SENTENCIA 11001032500011700(197900) de 2004

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002550SENTENCIASEGUNDAB11001032500011700(197900)200415/07/2004SENTENCIA__SEGUNDA_B_11001032500011700(197900)__2004_15/07/2004100025502004ACCION DE NULIDAD / SUSPENSI�N PROVISIONAL / MADRES COMUNITARIAS - Aportes a la Seguridad Social / HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR - Normatividad ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ, en nombre propio, y FELICIA DEL ROSARIO GUZM�N CARDENAS, como representante legal de la Asociaci�n Unidas de Programas Comunitarios Apoyados por el I.C.B.F. en la localidad de Fontib�n, D.C., "ASOUNIDAS", a trav�s de la acci�n de nulidad de que trata el art�culo 84 del C.C.A., pretenden que se declare la nulidad del Decreto 047 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la Rep�blica, mediante el cual se reform� la Seguridad Social haciendo m�s gravoso el pago de tales servicios a las personas m�s necesitadas. Del concepto de violaci�n y de los argumentos esgrimidos por los libelistas observa la Sala que la demanda hace relaci�n al r�gimen de afiliaci�n de las madres comunitarias, dispuesto en el Cap�tulo II del acto acusado, por tal motivo la Sala s�lo estudiar� este cap�tulo y no el decreto en su totalidad. Con el argumento de la solidaridad no se puede desvirtuar el r�gimen contributivo al extremo de pretender financiar a toda la poblaci�n vulnerable porque con ello se tendr�a como consecuencia obligada su quiebra, considerando que las contribuciones de empleadores y trabajadores apenas alcanzan para financiar la salud de los cotizantes y su grupo familiar. No se puede olvidar que los trabajadores y empleadores, por la v�a del aporte de solidaridad, cofinancian al r�gimen subsidiado en cerca de 400 millones anuales. Las madres comunitarias tienen las mismas prestaciones de los afiliados al r�gimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, ello no significa que pertenezcan al r�gimen contributivo pues de conformidad con las disposiciones legales a las que se ha hecho referencia, ellas est�n catalogadas como pertenecientes al r�gimen subsidiado. As� lo dispuso el art�culo 157, Numeral 2 de la Ley 100 de 1993, transcrito. Los miembros de su grupo familiar tendr�n derecho a la prestaci�n del servicio de salud, como afiliados del r�gimen subsidiado. Si bien es cierto que estas madres comunitarias est�n ubicadas dentro del r�gimen subsidiado por corresponder a la poblaci�n m�s pobre y vulnerable del pa�s (art�culo 157, Ley 100 de 1993), gozan de las mismas prestaciones asistenciales y econ�micas de los afiliados al r�gimen contributivo, y su grupo familiar cotiza como afiliado prioritario del r�gimen subsidiado. De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia el art�culo 17 del Decreto 047 de 2000, es violatorio de la normatividad superior, en especial, del art�culo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del r�gimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibi� como afiliadas al r�gimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposici�n no s�lo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley. En estas condiciones las madres comunitarias, por la labor social voluntaria que desarrollan, no pueden tener la connotaci�n de trabajadoras independientes que le atribuye el decreto acusado. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la entidad encargada de aprobar el monto de la cotizaci�n de los afiliados del sistema, dentro de los l�mites se�alados en el art�culo 204 de la Ley 100 de 1993, y una vez cumplido lo anterior corresponde al Gobierno expedir el decreto correspondiente en el que defina el monto de la cotizaci�n dentro del l�mite establecido y su distribuci�n. As� las cosas es forzoso concluir que el Gobierno Nacional desbord� las facultades se�aladas en el numeral 2� del art�culo 172, en concordancia con el inciso 2� del art�culo 204, de la Ley 100 de 1993 por lo que procede su nulidad. Finalmente, afirma la parte demandante que el Gobierno Nacional puso en vigencia el decreto acusado sin consultar el grupo de personas que resultar�a afectado. Este aserto no es de recibo porque ninguna norma constitucional ni legal le impone, en principio, el deber de consultar las decisiones producto de sus facultades reglamentarias a los sujetos que pudieran resultar afectados por ellas. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Exp. No. 1213-2000, M.P. Dr. Alejandro Ord��ez Maldonado, Actor: Jos� Ignacio Leyva Gonz�lez. (Exp. No. 807-2000, 10 de agosto de 2000, M.P. Dr. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Fernando L�pez Cer�n). Auto de 31 de agosto de 2000, M.P. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Dar�o Angarita Medell�n, Exp. No. 1510-2000. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B" Conejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogot� D.C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004)

ACCION DE NULIDAD / SUSPENSI�N PROVISIONAL / MADRES COMUNITARIAS - Aportes a la Seguridad Social / HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR - Normatividad

ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ, en nombre propio, y FELICIA DEL ROSARIO GUZM�N CARDENAS, como representante legal de la Asociaci�n Unidas de Programas Comunitarios Apoyados por el I.C.B.F. en la localidad de Fontib�n, D.C., "ASOUNIDAS", a trav�s de la acci�n de nulidad de que trata el art�culo 84 del C.C.A., pretenden que se declare la nulidad del Decreto 047 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la Rep�blica, mediante el cual se reform� la Seguridad Social haciendo m�s gravoso el pago de tales servicios a las personas m�s necesitadas. Del concepto de violaci�n y de los argumentos esgrimidos por los libelistas observa la Sala que la demanda hace relaci�n al r�gimen de afiliaci�n de las madres comunitarias, dispuesto en el Cap�tulo II del acto acusado, por tal motivo la Sala s�lo estudiar� este cap�tulo y no el decreto en su totalidad. Con el argumento de la solidaridad no se puede desvirtuar el r�gimen contributivo al extremo de pretender financiar a toda la poblaci�n vulnerable porque con ello se tendr�a como consecuencia obligada su quiebra, considerando que las contribuciones de empleadores y trabajadores apenas alcanzan para financiar la salud de los cotizantes y su grupo familiar. No se puede olvidar que los trabajadores y empleadores, por la v�a del aporte de solidaridad, cofinancian al r�gimen subsidiado en cerca de 400 millones anuales. Las madres comunitarias tienen las mismas prestaciones de los afiliados al r�gimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, ello no significa que pertenezcan al r�gimen contributivo pues de conformidad con las disposiciones legales a las que se ha hecho referencia, ellas est�n catalogadas como pertenecientes al r�gimen subsidiado. As� lo dispuso el art�culo 157, Numeral 2 de la Ley 100 de 1993, transcrito. Los miembros de su grupo familiar tendr�n derecho a la prestaci�n del servicio de salud, como afiliados del r�gimen subsidiado. Si bien es cierto que estas madres comunitarias est�n ubicadas dentro del r�gimen subsidiado por corresponder a la poblaci�n m�s pobre y vulnerable del pa�s (art�culo 157, Ley 100 de 1993), gozan de las mismas prestaciones asistenciales y econ�micas de los afiliados al r�gimen contributivo, y su grupo familiar cotiza como afiliado prioritario del r�gimen subsidiado. De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia el art�culo 17 del Decreto 047 de 2000, es violatorio de la normatividad superior, en especial, del art�culo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del r�gimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibi� como afiliadas al r�gimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposici�n no s�lo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley. En estas condiciones las madres comunitarias, por la labor social voluntaria que desarrollan, no pueden tener la connotaci�n de trabajadoras independientes que le atribuye el decreto acusado. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la entidad encargada de aprobar el monto de la cotizaci�n de los afiliados del sistema, dentro de los l�mites se�alados en el art�culo 204 de la Ley 100 de 1993, y una vez cumplido lo anterior corresponde al Gobierno expedir el decreto correspondiente en el que defina el monto de la cotizaci�n dentro del l�mite establecido y su distribuci�n. As� las cosas es forzoso concluir que el Gobierno Nacional desbord� las facultades se�aladas en el numeral 2� del art�culo 172, en concordancia con el inciso 2� del art�culo 204, de la Ley 100 de 1993 por lo que procede su nulidad. Finalmente, afirma la parte demandante que el Gobierno Nacional puso en vigencia el decreto acusado sin consultar el grupo de personas que resultar�a afectado. Este aserto no es de recibo porque ninguna norma constitucional ni legal le impone, en principio, el deber de consultar las decisiones producto de sus facultades reglamentarias a los sujetos que pudieran resultar afectados por ellas. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Exp. No. 1213-2000, M.P. Dr. Alejandro Ord��ez Maldonado, Actor: Jos� Ignacio Leyva Gonz�lez. (Exp. No. 807-2000, 10 de agosto de 2000, M.P. Dr. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Fernando L�pez Cer�n). Auto de 31 de agosto de 2000, M.P. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Dar�o Angarita Medell�n, Exp. No. 1510-2000.

Decide la Sala la demanda de simple nulidad presentada por ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ, qui�n act�a en nombre propio, y FELICIA DEL ROSARIO GUZM�N CARDENAS, como representante legal de la Asociaci�n Unidas, de Programas Comunitarios Apoyados por el I.C.B.F. en la localidad de Fontib�n, D.C., "ASOUNIDAS", contra el Decreto 047 de 19 de enero de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se expiden normas sobre afiliaci�n y se dictan otras disposiciones".

A trav�s de la acci�n p�blica de simple nulidad de que trata el art�culo 84 del C.C.A. pretenden los libelistas la nulidad del Decreto 047 de 19 de enero de 2000, expedido por el Presidente de la Rep�blica, mediante el cual se reform� la Seguridad Social haciendo m�s gravoso el pago de los servicios.

Como consecuencia de la anterior declaraci�n solicitan que se les siga aplicando a las madres comunitarias el r�gimen anterior, teniendo en cuenta la labor que desempe�an, que todas las decisiones y modificaciones del Gobierno Nacional y del Congreso respecto de los servicios de salud sean consultadas con la comunidad y que el Presidente de la Rep�blica y el Gobierno Nacional den cumplimiento a la sentencia sin que puedan revivir la norma por medio de una nueva ya sea de car�cter nacional, departamental, municipal o institucional.

Afirma la parte demandante que las madres comunitarias ven�an gozando de un trato especial en relaci�n con los aportes para seguridad social pues para determinarlos se tuvieron en cuenta los bajos ingresos que perciben por el desarrollo de tal actividad.

Las madres comunitarias son personas que voluntariamente se dedican a esa actividad, no tienen sueldo que retribuya en forma equitativa y justa el tiempo de servicio a la comunidad, por lo general son inquilinas desempleadas de muy bajos recursos econ�micos.

El Decreto 047 de 2000 suprimi� los beneficios establecidos para estas personas pues el monto de cotizaci�n para seguridad social para afiliar a su grupo familiar pas� de $12.000 a $62.500, lo que constituye un aumento totalmente desproporcionado.

Los principios constitucionales que consagran un trato especial para las madres solteras cabeza de familia fueron ignorados por el Presidente de la Rep�blica, que puso en vigencia el decreto sin consultar al grupo de personas al que afectar�a.

Los perjuicios que causa la expedici�n de este decreto se reflejan en el aumento de la cotizaci�n para la seguridad social que deben realizar las madres comunitarias pues no se tuvo en cuenta que ellas no perciben un sueldo o salario legalmente establecido sino una beca o bonificaci�n.

El Gobierno Nacional, a trav�s del Ministerio de Salud, al contestar la demanda (fls. 43 a 48) advirti�, tal como lo hizo esta Corporaci�n al momento de resolver sobre la solicitud de suspensi�n provisional del decreto acusado, que "revisadas las normas citadas como violadas no se ve el manifiesto desbordamiento del ejecutivo para desconocer los beneficios garantizados constitucionalmente porque, con el acto acusado, el Presidente de la Rep�blica, en ejercicio de su funci�n, reglament� la forma como se debe ingresar al sistema de seguridad social, desarrollando la Ley 100 de 1993, norma que no se cita como vulnerada.".

En relaci�n con lo dispuesto por el art�culo 54 de la Constituci�n Pol�tica, seg�n el cual el Estado debe proporcionar la ubicaci�n laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusv�lidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud, la Corte Constitucional, en sentencia T-1511 de 8 de julio de 1992, manifest�: "El derecho al trabajo est� hoy encuadrado entre los derechos sociales y libertades econ�micas, pero es claro, como lo ha se�alado la doctrina, que los derechos sociales no constituyen m�s que una parte de las libertades de contenido econ�mico, que a su vez constituyen un conjunto m�s desarrollado de las libertades p�blicas. Analizado desde este punto de vista, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero ello no quiere decir que este derecho establezca la prestaci�n y el ofrecimiento necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo...".

En sentencia T-462 de 13 de julio de 1992, la Corte Constitucional expres�: "Mas este deber del Estado hacia el miembro de la comunidad carece de la connotaci�n de derecho fundamental exigible de aqu�l, ya que s�lo pondr� los medios, dentro de los planes de desarrollo, para crear y propulsar empleos y as� coadyuvar a la disminuci�n de la tasa de desempleo; mas una vez creados los empleos, la colectividad los ir� absorbiendo de manera general, seg�n las oportunidades y diligencias de cada cual, sin que le sea dable a todo gobernado reclamarle particularmente y con car�cter compulsivo al Estado una colocaci�n laboral porque ello en s� ser�a de imposible realizaci�n.".

La Procuradur�a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado (fls. 85 a 93) consider� que basta la simple lectura del encabezado del decreto acusado para determinar que los fundamentos jur�dicos en los que se bas� el ejecutivo para su expedici�n fueron el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, normas que no fueron acusadas como violadas por los demandantes para poder inferir su infracci�n al confrontarlas con el acto acusado.

No se ve en qu� forma el decreto demandado haya violado los preceptos de la Carta Pol�tica que menciona la parte demandante, por cuanto tales disposiciones no establecen la obligatoriedad de participaci�n de las personas a quienes se les aplican los reglamentos sobre la seguridad social.

El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 047 de 2000 pretende cumplir con lo normado en el art�culo 2 de la Constituci�n Pol�tica ya que busca proteger a todas las personas residentes en Colombia haciendo aplicables las normas relacionadas con la seguridad social y regular espec�ficamente el r�gimen de afiliaci�n a la seguridad social en salud, estableciendo para las madres comunitarias un sistema especial m�s favorable en relaci�n con los dem�s afiliados.

El concepto de violaci�n fue orientado hacia la infracci�n de normas superiores y s�lo se cit� como disposici�n legal violada el Art. 36 del C.C.A., circunstancia que determina el an�lisis legal con esa limitaci�n; as� se tiene que la norma en cita expresa:

"Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisi�n, de car�cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."

La disposici�n condicion� la finalidad de la norma que autoriza y la proporcionalidad de los hechos que sirven de causa del acto administrativo a la discrecionalidad.

El decreto atacado no es el producto de la atribuci�n discrecional, se expidi� en uso de la facultad reglamentaria.

El concepto de violaci�n no precis� por qu� el Decreto 47 de 2000 no es adecuado a los fines de la norma que lo autoriza, no cit� como infringidas las disposiciones que le dan origen, igualmente no se�al� expresamente la desproporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa; condiciones en las cuales el �nico cargo de orden legal no tiene una explicaci�n completa sobre la infracci�n, pues si bien los actos administrativos, en general, deben ajustarse a los dos requerimientos mencionados, tambi�n es cierto que el contenido del Art. 36 del C.C.A. indica que la adecuaci�n a los fines de la norma que autoriza y la proporcionalidad de los hechos que sirven de causa, deben remitir a otras disposiciones con las que se pueda construir un concepto de violaci�n completo, pues como en el presente caso, el art�culo citado, por s� solo, no lleva a concluir sobre la infracci�n de las disposiciones precisas de orden legal que se encuentren debidamente enunciadas y que le sirvan de soporte.

En efecto, basta la simple lectura del encabezamiento del decreto acusado para determinar, sin ning�n esfuerzo, que los fundamentos jur�dicos en los cuales se bas� el ejecutivo para su expedici�n, lo fueron el art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica, y el art�culo 154 de la ley 100 de 1.993, normas que no fueron acusadas como violadas por los demandantes, para poder inferir su infracci�n al confrontarlas con el acto acusado, sin que el juzgador pueda acometer su examen en forma oficiosa, como reiteradamente lo ha se�alado la jurisprudencia de esa Corporaci�n.

Por otra parte, y analizando, por amplitud, los cargos que la demanda le hace al decreto demandado, no se ve de que forma se hayan violado los preceptos de la Carta Pol�tica que menciona la parte demandante, por cuanto tales disposiciones no establecen la obligatoriedad de participaci�n de las personas a quienes se les aplican los reglamentos sobre la seguridad social.

En atenci�n a la ausencia de argumentos jur�dicos o fundamentos de derecho que puedan enervar su ilegalidad o su inconstitucionalidad solicita no declarar la nulidad de la disposici�n demandada.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

Como consecuencia de la nulidad impetrada las madres comunitarias deben regresar al r�gimen que ten�an anteriormente en raz�n a la actividad que desempe�an.

Con la expedici�n del Decreto 047 de 2000 se borran de un tajo algunos privilegios de las personas m�s necesitadas del pa�s porque ahora las "ponen a cotizar como cualquier trabajador p�blico o privado; y para afiliar a su grupo familiar el aumento es totalmente desproporcionado ya que pas� de $12.000 a $62.500".

Los principios y normas Constitucionales que establecen la obligaci�n de buscar el acceso a la salud, as� como otros principios que protegen a las madres solteras y a las madres cabeza de familia fueron ignorados por el Presidente de la Rep�blica al poner en vigencia el decreto demandado.

El decreto causa graves perjuicios a las voluntarias del servicio comunitario y social, que se refleja en los cargos respecto de la afiliaci�n a la seguridad social de ellas y de su grupo familiar.

Del concepto de violaci�n y de los argumentos esgrimidos por los libelistas observa la Sala que la demanda hace relaci�n al r�gimen de afiliaci�n de las madres comunitarias, dispuesto en el Cap�tulo II del acto acusado, por tal motivo la Sala s�lo estudiar� este cap�tulo y no el decreto en su totalidad.

Es cierto que los libelistas s�lo consideran violadas normas constitucionales y que su �nica referencia legal es el art�culo 36 del C.C.A. inaplicable al caso. Sin embargo la Sala entrar� al estudio del fondo del asunto de acuerdo con los principios y valores derivados de las normas constitucionales en atenci�n a la prevalencia del derecho sustancial tomando en consideraci�n el car�cter p�blico de la acci�n incoada que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, lo que implica un menor rigorismo frente al concepto de violaci�n.

El Decreto 047 de 19 de enero de 2000, "por el cual se expiden normas sobre afiliaci�n y se dictan otras disposiciones", fue expedido por el Presidente de la Rep�blica de Colombia en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993.

"Corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes.

"INTERVENCION DEL ESTADO. El Estado intervendr� en el servicio p�blico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci�n Pol�tica. Dicha intervenci�n buscar� principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci�n y en los art�culos 2 y 153 de esta Ley.

b) Asegurar el car�cter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de direcci�n, coordinaci�n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci�n de la prestaci�n de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliaci�n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educaci�n, informaci�n y fomento de la salud y a los de protecci�n y recuperaci�n de la salud a los habitantes del pa�s;

e) Establecer la atenci�n b�sica en salud que se ofrecer� en forma gratuita y obligatoria, en los t�rminos que se�ale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atenci�n y con participaci�n de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignaci�n prioritaria del gasto p�blico para el servicio p�blico de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto p�blico social.

PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la Rep�blica y al Gobierno Nacional, se entender�n asignadas en desarrollo del mandato de intervenci�n estatal de que trata este art�culo.".

Los demandantes citan como normas violadas los art�culos 1, 2, 6, 13, 25, 42, 43, 44, 48 y 49 de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 36 del C.C.A.

"ART. 1�-Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Rep�blica unitaria, descentralizada, con autonom�a de sus entidades territoriales, democr�tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inter�s general.

ART. 2�-Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci�n; facilitar la participaci�n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ�mica, pol�tica, administrativa y cultural de la Naci�n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac�fica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la Rep�blica est�n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem�s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

ART. 6�-Los particulares s�lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci�n y las leyes. Los servidores p�blicos lo son por la misma causa y por omisi�n o extralimitaci�n en el ejercicio de sus funciones.

ART. 13.-Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir�n la misma protecci�n y trato de las autoridades y gozar�n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci�n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi�n, opini�n pol�tica o filos�fica.

El Estado promover� las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar� medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger� especialmente a aquellas personas que por su condici�n econ�mica, f�sica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar� los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

ART. 25.-El trabajo es un derecho y una obligaci�n social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protecci�n del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

ART. 42.-La familia es el n�cleo fundamental de la sociedad. Se constituye por v�nculos naturales o jur�dicos, por la decisi�n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

La ley podr� determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto rec�proco entre todos sus integrantes.

Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armon�a y unidad, y ser� sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de �l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient�fica, tienen iguales derechos y deberes.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el n�mero de sus hijos, y deber� sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los c�nyuges, su separaci�n y la disoluci�n del v�nculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendr�n efectos civiles en los t�rminos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesar�n por divorcio con arreglo a la ley civil.

Tambi�n tendr�n efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religi�n, en los t�rminos que establezca la ley.

La ley determinar� lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.

ART. 43.-La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr� ser sometida a ninguna clase de discriminaci�n. Durante el embarazo y despu�s del parto gozar� de especial asistencia y protecci�n del Estado, y recibir� de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

ART. 44.-Son derechos fundamentales de los ni�os: la vida, la integridad f�sica, la salud y la seguridad social, la alimentaci�n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci�n y la cultura, la recreaci�n y la libre expresi�n de su opini�n. Ser�n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f�sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci�n laboral o econ�mica y trabajos riesgosos. Gozar�n tambi�n de los dem�s derechos consagrados en la Constituci�n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci�n de asistir y proteger al ni�o para garantizar su desarrollo arm�nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci�n de los infractores.

ART. 48.-La seguridad social es un servicio p�blico de car�cter obligatorio que se prestar� bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, en sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t�rminos que establezca la ley.

ART. 49.-La atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As� mismo, establecer las competencias de la Naci�n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los t�rminos y condiciones se�alados en la ley.

Los servicios de salud se organizar�n en forma descentralizada, por niveles de atenci�n y con participaci�n de la comunidad.

La ley se�alar� los t�rminos en los cuales la atenci�n b�sica para todos los habitantes ser� gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.".

"ARTICULO 36 C.C.A. -En la medida en que el contenido de una decisi�n, de car�cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.".

Los preceptos constitucionales invocados como violados fueron rese�ados como la raz�n o el fundamento que, en criterio de los libelistas, da lugar a la nulidad deprecada.

El decreto desconoci� la obligaci�n p�blica de proteger la salud y la vida del trabajador comunitario - solidario (voluntario) y la de su familia porque es menester resaltar que este trabajador voluntario, que tiene la funci�n de cuidar y orientar a los ni�os, cumple un servicio p�blico y por tal raz�n el desmejoramiento de sus condiciones de vida y de las de su familia y el no poder pagar la seguridad social de su n�cleo familiar va en detrimento de una mejor prestaci�n de tan importante servicio p�blico.

De la fundamentaci�n expuesta infiere la Sala que la pretensi�n de los libelistas es que las madres comunitarias regresen al r�gimen anterior, en raz�n a la clase de trabajo que desempe�an. El r�gimen de afiliaci�n de estas personas se encuentra regulado en el Cap�tulo II, art�culos 17 a 22 del decreto citado.

El art�culo 17 estableci� la afiliaci�n de las madres comunitarias del Programa de Hogares Comunitarios del I.C.B.F., en forma individual, al r�gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su registro como trabajador independiente.

