Fecha Providencia | 27/10/2005 |
Sección: SEGUNDA
Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO
Norma demandada: lit. a) Art. 1° del Decreto 1730 de 2001 en su aparte " se retire del servicio
Demandante: JULIO CESAR CARRILLO GUARIN
ACCION DE NULIDAD - Negada / REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - Indemnización sustitutiva / PENSION DE VEJEZ - Indemnización sustitutiva / PENSION DE VEJEZ - Retiro del servicio / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Retiro del servicio
En este proceso se debate la legalidad de la expresión "se retire del servicio" contenida en el lit. a) del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1730 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida. En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993. Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión e vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización. El texto legal reglado -Art. 37 de la Ley 100 /93-, por el acto acusado parcialmente en este caso -Literal a del Art. 1º del Dcto. R. 1730 /01-, como ya se expresó en ningún momento exige que el afiliado cumpla la edad pensional estando en servicio y, por lo tanto, la norma reglamentaria no puede tener dicho alcance o consagrar tal exigencia. Pero, como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO
Bogotá. D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0168-01(3299-02)
Actor: JULIO CESAR CARRILLO GUARIN
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO- MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Controv.:NULIDAD PARCIAL LIT. A) DEL ART. 1° DECRETO 1730 DE 2001 (-RETIRO DEL SERVICIO-) AC. NULIDAD SIMPLE
AUTORIDADES NACIONALES
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - Se decide la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó a nombre propio el ciudadano JULIO CESAR CARRILLO GUARÍN, contra el lit. a) Art. 1° del Decreto 1730 de 2001 en su aparte " se retire del servicio" , por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 sobre indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
A N T E C E D E N T E S:
LA DEMANDA.- JULIO CESAR CARRILLO GUARIN, en su condición de ciudadano y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C. C. A., el 24 de julio de 2002 presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Protección Social, solicitando la nulidad del lit. a) art. 1° del Decreto 1730 de 2001 en su aparte " se retire del servicio" por el cual se reglamenta el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993.
Normas violadas y concepto de violación: Se señalan los artículos 53 de la Constitución Nacional y 37 de la Ley 100 de 1993, por las razones que se resumen a continuación:
Que el Art. 37 de la Ley 100 de 1993 no establece requisitos ni limitaciones respecto del momento en que el afiliado que pretenda se le reconozca su derecho a la indemnización sustitutiva debe cumplir para obtener la pensión de vejez.
Que una vez se cumpla la edad para obtener la pensión y si no se reúne el número mínimo de cotizaciones y además se declare la imposibilidad de seguir cotizando, se configura el derecho a la pensión sustitutiva.
Que según el aparte demandado se exige que el afiliado que pretenda la pensión sustitutiva debe cumplir la edad para la pensión de vejez cuando esté prestando el servicio y se retire del mismo habiendo cumplido tal edad, lo cual excede la potestad reglamentaria
Que la Ley reglamentaria no puede introducir condiciones que adicionen cargas o requisitos no contemplados en la ley a reglamentar.(Fls.13 y 14)
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Actuaron dos entidades.
El MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO. Se opuso a las pretensiones. Argumentó:
Que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, señalado como la norma violada, ya contempló el requisito que incomoda al actor pues si la persona no se ha retirado del servicio mal podría declarar su imposibilidad de continuar cotizando, dado que estará obligado a ello al contar con un vínculo laboral que le exige el pago de cotizaciones a los cuales además contribuye el empleador.
Que conforme a la Ley 797 de 2000 los trabajadores independientes también se encuentran obligados a afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en ese sentido también podrán reclamar la indemnización sustitutiva, siempre que cumplan con la edad establecida para adquirir el derecho y no cuenten con los ingresos para poder seguir cotizando (Fls. 44 a 46)
El MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL. Se opuso a las pretensiones y argumentó:
Que conforme a la potestad reglamentaria señalada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, se expidió el Decreto 1730 de 2001, por el cual se reglamentaron los artículos 37,45 y 49 de la Ley 100 de 1993 Sistema General de Seguridad Social Integral referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de Prima media con prestación definida
Que en la norma demandada se encuentra la opción para las personas que habiendo sido cotizantes del sistema, por razones de cese de la relación laboral, desempleo, falta de capacidad de pago, se les imposibilite continuar con dicho pago, puedan gozar de la indemnización sustitutiva, toda vez que de encontrarse cotizando ya sea por la existencia de una relación laboral o capacidad económica, estas deberían continuar con la obligación de cumplir con los requisitos señalados en la ley.
