hacerlo en forma expresa y facilitar su aplicación. Las normas se aplican directamente por regular los descuentos de las mesadas pensionales o por aplicación analógica de las normas que regulan los descuentos de los salarios.
En materia de límites de descuentos se hizo necesario aplicar analógicamente las normas que regulan salarios, toda vez que en algunos casos las entidades pagadoras de pensiones retenían el 100% de la mesada pensional sin garantizarle al pensionado ni siquiera el mínimo vital. Con este decreto lo que se hace es velar porque la pensión cumpla la finalidad prevista de garantizar la subsistencia de la persona cuando por razón de su edad se ve disminuida su capacidad de trabajo.
No se están violando las leyes 71 y 79 de 1988, pues estas no contemplan ninguna disposición expresa y especial sobre descuentos, sólo se refieren a la posibilidad de efectuarlos. El decreto reglamenta el monto sobre descuentos aplicando analógicamente las normas del salario por existir un vacío normativo en esta materia.
El límite establecido para efectuar los descuentos por embargo, no excede lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en el numeral 5 de la citada norma, se permiten los embargos de la pensión por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas "….de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia", y tal como se ha manifestado las normas legales vigentes aplicables al salario así lo permiten.
De otra parte señala que el decreto 994 de 2003 aclaró que lo dispuesto en el artículo 3º no se aplica para el pago de pensiones compartidas cuando se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al ISS, para que el pensionado reintegre los mayores valores pagados a él por esa entidad.
El decreto acusado no viola los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990, pues no contempla ningún descuento que no esté autorizado por la ley.
El Ministerio de la Protección Social se opone igualmente a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Argumenta que no es razonable plantear que existe falsa motivación o que se le ha dado un contenido diferente a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, con el parágrafo del artículo 1 del decreto 1073 de 2002, dado que lo que pretende dicho decreto es la protección de la mesada adicional, que es considerada como un beneficio para los pensionados y debe conservarse íntegra para su beneficio.
Las mesadas pensionales tienen una connotación especial. De acuerdo con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, son consideradas como el mínimo vital de las personas de la tercera edad; por lo tanto, a través del acto administrativo demandado el gobierno pretende una protección especial, creando limitaciones que garanticen las condiciones mínimas de subsistencia del pensionado.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad por las razones que a continuación se resumen:
A juicio de esta Agencia la parte actora hace una interpretación equivocada del parágrafo del artículo 1º acusado al afirmar que viola los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 porque considera que en su texto no trata el tema de los descuentos. El ejercicio del poder reglamentario consiste precisamente en la posibilidad que tiene el ejecutivo de desarrollar y ampliar el ámbito de regulación de los aspectos que deja planteados el legislador cuando expide las leyes, y en este caso específico, el Gobierno estimó necesario proteger estos conceptos, estableciendo una prohibición en el sentido de señalar que no es posible hacer ningún descuento de la mensualidad adicional que recibe en los meses de diciembre y junio, sin que ello implique que se esté desbordando su competencia o que esté contrariando el principio básico que fijó inicialmente el Congreso.
Con la expedición del decreto acusado, no se está menoscabando norma superior alguna, y por el contrario, al excluir los descuentos sobre las mesadas adicionales, resultan fundadamente justificado, que como quedó visto, ha existido copiosa legislación al respecto, y como bien se sabe, el beneficio pensional de la mesada adicional a favor de un sector de pensionados es plenamente viable; por otra parte, el Gobierno dentro de la órbita de su competencia, no hizo otra cosa que excluir de tales mesadas los descuentos respectivos, como se ha hecho legalmente sobre dicho aspecto.
De otra parte argumenta, que es la misma ley la que establece los eventos en los cuales se pueden hacer descuentos y los embargos de parte de las mesadas de los pensionados, siendo una de ellas la referida a los préstamos que hagan estos entes corporativos, de ahí que se debe exigir que acredite el carácter de afiliado.
Para esta Agencia es claro que el sistema de descuentos no puede coincidir con el establecido para los trabajadores activos, sin embargo, esto no significa que a los pensionados no se les pueda hacer los descuentos autorizados, como se puede colegir de la lectura del mismo artículo 134 de la Ley 100 de 1993 que citan como infringida, porque si bien señala que las pensiones son inembargables, no obstante autoriza la figura cuando se tengan por causa: la cuota alimentaria o créditos a cooperativas.
Se concluye que no existe vulneración de las normas legales que se citan como desconocidas, en consecuencia, se solicita no acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 161 a 176).
Para resolver, se
C O N S I D E R A
DEL ACTO ACUSADO
La parte actora demanda la nulidad del Decreto No. 1073 de 2002 en los apartes y disposiciones que a continuación resalta la Sala:
DECRETO 1073 DE 2002
(mayo 24)
Diario Oficial No. 44.815, de 28 de mayo de 2002
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales
<Resumen de Notas de Vigencia>
| NOTAS DE VIGENCIA: |
| 1. Modificado por el Decreto 994 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.167, de 23 de abril de 2003, "Por el cual se modifica el Decreto 1073 de 2002". |
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.
La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
PARÁGRAFO. De conformidad con los artículos50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.
ARTÍCULO 2o. REQUISITOS PARA QUE PROCEDAN LOS DESCUENTOS. Para efectos de realizar los descuentos de que trata el artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:
1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.
2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.
3. Si el descuento se hace a favor de las Cooperativas o Fondos de Empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acr editar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.
PARÁGRAFO. La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial.
ARTÍCULO 3o. MONTO. <Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 994 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.
Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.
Los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, no podrán exceder el 50% de la mesada pensional.
Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, cada una de las instituciones podrá efectuar los descuentos de que trata este decreto, siempre y cuando el pensionado reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta, que le corresponda a esta pagar, una vez descontados el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional, que le corresponda pagar a cada una de las instituciones.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, en caso de pensiones compartidas, si se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al Instituto de Seguros Sociales, para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él.
<Notas de Vigencia>
| - Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 994 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.167, de 23 de abril de 2003. |
<Legislación Anterior>
| Texto original del Decreto 1073 de 2002: |
| ARTÍCULO 3. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios. |
| Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional. |
| El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional. |
| Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta. |
| PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él. |
ARTÍCULO 4o. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C, a 24 de mayo de 2002[1].
DE LOS CARGOS
Considera la parte actora, que lo demandado, es violatorio de las siguientes normas:
1) El parágrafo del Artículo 1º es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.
2) La expresión demandada contenida en la parte final del numeral 3 del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, vulnera los artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política.
3) El artículo 3º, vulnera en forma clara y manifiesta los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política.
4) El aparte demandado, contenido en el inciso 3º del artículo 1º, resulta violatorio de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de a Ley 79 de 1988, 134 ordinal 5º de la Ley 100 de 1993.
5) Por último señala que todas las expresiones, parágrafo y artículos demandados desconocen los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990.
Para mayor claridad la confrontación normativa que se expresa en la demanda se ilustra así:
I. PRIMER CARGO. PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 1º
| El Parágrafo del artículo 1º, dispone:
De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales. | Artículo 50 y 42 Ley 100 de 1993
ARTICULO 50. Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. ARTICULO 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o.) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los 30 días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. (Lo resaltado fue declarado inexequible). |
II. SEGUNDO CARGO. APARTE FINAL DEL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 2º:
| Aparte final del numeral 3º, artículo 2º: "... Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda.". | Artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política. Artículo 10. Las cooperativas prestarán preferencialmente sus servicios al personal asociado. Sin embargo, de acuerdo con sus estatutos podrán extenderlos al público no afiliado, siempre en razón del interés social o del bienestar colectivo. En tales casos, los excedentes que se obtengan serán llevados a un Fondo social no susceptible de repartición. Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraía por el deudor Artículo 144. Las deducciones en favor de las cooperativas tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos. |
III. TERCER CARGO. ARTÍCULO 3º DEL DECRETO 1073 DE 2002
| Artículo 3°. Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.
Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional. El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional. Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora. Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50%. La otra institución pagadora podrá efectuar los demás descuentos de que trata este decreto siempre y cuando no se afecte el salario mínimo mensual legal neto, esto es, descontando el 12% del aporte de salud, y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, si se trata de descuentos realizados para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él. | LEY 71 de 1988
Artículo 5º. Las empresas, entidades o patronos que satisfacen pensiones, a solicitud escrita de la respectiva asociación de pensionados, deberán hacer los descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados organizados gremialmente en favor de su organización gremial. Igual prerrogativa tienen las cajas de compensación familiar para hacer los descuentos establecidos en el artículo 6o. de esta Ley. Artículo 6º. Las cajas de compensación familiar deberán prestar a los pensionados, mediante previa solicitud, los servicios a que tienen derecho los trabajadores activos. Para estos efectos los pensionados cotizarán de acuerdo con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional, sin que en ningún caso la cuantía de la cotización sea superior al dos por ciento (2%) de la correspondiente mesada. Los pensionados que se acojan a este beneficio no recibirán subsidio en dinero. LEY 100 DE 1993 ARTICULO 31. Concepto. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley. ARTICULO 134. Inembargabilidad. Son inembargables: ... 5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Decreto 758 de 1990. Artículo 38. DESCUENTOS A LOS PENSIONADOS. Además de los descuentos por razón de aportes por el Seguro de Enfermedad General y Maternidad y el Seguro Médico Familiar y otros conceptos autorizados por la ley y por los Reglamentos, el Instituto deberá efectuar aquellos relacionados con las cuotas o deudas que los pensionados tengan contraídas con su organización gremial o con las Cajas de Compensación Familiar, en términos del artículo 5o de la Ley 71 de 1988. LEY 79 DE 1988 Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraía por el deudor Artículo 143. Para los efectos del artículo anterior, prestará mérito ejecutivo la relación de asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos diez días hábiles. Artículo 144. Las deducciones en favor de las cooperativas tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos. |
IV. CUARTO CARGO. INCISO 3º DEL ARTÍCULO 1º
| Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. | Es violatorio en forma manifiesta de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 134 ordinal 5º de la Ley 100 de 1993. |
V. QUINTO CARGO. Las expresiones, parágrafos y artículos acusados desconocen claramente los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990.
DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA LEGALIDAD DEL DECRETO 1073 DE 2002
Esta Sección en relación con la legalidad del Decreto 1073 de 2002 ha proferido los siguientes pronunciamientos:
| SENTENCIA | TESIS |
| Sentencia del 9 de septiembre de 2004 de la Sección Segunda, Exp. No. 4560-02 M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Actor Luis Carlos Salcedo, -cuando se demandó la nulidad de la totalidad del Decreto 1073 /02-, decidió NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda. En esta providencia no se accedió a anular el parágrafo del art. 1º del decreto mencionado. | Se fundamentó con los siguientes argumentos:
El debate se orienta a decidir la legalidad del decreto 1073 de 2002 mediante el cual se regularon aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida. … En este orden de ideas, es evidente que la razón que justifica la restricción a los descuentos sobre salarios, (subsistencia del trabajador y su familia) se impone con igual o mayor contundencia frente a la restricción de los descuentos sobre las mesadas pensionales (subsistencia del pensionado y de su familia). Por ello, a fortiori, se debe aceptar que cuando el legislador reguló los límites a descuentos y embargos de mesadas salariales, quería comprender en dicha regulación a las mesadas pensionales, ya que en esta última situación concurren razones incluso más claras e imperiosas que justifican igual tratamiento: que el pensionado tiene reducida su capacidad de trabajo. Por ello resulta acertada la aplicación que hizo el Gobierno de las normas que restringen los descuentos a Salarios, a los descuentos y embargos sobre las mesadas pensionales. ...SOBRE AUTORIZACION PARA EL DESCUENTO: El numeral 1º del artículo 149 prohibe los descuentos de salarios (léase pensiones) realizados por decisión unilateral del empleador (léase entidad pagadora de pensiones). No obstante, cuando se trata de descuentos de cuotas sindicales, de cooperativas y cajas de ahorro, de seguridad social y de sanciones disciplinarias impuestas legítimamente, no se requiere del consentimiento del trabajador, pues en estas eventualidades el empleador está obligado a realizar las retenciones salariales aun cuando no exista autorización escrita (artículo 150). En los demás eventos se requiere la autorización escrita del trabajador para que proceda el descuento de la mesada salarial. … En resumen de lo expuesto tenemos lo siguiente: a) Las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional. b) Tratándose de créditos cooperativos y pensiones alimenticias, el límite legal para disponer voluntariamente sobre descuentos salariales es del 50% de todo salario (mínimo o superior a éste). … La Sala agrupa los cargos aducidos por el actor como soporte de sus pretensiones en cuatro grupos así: " A. Los relacionados con el tema de descuentos pensionales: Considera el actor que el Gobierno excedió la facultad reglamentaria porque los descuentos de mesadas pensionales se encuentran regulados por los artículos 142, 143, 144, y 145 de la ley 79 de 1988 y por el artículo 31 de la ley 454 de 1998 de forma diferente. No tiene razón dicho argumento. (...) Lo que del texto normativo se deduce es que toda persona, empresa o entidad pública o privada, tiene la obligación de deducir y retener de lo que deba pagara sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, pero dentro de los límites legales que otras normas estipulan frente al monto de dicha retención. Tales organismos de dirección cooperativa, tienen la facultad de limitar en forma total o parcial, el ejercicio del derecho. Pero sería absurdo entender que la facultad de dichas entidades se extienda a regular el monto de los descuentos sobre pensiones por el hecho de no estar estas textualmente comprendidas en las normas que regulan los descuentos de salarios. Si se avalara ese argumento, tendríamos que aceptar que las entidades de dirección cooperativa o de economía solidaria igualmente podrían regular los descuentos sobre salarios, en la medida en que el artículo no solo refiere a lo recibido por los pensionados sino también a lo recibido por los trabajadores: esto es el salario. B. Sobre el exceso de la facultad reglamentaria por limitar los descuentos sobre mesadas pensionales restringiendo el monto permitido en la ley. No encuentra la Sala razones para anular ninguna de las expresiones del artículo 3º del decreto 1073 demandado, pues de su texto no se deduce el desconocimiento de las normas legales referentes, en los términos definidos en esta providencia. No obstante se debe entender, de acuerdo con lo dicho antes, que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto. C. Sobre el desconocimiento de los artículos 2, 6, 38, y 58 parágrafo 2 de la Constitución Política por crear estratificaciones que excluyen a los pensionados sin capacidad de descuento y por exigir la autorización de la entidad pagadora para efectuar descuentos "adicionales" a los establecidos en la ley. Al respecto considera la Sala que aunque del texto del decreto demandado no se infiere una discordancia con las normas de rango legal reglamentadas, el entendido que se debe dar a su contenido, según su mismo texto lo estipula, es aquel que respete las condiciones de ley para exceder los límites o topes legales de descuento "…Las instituciones pagadoras no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados en la ley y los reglamentados por el presente decreto salvo la aceptación de la misma institución…" Al respecto basta con reiterar que lo señalado antes sobre la restricción "relativa" para que los descuentos excedan el límite legal. Es relativa porque la excepción que habilita dichos descuentos se halla regulada en el artículo 151 del C.S.T. que los permite por encima de los topes siempre y cuando se haya obtenido una autorización del Inspector del Trabajo y previa solicitud conjunta del trabajador y el empleador. Así debe operar la autorización a la que las normas demandadas aluden. (Resalta la Sala) D. Finalmente, frente al cargo de infracción de los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 por haber restringido, el decreto demandado, el descuento sobre la mesada adicional de diciembre sin que las normas legales lo permitan, encuentra la Sala razón en el argumento del Ministerio de Hacienda que hace una aplicación del artículo 5º de la ley 43 de 1984, que para el efecto no resulta ser extensiva ni analógica sino pura y simple. Ley 43 de 1984. Artículo 5º A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. (Resalta la Sala) |
| En Sentencia del 3 de febrero de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. No. 3166-02, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero ( E ), Actor Abel Trujillo Sánchez, donde se reclamó la nulidad total del decreto 1073 /02, se resolvió : i) ANULAR "parcialmente"el parágrafo del artículo primerodel Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (mesada adicional de junio); ii) Se declaró nula parcialmente la última regla del numeral 2. del artículo 2º; y iii) Se denegaron las demás pretensiones de la demanda | Tuvo en cuenta los siguientes argumentos:
" 2. Presunta nulidad del parágrafo único del artículo primero que dispuso: Sostuvo el actor que "esos artículos" 50 y 142 de la ley 100, no se refieren a descuentos sino a mesadas adicionales, aparte de que ninguna de tales normas hacen intocables esas mesadas como para que no se puedan efectuar descuentos con destino a las cooperativas y que la misma ley 100 en su artículo 134-5 exceptuó de la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones, los embargos por pensiones alimenticias y los créditos a favor de las cooperativas. … La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentosrelacionan con la mesada adicional que deben recibir los de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Lanulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (Resalta la Sala) … 3. Presunta nulidad de la expresión subrayada del numeral 2 del artículo 2º, que dispuso:.. …, respecto de las cooperativas, no existe norma legal que establezca la misma condición, y ello determina que en este punto sí tenga razón la demanda, pues el ejecutivo no podía reglamentar los descuentos a los pensionados en relación con tales entes, exigiendo la calidad de asociados a los mismos. Por ello, la Sala declarará la nulidad parcial de la norma acusada, en lo relacionado con las cooperativas y la denegará en lo atinente a los Fondos de Empleados". |
| En Sentencia del 14 de julio de 2005de la citada Sección, Exp. No. 4558-02, M. P. Margarita Olaya Forero , Actor : Cooperativa Multiactiva de Servicios para pensionados y retirados de la Fuerza Pública y del Estado, donde se demandó la totalidad del Decreto 1073 /02, se decidió DENEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. | Se fundamenta en la sentencia de Sept. 09 /04. Consideró que no procedía la nulidad de la limitación sobre los descuentos.
"…las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de los salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones, y no se acreditó en el expediente que el decreto reglamentario demandado las haya desconocido". |
| Sentencia de 27 de octubre de 2005. M.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro. Actor: CLAUDIA YANETH CAÑON PRECIADO. EXP. No. 11001-03-25-000-2002-0166-01 (3196-02). | En esta decisión se dispuso estarse a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 2004 y 14 de julio de 2005, en relación con las pretensiones 1ª, 3ª, 4ª, y 5ª. Se negaron las restantes sùplicas de la demanda.
Se argumentó: "…las expresiones acusadas en este proceso fueron cuestionadas en casos anteriores donde se formularon cargos similares, como se deduce de la trascripción en negrilla, de manera que mal podría la Sala pronunciarse sobre los aspectos ya examinados por esta jurisdicción, en consecuencia se procederá estarse a lo resuelto en las sentencias mencionadas en relación con las pretensiones 1ª, 3ª, 4ª y 5ª. De otra parte, en relación con el Inc. 4 del Art. 3 del Decreto Acusado cabe anotar que sufrió modificación en el Art. 1 del Decreto Regl. No. 994 de 2003". |
| Sentencia de 9 de febrero de 2006. M. P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro. Exp. No. 11001-03-25-000-2003-00220-01 (1255-03). Actor: Cooperativa de Pensionados Portuarios. | Se dispone estarse a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 2004, 3 de febrero de 2005 y 14 de julio de 2005 de la Sección Segunda. Se adiciona la sentencia en el sentido de denegar la pretensión de nulidad del parágrafo 1º del decreto 1073 de 2002 en relación con el "nuevo" cargo por violación del art. 1602 del Código Civil.
Se argumentó: "En consecuencia de la mesada de diciembre a la que se refiere el art. 50 de la Ley 100 de 1993, no puede ser descontada suma alguna de acuerdo con los arts. 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984…Respecto a la prohibición de efectuar "descuentos" en relación con la MESADA ADICIONAL DEL MES DE JUNIO (del art. 142 de la Ley 100 de 1993) cabe resaltar que se hallan providencias con decisiones no acordes. Pero, se observa que en la Sentencia de Febrero 03/05 de esta Sección….se decidió ANULAR PARCIALMENTE EL PARAGRAFO DEL ART. 1º DEL DCTO. 1073 /02 en cuanto prohibió efectuar descuentos sobre la mesada pensional adicional de junio, debido a que no se encontró norma legal que así lo dispusiera. En estas condiciones, la actual controversia sobre la limitación de la citada MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE JUNIO debe resolverse estándose a lo resuelto en la precitada sentencia". |
LA ACTUAL CONTROVERSIA
Para resolver el caso concreto debe en primer lugar señalar la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, y la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
Bajo este supuesto normativo se resuelve la presente controversia, procediendo la Sala al análisis de cada uno de los cargos formulados en la demanda.
PRIMER CARGO: El parágrafo del Artículo 1º es violatorio de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Frente a los argumentos de la parte actora y por constituir la misma causa petendi juzgada debe estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (Exp. No. 4560-02), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 3166-02) y 14 de julio de 2005 (Exp. No. 4558-02).
En esta oportunidad precisó la Sala:
"…a) Las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional.
b) Tratándose de créditos cooperativos y pensiones alimenticias, el límite legal para disponer voluntariamente sobre descuentos salariales es del 50% de todo salario (mínimo o superior a este)" (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02) Actor: Luis Carlos Salcedo M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero).
"La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.
Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará." (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02) Actor: Abel Trujillo Sánchez. M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero).
En sentencia de fecha 14 de julio de 2005 se indicó:
"…, las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones,…"(Exp. No. 1100-03-25-000-0220-01 (4558-02).
El cargo se resuelve estándose a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 1994 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 3166-02) y 14 de julio de 2005 (4558-02) de la Sección Segunda de esta Corporación, respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos señalados. En la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 proferida dentro del proceso No. 3166-02 se declaró nulo el parágrafo del artículo primero del decreto reglamentario 1073 de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993.
SEGUNDO CARGO. La expresión demandada contenida en la parte final del numeral 3 del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, "Adicionalmente se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda" vulnera los artículos 10, 142 y 144 de la Ley 79 de 1988 y 16 de la Constitución Política.
En punto a este cargo debe estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) mediante la cual se declaró la nulidad de la regla final del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 1073 de 2002, que dispuso "Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda", al considerar la Sala que no podía el ejecutivo reglamentar los descuentos a los pensionados de las cooperativas exigiendo la calidad de asociados a los mismos.
TERCER CARGO. El artículo 3º, vulnera en forma clara y manifiesta los artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 31 y 134 de la Ley 100 de 1993, 38 del Decreto 758 de 1990 y 13 de la Constitución Política.
En relación con este cargo y frente a los argumentos que expone la parte actora como sustento de la acusación que formula, en lo que resultan similares a los aspectos ya examinados por la Sala, deberá estarse a lo resuelto en las sentencias de fecha 9 de septiembre de 2004 (Exp. No.11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) y 14 de julio de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)), en punto concretamente a la aplicación analógica de las normas que regulan descuentos sobre salarios, y las restricciones legales al embargo y a los descuentos de salarios.
De otra parte, se argumenta en la demanda, que los incisos 3º y 4º del artículo 3º del reglamento son nulos por violar el artículo 134 ordinal 5 de la Ley 100 de 1993.
Frente al argumento de la parte actora, considera la Sala que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 134 de la Ley 100 de 1993 son inembargables las pensiones y demás prestaciones que reconoce la ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
En el texto del acto acusado se establece en el inciso tercero que "El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte". Y, en el inciso cuarto: "Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora".
No obstante el artículo 3 del Decreto 1073 de 2002 fue modificado por el artículo 3 del Decreto 994 de 2003, considera la Sala que esta circunstancia no constituye impedimento para realizar el correspondiente estudio de legalidad de la norma frente a las disposiciones que se acusan como violadas.
De acuerdo con el artículo 134 numeral 5. de la Ley 100 de 1993 la regla general es la inembargabilidad de las pensiones, la excepción opera sólo cuando se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas.
Ha sido voluntad del legislador, sin que ello desconozca la Constitución, que el monto de las pensiones no constituya garantía, ni prenda de los acreedores.
Este principio tiene desarrollo legal en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, numeral 5, que establece la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones reconocidas por la ley, excepto que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas. La interpretación y aplicación de la excepción es de carácter restrictivo.
En este orden de ideas, son nulas las expresiones contenidas en el artículo 3 incisos tercero y cuarto del Decreto 1073 de 2002 en cuanto disponían que "El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte" (inciso tercero). Y en el inciso cuarto al establecer, "Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora".
Como lo precisó ya la Sala, las normas legales que restringen la libre disposición del salario de los trabajadores frente a descuentos o retenciones, aplican válidamente para los pensionados frente a su mesada pensional. Y, cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto.
De otra parte, a juicio del demandante el PARAGRAFO del artículo 3º del reglamento quebranta en forma manifiesta los artículos 5o y 6º de la Ley 71 de 1988 y 142 a 144 de la Ley 79 de 1989 dado que éstos no contemplan dicha regulación.
Sobre este particular la Sala acoge la tesis expuesta en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005[2] mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo único del Decreto 994 de abril 21 de 2003 por el cual se modificó el artículo tercero del decreto 1073 de mayo de 2002, cuyo texto disponía: "Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, en caso de pensiones compartidas, si se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al Instituto de Seguros Sociales, para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él".
Por reglamentar la norma declarada nula la misma situación de que trata el PARAGRAFO del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002, se acoge el argumento central que expresó la Sala en dicha oportunidad:
"…
Por su parte el parágrafo del decreto 994 de abril 21 de 2003, demandado, pretende regular descuentos sobre mesadas pensionales para el reintegro de los mayores valores que haya recibido el pensionado, conceptos que son sustancialmente distintos a los créditos aceptados voluntariamente por el pensionado, que regulan las leyes 71 y 79 de 1988.
En este sentido se observa que el parágrafo demandado como aparece redactado, permitiría descuentos en exceso de los topes que contempla la ley y si el consentimiento del pensionado. Tales situaciones no fueron contempladas en las leyes 71 y 79 de 1988 reglamentadas, y resultan además, contrarias a las normas legales que por aplicación analógica señalan límites al descuento de salarios".
Por lo anterior, como quiera que la norma permitía descuentos que excedían los topes que pretenden preservar el mínimo vital de los pensionados, se declarará la nulidad del parágrafo del artículo 3 del decreto 1073 de 2002.
Finalmente, en relación con los cargos CUARTO y QUINTO de la demanda por violación de los artículos 5º y 6º de la Ley 71 de 1988, 142 a 144 de la Ley 79 de 1988 y los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 38 del Decreto 758 de 1990, la Sala se estará a lo resuelto en las sentencias ya citadas de fecha 9 de septiembre de 1994 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560)), 3 de febrero de 2005 (11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)) y 14 de julio de 2005 (11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)).
La expresión "y los reglamentados por el presente decreto" fue objeto de estudio frente a las normas acusadas al decidir la legalidad del Decreto 1073 de 2002 en los procesos radicados bajo los números 4560-02 (sentencia del 9 de septiembre de 2004) y 4558-02 (sentencia del 14 de julio de 2005), en los que bajo la misma causa petendi juzgada se negaron las pretensiones de la demanda.
Los descuentos reglamentados por el Decreto 1073 de 2002 se ajustan a la ley de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales a los cuales se acoge la Sala para resolver la presente controversia. La Sala ya precisó que resulta acertada la aplicación que hizo el Gobierno de las normas que restringen los descuentos a salarios, a los descuentos y embargos sobre las mesadas pensionales. Se dijo igualmente que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto[3]. Encontró la Sala que el Gobierno no excedió la facultad reglamentaria. Se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2004 (Exp. No. 4560-02): "…aunque del texto demandado no se infiere una discordancia con las normas de rango legal reglamentadas, el entendido que se debe dar a su contenido, según su mismo texto lo estipula, es aquel que respete las condiciones de ley para exceder los límites o topes legales de descuento "…Las instituciones pagadoras no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados en la ley y en los reglamentados por el presente decreto salvo la aceptación de la misma institución…".
En sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 proferida dentro del proceso No. 3166-02, se indicó: "La Sala, verifica que cuando el artículo 5º de la ley 71 de 1988, estableció la obligación de hacer descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen "los pensionados organizados gremialmente" con "su" "organización gremial", expresamente estableció la condición de asociado el pensionado, y, en tales condiciones, mal puede atribuírsele al reglamento acusado que hubiera excedido los mandatos legales…
…, si la ley (artículo 344 del CST) estableció que el monto del embargo o retención de las prestaciones sociales, "no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva", la expresión acusada para que el pensionado reciba por lo menos el 50% de la mesada, está de acuerdo con este mandato legal, sin que ello implique que el pensionado no pueda "solicitar y obtener créditos sin limitación alguna", como equivocadamente lo estima el actor, pues, resulta muy obvio que el límite del embargo o retención nada tiene que ver con la cuantía de la solicitud y obtención de créditos por parte del pensionado".
Y, en la sentencia de fecha 14 de julio de 2005 (Exp. No. 4558-02) al decidir la legalidad del Decreto 1073 de 2002 mediante el cual se regularon aspectos relacionados con los descuentos permitos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de un asunto ya sometido a debate, se aplicaron los argumentos expresados en la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004 en el expediente No. 4560-02, y se concluyó que:
"…no tiene razón la entidad demandante al afirmar que el Gobierno excedió la facultad reglamentaria, por limitar en el decreto demandado, los descuentos sobre mesadas pensionales, restringiendo el monto permitido en la ley…
…las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones, y no se acreditó en el expediente que el decreto reglamentario demandado las haya desconocido".
Las consideraciones de la Sala ya hechas resultan aplicables a los cargos CUARTO y QUINTO de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
F A L L A
PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 2004 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-002-01 (4560-02)), 3 de febrero de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-00163-01 (3166-02)), y 14 de julio de 2005 (Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0220-01 (4558-02)) de la Sección Segunda de la Corporación.
SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD de las siguientes expresiones contenidas en los incisos tercero y cuarto del artículo 3 del Decreto 1073 de 2002, que en su orden señalan: "El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte"; y del inciso cuarto "Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, procederá el embargo de lo que exceda el salario mínimo hasta en una quinta parte de lo pagado por la otra institución pagadora".
TERCERO: DECLARASELA NULIDAD del PARAGRAFO del artículo 3º del Decreto 1073 de 2002 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente. CÚMPLASE.
Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE
JAIME MORENO GARCÍA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON
[1]
| Departamento Administrativo de la Función Pública | Escuela Superior de Administración Pública, ESAP |
| Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© ISSN 1692-0392, "Compilación de Normas sobre la Administración del Personal al Servicio del Estado", 15 de enero de 2004. |
| Incluye análisis de vigenciaexpresa de las principales normas y análisis de fallos de constitucionalidad publicados hasta 15 de enero de 2004. |
| La información contenida en este medio fue trabajada sobre transcripciones realizadas a partir del Diario Oficial; los fallos de constitucionalidad fueron suministrados por la Corte Constitucional; los fallos de la jurisdicción contencioso administrativa fueron suministrados por el Consejo de Estado; los fallos de la jurisdicción ordinaria fueron suministrados por la Corte Suprema de Justicia. Cuando fue posible se tomaron los textos del Diario Oficial publicados por la Imprenta Nacional en Internet. |
[2] Exp. No. 11001-03-25-000-2003-00286-01 (3031-03) Actor: Carlos Arturo Castañeda Castañeda. Demandado: Ministerio de la Protección Social-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
[3] Sentencia de 9 de septiembre de 2004 Exp. No. 11001-03-25-000-2002-0221-01 (4560-02).