Las personas que hacen parte de su grupo familiar no ser�n afiliadas al r�gimen contributivo sino que ser�n tenidas como poblaci�n prioritaria para la afiliaci�n al r�gimen subsidiado (Art. 1 Ley 509 de 1999).

El art�culo 18 determina que en el momento de la afiliaci�n a la entidad promotora de salud seleccionada por la madre comunitaria, �sta deber� certificar que no se encuentra afiliada en la actualidad al r�gimen contributivo en calidad de cotizante o beneficiaria y que hace parte del Programa de Hogares Comunitarios del I.C.B.F., deber�, adem�s, anexar un documento de la Asociaci�n de Padres en el que conste el valor de la bonificaci�n mensual que recibe por los servicios prestados a la comunidad.

La madre comunitaria deber� aportar mensualmente, en calidad de trabajadora independiente, un valor equivalente al 8% sobre el monto total de su bonificaci�n mensual. En el evento de que este monto sea inferior al salario m�nimo legal mensual vigente, el aporte se liquidar� sobre la base de medio salario m�nimo legal mensual vigente (art. 19).

Los aportes deber�n pagarlos las madres comunitarias (art. 20) directamente a la entidad promotora de salud a la cual se encuentren afiliadas.

La compensaci�n ante el Fosyga est� regulada en el art�culo 21, en los siguientes t�rminos:

"La Entidad Promotora de Salud una vez realizado el recaudo efectivo del aporte de la madre comunitaria conforme a los art�culos precedentes presentar� la declaraci�n de giro y compensaci�n en las fechas determinadas en las normas generales y acceder� a las Unidades de Pago por Capitaci�n, correspondientes al porcentaje destinado al reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general, as� como a los valores que por concepto de licencias de maternidad haya cancelado, en la forma establecida en el Decreto 1013 de 1998 y dem�s normas que regulen la materia.

Par�grafo 1�. Para efectos de la compensaci�n el Ministerio de Salud expedir� un formato especial dentro de los quince (15) d�as siguientes a la expedici�n del presente decreto con el fin de facilitar todos los procesos de compensaci�n interna que debe realizar el Fosyga y el respectivo traslado de los recursos correspondientes a la Unidad de Pago por Capitaci�n del r�gimen subsidiado de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y dem�s recursos requeridos conforme lo establecido en el art�culo 4� de la Ley 509 de 1999.

Par�grafo 2�. La madre comunitaria que se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria al r�gimen contributivo en el momento de la expedici�n de la Ley 509 de 1999, deber� a trav�s de un reporte de novedades, cambiar su calidad de beneficiaria a cotizante y aportar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliada, en los t�rminos establecidos en el art�culo 19 del presente decreto. En este evento, no ser� procedente el subsidio con cargo a los recursos de la subcuenta de solidaridad ni a los rendimientos financieros del Fosyga.

Tampoco ser� procedente este subsidio para aquellas madres comunitarias que entren a pertenecer a un grupo familiar afiliado al r�gimen contributivo de lo cual deber� poner en conocimiento a la EPS respectiva.".

Por �ltimo el art�culo 22 establece la cobertura familiar de las madres comunitarias con el siguiente tenor literal:

"Cobertura familiar de las madres comunitarias. Las madres comunitarias como trabajadoras independientes, podr�n optar por afiliar a su grupo familiar al r�gimen contributivo, caso en el cual, deber�n pagar por concepto de cotizaci�n mensual el equivalente al 12% de dos salarios m�nimos mensuales legales vigentes.

En este evento, solamente se trasladar� de la subcuenta de solidaridad el valor correspondiente a la Unidad de pago por Capitaci�n del r�gimen subsidiado de la madre comunitaria.".

El Ministerio de Salud, Oficina Jur�dica y Apoyo Legislativo, dio respuesta a la demanda (fl. 43) oponi�ndose a las pretensiones. Adujo que el Presidente de la Rep�blica, en ejercicio de su funci�n, reglament� la forma como se debe ingresar al Sistema de Seguridad Social, desarrollando la Ley 100 de 1993, norma que, dicho sea de paso, no aparece citada como vulnerada y por lo tanto no se ve el desbordamiento del ejecutivo para desconocer los beneficios garantizados constitucionalmente (Sentencia del Consejo de Estado de 30 de noviembre de 2000).

La funci�n reglamentaria no requiere la participaci�n forzosa de los afectados, conforme al art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica, como lo expres� el Auto de 31 de agosto de 2000 del Consejo de Estado que dijo: "Esta Secci�n hab�a dicho que la Ley 100 de 1993 no determina claramente que la facultad de definir aspectos de la cotizaci�n se rige por el principio de concertaci�n lo que debe ser dilucidado en la sentencia".

Lo primero que se debe tener en cuenta (fl. 73) es que la Seguridad Social en Salud se concibe como un sistema destinado a regular el Servicio P�blico esencial de salud y a crear las condiciones de acceso en todos lo niveles de atenci�n que permitan garantizar a todas las personas su derecho a la Salud, a la Vida y a la Seguridad Social. El Estado debe crear las condiciones para garantizar el acceso a la atenci�n b�sica en salud, ampliando en forma progresiva su cobertura y garantizando la protecci�n y la recuperaci�n de la salud de todos los habitantes.

En este sentido la Ley 509 de 1999, que regula expresamente la vinculaci�n de las madres comunitarias y su agrupaci�n familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha estructurado un conjunto de beneficios para efectos de satisfacer las necesidades de la poblaci�n, generando niveles racionales de salubridad pero sin llegar a desvirtuar el concepto de aporte parafiscal.

Con el argumento de la solidaridad no se puede desvirtuar el r�gimen contributivo al extremo de pretender financiar a toda la poblaci�n vulnerable porque con ello se tendr�a como consecuencia obligada su quiebra, considerando que las contribuciones de empleadores y trabajadores apenas alcanzan para financiar la salud de los cotizantes y su grupo familiar.