Que no es viable interpretar la norma acusada como si se le exigiera a quien se encuentra cumpliendo con los requisitos para acceder a su derecho de pensión, el que dejara su relación laboral para hacerse acreedor a un derecho excepcional o inferior al que puede adquirir si cumple con los requisitos para acceder a la pensión (Fl.58 a 63)
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- Las entidades demandadas guardaron silencio. La P. Actora por su parte, se ratificó en lo expuesto en el líbelo de la demanda.
El Ministerio Público al descorrer el traslado, solicitó despachar favorablemente las súplicas de la demanda, con estos argumentos:
Que al tenor del art. 48 de la C.P. le compete al Estado, dirigir y controlar la Seguridad Social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con sometimiento a la ley y en desarrollo del mismo el art. 2º de la Ley 100 consagró estos principios para garantizar la prestación del servicio esencial de la Seguridad Social.
Que el decreto demandado desborda la facultad reglamentaria por cuanto condiciona su aplicación al evento de aquellos trabajadores que se encuentran desvinculados del servicio y luego cumplan la edad requerida para solicitar el beneficio de la pensión.
Que se puede afirmar de la expresión demandada "se retire del servicio" que el cotizante no tendría derecho por no estar laborando en ese preciso momento, dejando en el operador jurídico la posibilidad de decidir en uno u otro sentido.
Que la norma acusada establece un requisito adicional a los supuestos del art. 37 de la Ley 100 de 1993 (Fls. 71 a 78)
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se debate la legalidad de la expresión "se retire del servicio" contenida en el lit. a) del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1730 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.
Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes:
1.El acto acusado
El Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 , publicado en el Diario oficial 44534 del 28 de agosto de 2001, en su artículo 1° lit. a) objeto de la demanda en su parte resaltada es del siguiente tenor:
DECRETO 1730 DE 2001
(Agosto 27)
"Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida".
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de sus facultades constitucionales, en especial de la conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
DECRETA
Art. 1º Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones:
a)Que el afiliadose retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando.
b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;
d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994."
2.Del Poder de Reglamentación
De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada:
"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa :
(...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes."
Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el Jefe del Ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución.
3. Indemnización sustitutiva en la pensión de vejez
Dentro del régimen solidario de prima media con prestación definida, existen personas que no cumplen con todos los requisitos pensionales, sirviendo sus cotizaciones para una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor:
"Art. 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado."
Este precepto identifica claramente las "condiciones" para que laindemnización sustitutiva de la pensión de vejez se haga realidad :
1ªQue se haya cumplido la edad pensional;
2ª Que no se haya cotizado el número de semanas exigidas,
3ª Que se declare la imposibilidad decontinuar cotizando.
En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva,no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.
Pero, como se exige la declaración queno puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión e vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización.
El caso de autos.
Ahora, corresponde a la Sala analizar si la frase " se retire del servicio" dentro del contenido normativo a que alude el artículo 1º del Decreto Reglamentario, objeto de acusación, viola o no la Constitución o la ley, de acuerdo con la petición del demandante.
Una lectura desprevenida del texto que incluye el aparte acusado en nulidad, a primera vista parece indicar que se requiere que el afiliado una vez cumpla la edad pensional se debe retirar del servicio -para poder gozar de la indemnización reglada- o sea, que debe cumplir la edad pensional estando en servicio, con lo cual no podría adquirir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si se ha retirado antes de cumplir la edad pensional.
El texto legal reglado -Art. 37 de la Ley 100 /93-, por el acto acusado parcialmente en este caso -Literal a del Art. 1º del Dcto. R. 1730 /01-, como ya se expresó en ningún momento exige que el afiliado cumpla la edad pensional estando en servicio y, por lo tanto, la norma reglamentaria no puede tener dicho alcance o consagrar tal exigencia.
Pero, como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.
Bajo ese entendido -de la norma acusada en nulidad en este caso- la Sala no procederá a anular el aparte demandado.
Así las cosas, la Sala procederá denegar la pretensión de nulidad de la expresión "se retire del servicio" contenida en el lit. a) del art. 1° del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,
F A L L A :
DENIÉGASE la pretensión de nulidad de la expresión "se retire del servicio" contenida en el lit. a) del art. 1° del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha arriba citada.
ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO
JAIME MORENO GARCÍA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA