SENTENCIA 1100103250002002017801(353102) de 2004

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002845SENTENCIASEGUNDA1100103250002002017801(353102)200415/07/2004SENTENCIA__SEGUNDA__1100103250002002017801(353102)__2004_15/07/2004100028452004PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Anula la norma que la consagraba para algunos servidores de la Fiscal�a, porque al crearla el Gobierno Nacional desconoci� la ley marco / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios / REGIMENES SALARIALES Y PRESTACIONALES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios porque el Gobierno Nacional era incompetente para crear dicha prestaci�n NOTA DE RELATORIA: Declara la nulidad de la norma acusada con fundamento en los argumentos de la sentencia de 15 de abril de 2004, Exp. 712-01, Ponente: Dr. NICOLAS PAJARO PE�ARANDA. Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci�n. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO Bogot�, D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004).

Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadANA MARGARITA OLAYA FOREROEVERARDO VENEGAS AVILANArt�culo 7� del Decreto 685 del 10 de abril de 2002Identificadores10010002846true3453Versi�n original10002846Identificadores

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Anula la norma que la consagraba para algunos servidores de la Fiscal�a, porque al crearla el Gobierno Nacional desconoci� la ley marco / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios / REGIMENES SALARIALES Y PRESTACIONALES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Anula norma relativa a la prima especial de servicios porque el Gobierno Nacional era incompetente para crear dicha prestaci�n

NOTA DE RELATORIA: Declara la nulidad de la norma acusada con fundamento en los argumentos de la sentencia de 15 de abril de 2004, Exp. 712-01, Ponente: Dr. NICOLAS PAJARO PE�ARANDA. Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci�n.

1.- La parte actora, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acci�n de nulidad consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporaci�n declarar nulo el Art�culo 7� del Decreto 685 del 10 de abril de 2002, mediante el cual se dispuso que el 30% del salario b�sico mensual de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional, el Tribunal del Distrito, Jueces Regionales y Jueces del Circuito, del Secretario General, de los Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, de los Jefes de Oficina, Divisi�n y de Unidad de Polic�a Judicial, del Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y del Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, se considera como prima especial de servicios, sin car�cter salarial.

Se�al� el actor que el l�mite material de la competencia del Gobierno Nacional para la creaci�n de prima de servicio y en general para determinar la remuneraci�n de los empleados de la Rama Judicial, lo fija el art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, que lo autoriz� para establecer una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico sin car�cter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativos, Agentes del Ministerio P�blico Delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la Rep�blica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci�n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del 1� de enero de 1993.

Concluy� entonces que la potestad gubernamental para crear una prima especial de servicios sin tal car�cter, y para fijar su monto (porcentaje), �nicamente pod�a ser ejercida respecto de los cargos enlistados en dicha norma, mas no en relaci�n con los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, porque �stos fueron excluidos de dicha lista y porque en los art�culos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 se estableci� para tales servidores un sistema de remuneraci�n estructurado con base en el salario �nico o global -salario integral-, con prohibici�n expresa de prima de servicio.

Consider� l�gica la consagraci�n de la aludida excepci�n, por cuanto el sistema salarial y prestacional de la Fiscal�a General de la Naci�n fue concebido y definido como un r�gimen esencialmente separado y distinto del sistema tradicional de salarios de los funcionarios y empleados pertenecientes a los otros organismos que integran la Rama Judicial, como quiera que su remuneraci�n fue establecida en los art�culos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 y concebida como un salario integral, es decir, con un componente �nico indivisible: el sueldo b�sico, sin el componente de prima de servicio.

En consecuencia, dijo la parte actora que el Presidente de la Rep�blica no qued� revestido, respecto de esos servidores estatales, con la potestad para crear primas especiales de servicios, ni para autorizar, para fraccionar artificialmente el monto total de su asignaci�n mensual, que un porcentaje de la misma tenga ese car�cter (prima especial de servicios). Ello explica por qu� el Decreto 900 de 1992 redit�, con los correspondientes ajustes porcentuales, la escala salarial del art�culo 54 del Decreto 2699 de 1991, conservando el esquema de sueldo mensual total �nico, sin entrar a desglosar prima alguna, lo que tampoco se hizo en el Decreto 53 de 1993, ni en el impugnado.