No se puede olvidar que los trabajadores y empleadores, por la v�a del aporte de solidaridad, cofinancian al r�gimen subsidiado en cerca de 400 millones anuales.

La Directora Regional del Instituto de Bienestar Familiar, Regional Santaf� de Bogot�, explic�, en escrito visible a folios 61 y siguientes el programa que ejecutan las madres comunitarias en las diferentes localidades de Santaf� de Bogot�. El Proyecto Hogares Comunitarios de Bienestar se inicia con la aprobaci�n del Plan de Lucha contra la pobreza absoluta y para la generaci�n de empleo, en 1986, por el Consejo Nacional de Pol�tica Econ�mica y Social, "COMPES" (sic).

El Programa de Hogares Comunitarios est� encaminado a propiciar el desarrollo psicosocial, moral y f�sico de los ni�os menores de siete a�os, pertenecientes a los sectores de extrema pobreza, mediante un proceso de socializaci�n y de mejoramiento de la nutrici�n y de las condiciones de vida del ni�o y de su familia.

Est� dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres y madres de familia en la formaci�n y cuidado de sus ni�os, en especial, la participaci�n comunitaria en la autogesti�n y soluci�n de sus problemas.

Las madres comunitarias se encuentran vinculadas y participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, mediante su trabajo solidario y constituye contribuci�n voluntaria, as� como las dem�s personas y organismos de la comunidad, que participan en �l, por cuanto la obligaci�n de asistir y proteger a los ni�os, corresponde a los miembros de la sociedad y familia; por consiguiente, dicha vinculaci�n no implica relaci�n laboral, con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades p�blicas que en �l participan.

La responsabilidad de la administraci�n y funcionamiento del programa es de las familias de los ni�os y ni�as beneficiarios, quienes se constituyen en Asociaciones de Padres. Una vez tramitada su personer�a jur�dica ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, celebran contrato de aporte con la Instituci�n, que los habilita para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional.

El programa funciona en las casas de las madres comunitarias, � en espacio comunitario, en dos modalidades: Hogares Comunitarios 0-7 a�os y Hogares Fami (familia, mujer, infancia).

Para entender el cubrimiento de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social en Salud es conveniente rese�ar como operaba su cobertura.

Mediante la Ley 89 de 1988 el Gobierno Nacional cre� el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar a fin de atender las necesidades b�sicas de nutrici�n, protecci�n, desarrollo individual y social de los ni�os m�s pobres.

"A partir del 1� de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la n�mina mensual de salarios.

El par�grafo segundo determina que el incremento de los recursos establecidos en esta ley se dedicar� exclusivamente al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, con el siguiente tenor literal:

PARAGRAFO 2o. El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicar� exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles m�s vulnerables del pa�s. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a trav�s debecas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- a las familias con miras a que en acci�n mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades b�sicas de nutrici�n, salud, protecci�n y desarrollo individual y social de los ni�os de los estratos sociales pobres del pa�s.".

Mediante el Decreto No. 1791 de 1990 se aprob� el Acuerdo No. 052 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en el que se estudi� la cobertura del seguro de Enfermedad y Maternidad a las madres comunitarias; se consider� que ellas contribuyen voluntariamente, como miembros de la comunidad, en el desarrollo del programa de "Hogares de Bienestar" realizando una actividad socialmente importante y necesaria para la comunidad, en los sectores m�s pobres del pa�s a los cuales pertenecen.

Este Decreto extendi� la cobertura del Seguro de Enfermedad en General y Maternidad a las madres comunitarias de los hogares de bienestar familiar.

El art�culo 4 estableci� que el porcentaje de cotizaciones y aportes con que se debe contribuir para el Seguro de Enfermedad en General y Maternidad ser� del 7% sobre el salario m�nimo legal.

El servicio de salud que benefici� a las madres comprende los niveles b�sico, intermedio y de alta especialidad (art. 5) y est� sometido a los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, con exclusi�n de los de Invalidez, Vejez y Muerte, Accidentes de Trabajo, Enfermedad Profesional y Seguro M�dico Familiar (art. 6).

El art�culo 7 prescribe que este r�gimen de excepci�n se aplica a las madres comunitarias que, por no tener vinculaci�n laboral con ninguna entidad p�blica o privada, no son afiliadas a otra entidad de previsi�n social o al mismo Instituto a trav�s del r�gimen general para los trabajadores asalariados en otro r�gimen especial.

A trav�s de la Ley 6 de 1992 se destinaron unos recursos del IVA social, as�:

PAR�GRAFO 3o. IVA Social. Con el objetivo de comunicarle mayor progresividad al aumento del IVA, el Gobierno Central destinar� durante los a�os 1993 a 1997, inclusive, por lo menos quince mil millones de pesos ($ 15.000.000.000) anuales del mayor recaudo de IVA a los siguientes prop�sitos: aumentar los aportes estatalesa fin de mejorar la beca que se entrega por parte del Estado a las madres comunitarias del Instituto de Bienestar Familiar; lograr el cubrimiento de los riesgos por enfermedad general, maternidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional como aporte a la seguridad social de las madres comunitarias o trabajadoras solidarias de los hogares comunitarios; fomentar la microempresa; mejorar la vivienda y pr�stamos de vivienda para los miembros de las juntas directivas de las asociaciones de hogares comunitarios, as� como a las madres comunitarias; aumentar la cobertura de becas de secundaria; financiar programas complementarios de la Reforma Agraria y de Acci�n Comunal y de apoyo a las asociaciones y ligas de consumidores.

PAR�GRAFO 4o. De las transferencias que se hagan a los municipios y distritos, podr�n destinar partidas para el pago de reajustes de pensiones a sus jubilados municipales o distritales y podr�n adem�s destinar partidas para el pago de servicios p�blicos domiciliarios de los sitios donde funcionan los hogares comunitarios de Bienestar Familiar. (Subrayas fuera de texto).

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se modific� la afiliaci�n transitoria de las madres comunitarias en forma individual al ISS.

"ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Los afiliados al Sistema mediante el r�gimen subsidiado de que trata el art�culo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci�n. Ser�n subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblaci�n m�s pobre y vulnerable del pa�s en las �reas rural y urbana. Tendr�n particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y per�odo de lactancia,las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los ni�os menores de un a�o, los menores en situaci�n irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 a�os, los discapacitados, los campesinos, las comunidades ind�genas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus Subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcci�n, alba�iles, taxistas, electricistas, desempleados y dem�s personas sin capacidad de pago. (Subrayas fuera de texto).".

La Ley 223 de 1995 (Ley de Reforma Tributaria) increment� el IVA a la tarifa del 16% a partir de 1996, y un porcentaje de este impuesto se destin� a gastos de inversi�n social, entre otros, en las madres comunitarias, para completar el valor de la UPC del r�gimen subsidiado de que trata la Ley 100 de 1993, as�:

"Art�culo 14.TARIFA GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es el diecis�is por ciento (16%), para los a�os de 1996, 1997, 1998 y en adelante.

Del diecis�is por ciento (16%), que aqu� se fija, dos y medio por ciento (2.5%) puntos porcentuales, descontadas las transferencias a las entidades territoriales a que hacen referencia los art�culos 356 y 357 de la Constituci�n Pol�tica, se asignar�n exclusivamente para gastos de inversi�n social, seg�n lo previsto en el numeral 2o., del art�culo 359 de la misma Constituci�n, atendiendo los siguientes destinos y proporciones:

1. Al menos el treinta por ciento (30%) para gastos del r�gimensubsidiario de salud, establecido por la Ley 100 de 1993, hogares comunitarios y para educaci�n preescolar, primaria, secundaria y media, preferencialmente de aquellos departamentos o distritos cuyo situado fiscal por habitante pobre est� por debajo del promedio nacional y para los gastos de los hogares de bienestar y otros programas dirigidos a la infancia, madres comunitarias para completar el valor de la UPC del r�gimen subsidiado de que trata la Ley 100 de 1993 con el fin de que las madres y padres comunitarios, trabajadoras y trabajadores solidarios de los hogares comunitarios del Instituto de Bienestar Familiar puedan afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o empresa promotora de salud que �stas escojan de manera tal que les permita recibir los beneficios que establece el r�gimen contributivo contemplado en dicha ley, para incrementar el valor de la beca de las madres y padres comunitarios trabajadoras y trabajadores solidarios de los hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (Subrayas fuera de texto).

La Ley 509 de 1999, por la cual se disponen unos beneficios a favor de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional, estableci� en su art�culo 1:

"En virtud de la presente ley, las Madres Comunitarias del Programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se har�n acreedoras a t�tulo personal a las mismas prestaciones asistenciales y econ�micas de que gozan los afiliados del r�gimen contributivo previsto por la Ley 100 de 1993. Los miembros de este grupo familiar tendr�n derecho a la prestaci�n del servicio de salud, como afiliados prioritarios del r�gimen subsidiado.

PARAGRAFO 1o. Las prestaciones econ�micas a que se refiere el presente art�culo, se liquidar�n con base en las sumas que efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto de la bonificaci�n prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PARAGRAFO 2o. Las Madres Comunitarias que se encuentren disfrutando de los beneficios del r�gimen contributivo no podr�n en ning�n caso acceder a los beneficios de este r�gimen especial, para evitar la doble afiliaci�n al SGSS. Estas Madres Comunitarias ser�n registradas como afiliadas cotizantes y sus aportes estar�n representados por el valor de la UPC del r�gimen contributivo. (Subrayas fuera de texto).".

En consecuencia las madres comunitarias tienen las mismas prestaciones de los afiliados al r�gimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, ello no significa que pertenezcan al r�gimen contributivo pues de conformidad con las disposiciones legales a las que se ha hecho referencia, ellas est�n catalogadas como pertenecientes al r�gimen subsidiado. As� lo dispuso el art�culo 157, Numeral 2 de la Ley 100 de 1993, transcrito. Los miembros de su grupo familiar tendr�n derecho a la prestaci�n del servicio de salud, como afiliados del r�gimen subsidiado.

El art�culo 2 determina el monto de la cotizaci�n mensual con el siguiente tenor literal:

"ARTICULO 2o. Las Madres Comunitarias cotizar�n mensualmente como aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud un ocho por ciento (8%) de la suma que reciben por concepto de bonificaci�n. En caso de que el monto de la bonificaci�n resulte inferior a la mitad del salario m�nimo legal mensual vigente, el porcentaje del aporte se liquidar� sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de este salario m�nimo.

Las organizaciones administradoras del programa Hogares de Bienestar recaudar�n las sumas citadas, mediante la retenci�n y giro del porcentaje descrito, a la entidad Promotora de Salud -EPS- escogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la ley para el pago de las cotizaciones.

PARAGRAFO. Con el prop�sito, entre otros, de facilitar la capacidad de pago de los aportes a la seguridad social, las tasas de compensaci�n que las Madres Comunitarias cobran a los padres usuarios ser�n de su propiedad exclusiva.".

El par�grafo 2 del art�culo 4 dispone la forma de cotizar para obtener la cobertura familiar, as�:

PARAGRAFO 2o. Las Madres Comunitarias tendr�n la posibilidad de completar por su cuenta el valor total de la cotizaci�n y obtener de esta manera la cobertura familiar del R�gimen Contributivo.".

El r�gimen pensional para este tipo de trabajadores lo regulan los art�culos 5 y 6 con el siguiente tenor literal:

"ARTICULO 5o. De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el documento Conpes 2753 del 21 de diciembre de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiar� los aportes al r�gimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) a�o de servicio como tales.

ARTICULO 6o. El monto del subsidio ser� equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotizaci�n para pensi�n y su duraci�n se extender� por el t�rmino en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.".

De lo rese�ado se concluye que las madres comunitarias gozan de un r�gimen de excepci�n ya que no tienen vinculaci�n laboral con ninguna entidad p�blica o privada dada la labor voluntaria que desarrollan en beneficio de la comunidad y en especial a favor de los ni�os.