Concluy� que por esa raz�n al expedir la norma acusada el Gobierno Nacional invadi� la competencia de otros �rganos del poder, entre ellas, la del legislativo, pues �nicamente le corresponde determinar el r�gimen salarial y prestacional de los empleados p�blicos, mas no el de la seguridad social, que en t�rminos del art�culo 48 de la Constituci�n, s�lo puede ser regulado por la ley, ya que quitarle la naturaleza salarial a una parte de la remuneraci�n, implica la disminuci�n del monto de la pensi�n de jubilaci�n.

Expres�, respecto de los funcionarios a quienes va dirigida dicha norma, que no se puede tomar como base para la cuantificaci�n de su pensi�n de jubilaci�n el 100% de la remuneraci�n salarial mensual y sobre �ste calcular un 75%, como lo estatuye la Ley 100 de 1993, ya que de acuerdo con la norma demandada, el salario base de liquidaci�n no es del 100% sino del 70% del mismo y, por ende, el monto de la pensi�n es equivalente al 75%, no del sueldo promedio del �ltimo lapso, sino al 75% del 70% de dicho sueldo, esto es, un 45% del sueldo base.

2.1. Violaci�n de las reglas generales, objetivos y criterios establecidos en la Ley 4� de 1992 para la fijaci�n del r�gimen salarial de los empleados p�blicos de la Rama Judicial.

En sentir del demandante se configura la violaci�n del art�culo 14 de la Ley 4� de 1992, por cuanto en �ste no se previ� la prima de servicio para los empleados de la mencionada rama del poder p�blico, sino �nicamente para los Jueces y Magistrados que hab�an de continuar con el sistema de remuneraci�n tradicional de la misma, ya fuera porque permanecieran en los cargos tradicionales de ella, o porque al pasar a ocupar los cargos de la Fiscal�a General de la Naci�n, no optaron por el sistema de remuneraci�n propio de este nuevo organismo estatal -sueldo unificado-, sino por el r�gimen de componentes diferenciados propio de aquella y porque en dicha ley se excluy� en forma expresa a los funcionarios de la Fiscal�a de la posibilidad de devengar prima de servicio como componente de su remuneraci�n, dado que sus emolumentos deb�an estructurarse bajo la concepci�n de sueldo total indivisible.

Manifest� que el legislador al expedir las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, que devolvieron el car�cter de salario a la prima de servicios autorizada en la ley 4� de 1992 exclusivamente para efectos de liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n, parti� de la base de que tal prima no exist�a para los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, y en consecuencia, mantuvo la vigencia de la referida excepci�n contemplada en esta ley.

2.2. Violaci�n de los objetivos y pautas generales trazados por el Art�culo 2� de la Ley 4� de 1992 sobre r�gimen salarial de los empleados p�blicos.

A juicio del actor la norma demandada viol� la prohibici�n contenida en el literal a) de este art�culo, que estableci� el respeto de los derechos adquiridos, por cuanto al haberse imputado el 30% del sueldo asignado a los funcionarios de la Fiscal�a al concepto de prima de servicio sin efectos salariales, se desmejor� no solamente el monto de lo que les corresponde por primas de servicio, vacacional y navidad y las cesant�as, sino tambi�n la cuant�a del salario base de liquidaci�n de pensi�n de jubilaci�n.

Agreg� que de acuerdo con el Art�culo 4� de la referida ley, la potestad del Gobierno Nacional en materia salarial est� limitada por el objeto general de aumentar el salario de los empleados estatales, mas no de disminuirlos, como lo hizo mediante la norma demandada, la cual, de contera, vulnera los preceptos constitucionales a que se contrae la letra e) del numeral 19 del Art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica.

El actor denunci� el quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la remuneraci�n previstos en los Art�culos 13 y 53 de la Carta Pol�tica, ya que la disposici�n acusada coloc� a unos funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n (los que proceden de la Rama Judicial tradicional que hayan optado por el r�gimen salarial propio de este ente fiscal y a los nuevos), en una posici�n discriminatoria y desventajosa frente a otros, a pesar de pertenecer a la misma instituci�n, no obstante que en la letra j) del art�culo 2� de la Ley 4� de 1992 se estableci� que los derechos salariales y prestacionales de los empleados p�blicos deben asignarse seg�n el nivel de los cargos, esto es, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempe�o, y que el articulo 3� ibidem previ� el sistema salarial de los servidores p�blicos de conformidad con las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneraci�n para cada cargo, seg�n su categor�a.

Sustent� la configuraci�n de esta causal de nulidad en el hecho de que el ejecutivo se apart� de los fines que seg�n la Ley 4� de 1992 deb�a perseguir con el acto enjuiciado y termin� obteniendo uno totalmente ileg�timo y fraudulento, pues aparent� crear una prima especial de servicios equivalente al 30% del sueldo b�sico, cuando en realidad despoj� de efectos salariales a ese porcentaje de la remuneraci�n global, disminuyendo el monto de sus prestacionales sociales, pues lo que pretendi� realmente fue un resultado fiscal, consistente en disminuir las erogaciones que por mandato de ley debe efectuar la Naci�n a favor de los referidos funcionarios, finalidad hacendista que no constituye un objetivo v�lido a la luz de la ley 4� de 1992.

Agreg� que la creada por la norma enjuiciada es una falsa prima y no realmente una prima de servicio, ya que detr�s de ella se escondi� un descuento al sueldo de los funcionarios que la misma afecta, pues no se trata de una remuneraci�n adicional al salario b�sico, sino un desglose del 30% de �ste ya fijado en la escala salarial contenida en el decreto objeto de impugnaci�n.

Finalmente, se�al� que la prima es una suma y no una resta, como se establece en los decretos que fijan los salarios de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, seg�n se infiere del lenguaje utilizado en los mismos, pues en ellos no se dice que se crea una prima, como es lo usual en la t�cnica del derecho laboral, sino que se considera un porcentaje de la asignaci�n b�sica como prima especial de servicio sin car�cter salarial, lo que denuncia un fin de hacienda p�blica de esa falsa prima; que los salarios y las prestaciones de los trabajadores son irrenunciables y que cuando se presenta alguna duda sobre su aplicaci�n, prevalece la m�s favorable a �stos.

La Naci�n contest� en la oportunidad procesal las pretensiones de la demanda, oponi�ndose a sus pretensiones.

Manifest� que al disponer el art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 que el Gobierno Nacional una prima no inferior al 30% ni superior al 60% sin car�cter salarial para los servidores all� mencionados, claramente se refieren tales porcentajes al salario b�sico y no como suma extra o adicional como lo interpreta el demandante.

Se�al� que lo anterior es as�, por cuanto no otra interpretaci�n puede d�rsele al vocablo del que utiliza la norma para referirse al salario b�sico; que, por ello, puede colegirse que al haber consagrado el legislador que la prima ser�a no inferior al 30% ni superior al 60% del salario, se estaba indicando que dicho valor estar�a contenido en �ste, como parte integrante, y no como excedente.

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci�n, solicita declarar la nulidad de la norma acusada. Manifest� que si bien el Gobierno tiene la competencia para fijar el sistema de remuneraci�n y las escalas salariales de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, no pod�a crear primas de servicios como parte de esa remuneraci�n, ya que el legislador la hab�a circunscrito a favor de ciertos cargos enumerados en la Ley 4� de 1992 (art. 4) m�s no pod�a ser ejercida en relaci�n con los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, por estar expresamente excluidos.

El art�culo 7� del Decreto 685 de 2002 mediante el cual se fij� el r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, cuya nulidad se impetra en el sub lite, es del siguiente tenor:

"El treinta por ciento (30%) del salario b�sico mensual de los siguientes servidores p�blicos se considera como prima especial de servicios sin car�cter salarial:

El cuestionamiento de esta norma se basa, en s�ntesis, en la incompetencia del Gobierno Nacional para consagrar la aludida prima, respecto de los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n que hubieren optado por la escala de salarios establecida para esa entidad con efectos a partir del 1� de enero de 1993, por cuanto en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se les excluy� expresamente de la posibilidad de que la misma se establezca a su favor, y en la violaci�n de las normas legales y de los preceptos constitucionales a que se hizo menci�n, pues al imputar como prima especial de servicio una parte del salario de algunos de aquellos funcionarios, se desconocieron los principios, las reglas generales, objetivos y criterios que gobiernan la fijaci�n del r�gimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, circunstancias que, en sentir del demandante, generan la configuraci�n de la causal de nulidad denominada desviaci�n de poder.

Ya la Sala de esta Secci�n, al examinar la legalidad del art�culo 8 del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, que contemplaba en los mismos t�rminos de la norma acusada la prima especial de servicios, mediante sentencia reciente del 15 de abril de 2004, M.P.: Dr: Nicol�s P�jaro Pe�aranda. Exp: 712-01, se pronunci� declarando la nulidad el Art�culo 8� del Decreto 2743 del 27 de diciembre de 2000, mediante el cual se dictaron normas sobre el r�gimen salarial y prestacional para los servidores p�blicos de la Fiscal�a General de la Naci�n, con los siguientes argumentos que es preciso transcribir en este prove�do, pues estos se constituyen en fundamento de la decisi�n que habr� de tomarse:

"El Gobierno Nacional establecer� una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario b�sico, sin car�cter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio P�blico delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la Rep�blica, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci�n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1993.

Igualmente tendr�n derecho a la prima de que trata el presente art�culo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registradur�a Nacional del Estado Civil.

Par�grafo:Dentro del mismo t�rmino revisar� el sistema de remuneraci�n de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n atendiendo criterios de equidad".

Valga recordar que a ra�z de la creaci�n de la Fiscal�a General de la Naci�n por la Constituci�n Pol�tica de 1991, se expidi� el Decreto 2699 de ese a�o, contentivo del estatuto org�nico de esa entidad, en el cual se contempl� el r�gimen salarial y prestacional de sus servidores; que como la vinculaci�n de �stos estuvo dada en gran medida por la incorporaci�n de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial, en el numeral 3 del Par�grafo del Art�culo 64 de dicho decreto, se dispuso que �stos pod�an optar por el r�gimen salarial y prestacional que ten�an o por la escala de salarios prevista en el Art�culo 54 de ese estatuto, opci�n que pod�an ejercer durante los seis meses siguientes a su incorporaci�n.

De igual manera, en el numeral 1� de ese par�grafo se estatuy� que quienes se vincularan por primera vez a la Fiscal�a o se acogieran a la escala salarial prevista en el Art�culo 54 ib�dem, s�lo tendr�an derecho al sueldo que correspondiera al cargo seg�n la nomenclatura y escala de salarios se�alados, pero no tendr�an derecho a las primas de antig�edad, ascensional y de capacitaci�n u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de la incorporaci�n a esa instituci�n.

En virtud de lo previsto en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 el Gobierno Nacional est� facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que all� se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscal�a General de la Naci�n con efectos a partir del 1� de enero de 1993, los cuales no son otros que los servidores de esa entidad a los que se refiere el Art�culo 2� del Decreto 53 de 1993 que estatuye:

Art. 2�.- Los servidores p�blicos vinculados a la Fiscal�a General de la Naci�n podr�n optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el r�gimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores p�blicos que no opten por el r�gimen aqu� establecido continuar�n rigi�ndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha."

Esto, porque fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscal�a General de la Naci�n proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el r�gimen salarial y prestacional que ten�an, pero que luego resolvieron cambiar de �ste al establecido para esa anualidad -1993- mediante el decreto 53 de 1993.

Empero, la Sala estima que esta excepci�n cobija tambi�n a los servidores de la entidad que por mandato del art�culo 1� del citado decreto, obligatoriamente deb�an regirse por el sistema salarial en �l consagrado, esto es, los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia.

Esta es la significaci�n atribuible a la aludida excepci�n, pues limitarla s�lo a los servidores de la Fiscal�a provenientes de la Rama Judicial que decidieron acogerse al r�gimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993, implicar�a un trato desigual para el personal de esa instituci�n que por mandato del Art�culo 1� de ese decreto est� sometido al r�gimen salarial establecido en el Art�culo 3� ib�dem, vale decir, para aquellas personas que ingresaron a esa instituci�n con posterioridad a la vigencia del citado decreto.

Si la excepci�n se entendiera concebida �nicamente en relaci�n con aquellos servidores -los que proced�an de la Rama Judicial-, se auspiciar�a un tratamiento discriminatorio respecto de los funcionarios de la Fiscal�a �ltimamente mencionados, el cual fue descartado por el legislativo al expedir dicha ley, si se tiene en cuenta los objetivos y criterios se�alados en su Art�culo 2�, que son de forzosa observancia para el Gobierno Nacional cuando procede a fijar el r�gimen salarial y prestacional de los servidores p�blicos a que dicha ley se refiere.

En este orden de ideas, vale decir, si la excepci�n contemplada en el Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscal�a General de la Naci�n sujetos al r�gimen salarial previsto en el Art�culo 3� del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Art�culo 1� ejusdem -los que ingresaron despu�s de su expedici�n-, o por decisi�n propia de aquellos que ya ven�an vinculados pero que hab�an continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los ven�an gobernando (Art�culo 2� ib�dem), forzoso es concluir que el Art�culo 8� del Decreto 2743 de 2000, objeto de impugnaci�n, contrar�a lo normado en el art�culo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae.

Por esa raz�n no le era dable al Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar, por medio de la norma enjuiciada, el car�cter de prima especial de servicios al 30% del salario b�sico mensual fijado en el Art�culo 4� ejusdem para los servidores de la Fiscal�a que all� se enlistan.

Y no puede arg�irse que le fuera dable hacerlo con base en lo dispuesto en el Par�grafo del mismo Art�culo 14 de la Ley 4� de 1992 que faculta al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneraci�n de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelaci�n o reclasificaci�n, atendiendo criterios de equidad, porque al aceptar esta hip�tesis se estar�a admitiendo que el legislador, que consagr� en forma expresa en el inciso primero de ese art�culo la referida excepci�n, en el par�grafo del mismo, en forma inmediata, consign� otra disposici�n que la dejaba sin efecto, con lo cual se despojar�a a aqu�lla de su eficacia jur�dica y de toda consecuencia en el �mbito del derecho, lo que resulta contrario a las reglas sobre hermen�utica legal, que se�alan que el contexto de la ley servir� para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armon�a.

En efecto, no resulta acorde con este principio de interpretaci�n legal asumir la posici�n aludida frente al contexto integral del Art�culo 14 de la citada ley, ya que se admitir�a que efectivamente en su parte inicial se estableci� dicha excepci�n, pero que �sta podr�a obviarse recurriendo a la aplicaci�n de lo estatuido en el par�grafo de esa norma, porque no solo se desconocer�a el referido criterio de hermen�utica jur�dica, sino aqu�l conforme al cual la interpretaci�n de una norma debe efectuarse del modo que m�s se ajuste al esp�ritu general de la legislaci�n, que para el caso, no puede ser otro que el de sustraer del beneficio de la prima que en ese art�culo se establece a los funcionarios de la Fiscal�a a que se ha hecho menci�n.

Por consiguiente, dada su discordancia con las disposiciones legales que deb�a acatar el Gobierno Nacional al establecer el r�gimen salarial de los servidores p�blicos a que se contrae la Ley 4� de 1992, m�s exactamente por desconocer lo previsto en el Art�culo 14 ib�dem, se impone infirmar la norma enjuiciada.

Como en el debate de la Sala se han expresado algunos argumentos que pretenden rebatir la fundamentaci�n de la presente ponencia, a continuaci�n se dan las respuestas pertinentes que dan claridad sobre el problema que debe dirimirse y que dejan sin piso la tesis opuesta, as�:

1. Con base en la letra e), numeral 19 del art�culo 150 de la C.P; en el art�culo 1� de la ley 4 de 1.992 y en la sentencia C-312 de fecha 25 de junio de 1.997, pret�ndese concluir que el gobierno nacional ten�a poder para expedir la norma objeto de ataque, pues se le hab�a facultado para fijar el r�gimen salarial de los empleados de la Fiscal�a General de la Naci�n. Que en el desarrollo de sus atribuciones se fijaron las escalas de remuneraci�n de la F:G:N a partir del 1� de enero/93, a trav�s de los decretos 52 y 53 de este a�o. Y concluye que, as� las cosas, en la F.G.N se advierten dos reg�menes salariales: uno, el de los funcionarios provenientes del poder judicial antes de la creaci�n de la Fiscal�a; y otro, el de quienes se vinculen a la F:G:N a partir de la vigencia de los decretos 52 y 53 ya mencionados, sin que provengan de ninguna otra parte. Este r�gimen puede ser optado por los del primer grupo con sujeci�n a las normas legales aplicables.

Es incuestionable que el Gobierno Nacional ten�a facultad, a la luz de la Constituci�n y de la ley marco, para fijar el r�gimen salarial de los empleados de la Fiscal�a, pero no es menos evidente que esa atribuci�n no era ilimitada; por lo contrario, como lo manda el art�culo 150, No 19, letra e, el Gobierno debe sujetarse a los criterios y objetivos fijados en la ley marco, que para el caso que nos ocupa es la ley 4/92 en su art�culo 14. Y es por eso por lo que, en desarrollo de este ordenamiento superior, dicha ley estableci� en su art�culo 1� que "El Gobierno Nacional, con sujeci�n a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijar� el r�gimen salarial y prestacional", entre otros,de los empleados de la Fiscal�a General de la Naci�n. De donde se infiere que no se trata de un poder absoluto o arbitrario, sino sometido al respeto del principio de la legalidad; pilar incuestionable de nuestro Estado Social de Derecho.

Sobre el particular precis� la H. Corte Constitucional (C- 312 de 25 de junio de 1997)

"Las razones expuestas llevan a preferir la interpretaci�n que realizan los intervinientes dentro del proceso: dado que la responsabilidad principal sobre la pol�tica salarial estatal descansa en el gobierno y que su nivel influye en forma determinante sobre la econom�a, la interpretaci�n que m�s se ajusta a una visi�n integral de la Constituci�n es la que vincula el tema de la remuneraci�n y prestaciones de los empleados de la Fiscal�a y de la Procuradur�a a la ley marco respectiva, es decir, a la contemplada en el literal e) del numeral 19 del art. 150 de la Constituci�n Pol�tica".

Corolario obligado de lo expuesto es que la prima especial de servicios sin car�cter salarial consagrada en el art�culo 7� del Decreto 38 del 8 de enero de 1.999, que es la norma cuya nulidad se depreca en el escrito introductorio del proceso, no pod�a ser establecida por fuera de los cargos a que se refiere el art. 14 de la ley 4/92; y es preciso resaltar que los elementos aducidos por quienes defienden la tesis que se opone a la presente ponencia, dan mayor sustento a lo que en esta se sostiene.

Ahora bien, el hecho de que en la Fiscal�a General de la Naci�n existan dos reg�menes salariales en nada otorga legalidad a la prima especial sin car�cter salarial que se consagr� en la norma acusada para quienes est�n sujetos al r�gimen y escala salarial establecidos en los decretos 052 y 053 de 1.993, aplicables tanto a los que hayan optado por �ste como a los que se vincularon a la F:G.N a partir de la vigencia de estos ordenamientos.

Se repite que no se controvierte la facultad del ejecutivo de fijar la escala de remuneraci�n de los empleados de la Fiscal�a, que s� la de fijar una prima especial sin car�cter salarial por fuera del marco legal, pues ello constituye vicio de nulidad protuberante.

Finalmente, no sobra anotar que la prima especial sin car�cter salarial no adquiere legalidad alguna por el hecho de que haya sido consagrada en decretos de la naturaleza del 052 de 1.993, pues �stos, al igual que la norma acusada en el sub-lite, son de la misma jerarqu�a, am�n de que es deber del Gobierno obrar dentro de los l�mites fijados en la ley 4/92, art. 14.

2. Se sostiene, asimismo, que la excepci�n que establece la parte final del primer p�rrafo del art. 14 de la L. 4/92 cuando dice "excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1.993", se refiere a la escala de remuneraci�n fijada en el Decreto 052 del 7 de enero de 1.993, "si se atiende al hecho de que la filosof�a que anim� a esta �ltima disposici�n fue la de incrementar las remuneraciones, seg�n puede verse de los antecedentes legislativos de la ley 4 de 1992", en los que se consigna que la opini�n p�blica "es consciente de la necesidad de pagar unos salarios adecuados a la importancia de los magistrados y jueces y a las crecientes dificultades para cumplir sus labores" [1]

Desde ning�n punto de vista es admisible el argumento a que se acaba de aludir , En efecto, por una parte, si se tiene en cuenta que el referido decreto 052 de 1.993, por ser norma que desarrolla la ley 4 de 1.992 como cualesquiera otros que tengan tal prop�sito, como por ejemplo los decretos 0900 de 1.992 y 053 de 1.993, resulta imposible jur�dicamente y a la luz de la l�gica de los hechos y de su natural concatenaci�n, que la ley 4 de 1.992, se refiera, cuando consagra su excepci�n, a ordenamientos que a�n no exist�an, pues fue con posterioridad a ella que se expidieron. No es factible, por muy sabio que sea el legislador, que obre en el texto de una ley como ar�spice o adivino de los precisos contenidos de los decretos que se expedir�n por la rama ejecutiva del poder p�blico en desarrollo de la ley marco. Ello es inadmisible y no tiene cabida por repugnar a la labor de hermen�utica que debe desarrollar el juez contencioso administrativo, como cualesquiera otros jueces.

Por consiguiente la tesis expuesta parte de una premisa constitutiva de grave error interpretativo.

Es cierto, s�, que luego de expedida la ley marco y con base en sus antecedentes se procur� el mejoramiento de la remuneraci�n de los empleados de la rama judicial, pero tal labor s�lo pod�a adelantarse dentro de los l�mites de la ley 4/92; pero en todo caso es preciso diferenciar, a fin de no incurrir en lamentables confusiones, el mejoramiento o incremento salarial dicho y el establecimiento de la prima especial sin car�cter salarial para quienes no est�n abarcados o comprendidos por el art�culo 14 de la ley 4/92.

Pero, por si lo anterior fuese poco, el razonamiento que se critica incurre en un yerro may�sculo por ser contradictorio y salirse de las pautas o principios de la l�gica. En efecto, por una parte sostiene que la excepci�n del art. 14 de la L. 4 de 1.992 se refiere a los funcionarios cuya escala salarial se encuentra establecida en el decreto 052 de 1.993, es decir, la escala fijada para la totalidad de los funcionarios y empleados de la F:G:N[2]. Ello significa, dado que la excepci�n alude a los que no tienen derecho a la prima especial sin car�cter salarial, que ninguno de los funcionarios de la Fiscal�a podr�a ser favorecido con la mencionada prima. Sin embargo, a continuaci�n se sostiene que "el Gobierno Nacional gozaba de facultades suficientes para expedir los decretos impugnados, al establecer para determinados funcionarios de la F.G.N. una prima especial del 30% del salario b�sico mensual sin car�cter salarial".

Pero hay algo mucho mas grave en el criterio que ahora se censura. Se afirma[3] que "queda claro que la excepci�n consagrada en el art�culo 14 de la ley 4 de 1992, que excluye a determinados funcionarios de la Fiscal�a de la percepci�n de la prima especial all� consagrada, no puede aplicarse a quienes optaron por el r�gimen salarial y prestacional previsto por el decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogaron o adicionaron, esto es, los que se impugnan en la presente acci�n de simple nulidad"

Lo anterior resulta ser contraevidente, pues se opone de modo abierto al texto del art�culo 14 de la L. 4/92 que, cuando establece la excepci�n, prescribe quela prima especial sin car�cter salarial no cobija a los funcionarios que opten por la escala de salarios de la Fiscal�a General de la Naci�n, con efectos a partir del primero (1�) de enero de 1.993; funcionarios que son aquellos que como Jueces de la Rep�blica, en el campo de la Instrucci�n Criminal, hubieron de pasar a la Fiscal�a.

3. Debe se�alarse que el inciso 1� del art�culo 1 de la ley 332 de 1.996, introdujo un solo cambio a la ley marco, cual es el de que la prima especial sin car�cter salarial de que trata el art. 14 de la ley 4/92 har� parte del ingreso base "�nicamente para efectos de la liquidaci�n de la pensi�n de jubilaci�n para lo cual se har�n las cotizaciones de pensiones establecidas en la ley".

Y la ley 476 de 1.998 es apenas de car�cter aclaratorio y no tiene incidencia en el contenido de la ley marco, la cual, al conservar su contenido en lo fundamental debi� ser acatada por el Gobierno cuando expidi� el decreto acusado.

Debe a�adirse, con el prop�sito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin car�cter salarial a que se contrae el art�culo 8� del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2.000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya qued� explicado, el mandato del art�culo 14 de la ley 4 de 1.992. A esta conclusi�n se llega luego de examinarse la propuesta hecha en tal sentido por la H. Conjuez que intervino en el debate del presente asunto.

Finalmente, no sobra advertir que sin embargo de la conclusi�n que precede, los funcionarios que hayan recibido el referido 30% antes del presente fallo como prima de servicio sin car�cter salarial, no estar�n obligados a reembolsarlo a la Fiscal�a, por cuanto ello ocurri� dentro del marco de la buena fe, tal como se desprende de los hechos a que se contrae la litis.".

Los anteriores argumentos que expuso otrora la Sala son perfectamente aplicables al caso sometido a estudio, lo que impone adoptar la misma decisi�n, declarando la nulidad del art�culo 7 del Decreto 685 del 10 de abril de 2002, acusado en esta litis, norma que es del mismo tenor que la que se examin� en el precitado expediente 712-01.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

DECLARASE LA NULIDAD del art�culo 7 del Decreto 685 del 10 de abril de 2002.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

[1] Ponencia no aprobada del Magistrado Jes�s Mar�a Lemos Bustamante en el expediente 17021.