Si bien es cierto que estas madres comunitarias est�n ubicadas dentro del r�gimen subsidiado por corresponder a la poblaci�n m�s pobre y vulnerable del pa�s (art�culo 157, Ley 100 de 1993), gozan de las mismas prestaciones asistenciales y econ�micas de los afiliados al r�gimen contributivo, y su grupo familiar cotiza como afiliado prioritario del r�gimen subsidiado.

De acuerdo con el art�culo 157 de la Ley 100 de 1993 existen dos tipos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, as�:

El art�culo 202 de la Ley 100 de 1993 defini� el r�gimen contributivo, con el siguiente tenor literal:

DEFINICION. El r�gimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculaci�n de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci�n se hace a trav�s del pago de una cotizaci�n, individual y familiar, o un aporte econ�mico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre �ste y su empleador.

El art�culo 211 ibidem define el r�gimen subsidiado con el siguiente tenor literal:

DEFINICION. El r�gimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculaci�n de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci�n se hace a trav�s del pago de una cotizaci�n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.

El objetivo de este r�gimen se encuentra rese�ado en el art�culo 212 ibidem de la siguiente manera:

CREACION DEL REGIMEN. Cr�ase el r�gimen subsidiado que tendr� como prop�sito financiar la atenci�n en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operaci�n de este r�gimen ser�n determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este r�gimen de subsidios ser� complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1990.

El Decreto 783 de 2000 modific� el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Su art�culo 15 regul� as� la forma de pago de los aportes de las madres comunitarias:

"Art�culo 15. Pago de aportes. Las madres comunitarias pagar�n el valor de sus aportes a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentren afiliadas, en las mismas fechas conforme las normas vigentes en materia de recaudo de aportes a trav�s de las instancias administrativas establecidas por el programa de hogares de bienestar.".

Este Decreto derog� en forma expresa los siguientes art�culos del Decreto 047 de 2000: art�culo 2, numerales 7 y 10; art�culo 3, numeral 1; art�culos 10, 12, 15, 20, 23 y 26 del Decreto 047 de 2000, cuyo tenor literal es el siguiente:

Art�culo 2�. R�gimen para los cotizantes dependientes. Se establecen las siguientes reglas para los afiliados adicionales o cotizantes dependientes definidos en el art�culo 40 del Decreto 806 de 1998:

7. El afiliado cotizante que incurra en mora frente a los pagos continuos de su afiliado adicional, no podr� afiliar a nuevas personas adicionales durante los dos (2) a�os siguientes a la verificaci�n de la conducta, manteniendo lo se�alado en los numerales 1 y 3 del presente art�culo.

10. Los afiliados que pretendan afiliar personas adicionales deber�n suscribir un t�tulo valor mediante el cual se obliguen a cancelar en forma ininterrumpida la suma correspondiente a la afiliaci�n respectiva, hasta por un per�odo m�nimo de dos a�os.

Art�culo 3�. Per�odos m�nimos de cotizaci�n. Para el acceso a las prestaciones econ�micas se estar� sujeto a los siguientes per�odos m�nimos de cotizaci�n:

1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones econ�micas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deber�n haber cotizado ininterrumpidamente un m�nimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones econ�micas, conforme las reglas de control a la evasi�n.

Art�culo 10. Atenci�n inicial de urgencias. En concordancia con lo establecido en el art�culo 41 del Decreto 1406 de 1999, durante los primeros treinta d�as despu�s de la afiliaci�n se cubrir� �nicamente la atenci�n inicial de urgencias, es decir, todas aquellas acciones realizadas a una persona con patolog�a de urgencia que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, consistentes en: ...

Art�culo 12. Ingreso base de cotizaci�n de las trabajadoras del servicio dom�stico. El ingreso base de cotizaci�n para el Sistema General de Seguridad Social en Salud de las trabajadoras del servicio dom�stico no podr� ser inferior al equivalente al 12% de un salario m�nimo legal mensual vigente.

Las trabajadoras del servicio dom�stico que laboren con distintos patronos cotizar�n por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario m�nimo mensual legal vigente. En estos eventos se podr� efectuar la afiliaci�n y pago de cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme las disposiciones del Decreto 806 de 1998.

Lo dispuesto en esta norma se aplicar� a partir del 1� de marzo del a�o 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada.

Art�culo 15. Condici�n para ingreso al Sistema de Seguridad Social. Para ingresar y ejercer los derechos dentro del r�gimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud es condici�n el pago completo de la cotizaci�n mensual. En ning�n caso ni al inicio ni a la terminaci�n de la relaci�n laboral, se cancelar� como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de dos salarios m�nimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente ni inferior al equivalente al 12% de un salario m�nimo legal vigente cuando se trata de trabajador dependiente, correspondiendo a las Entidades Promotoras de Salud realizar la compensaci�n completa de las Unidad de Pago por Capitaci�n para todos los per�odos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotizaci�n completa. En ning�n caso ser� procedente la compensaci�n por per�odo parcial. Esta disposici�n comenzar� a regir a partir del 1� de marzo del a�o 2000.

Art�culo 20. Pago de aportes. Las madres comunitarias pagar�n directamente el valor de sus aportes a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliada (sic), en las mismas fechas conforme las normas vigentes en materia de recaudo de aportes.

Art�culo 23. Sistema de informaci�n. Con el objeto de garantizar la correcta coordinaci�n en el manejo de la informaci�n propia del sistema de seguridad social en salud y en particular, la implantaci�n y puesta en marcha del Registro �nico de Aportantes, las entidades o autoridades que requieran o definan informaci�n relacionada con los procesos de afiliaci�n, compensaci�n, traslados, facturaci�n y novedades, se deber�n coordinar a trav�s de actos de car�cter general que sean expedidos en forma conjunta por los Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y Salud.

Para efecto de los procesos de facturaci�n, se estar� a los procedimientos y est�ndares m�nimos fijados por los Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y Salud, sin perjuicio de lo dispuesto por el art�culo 1602 del C�digo Civil, caso en el cual las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios, deber�n garantizar la aplicaci�n de los criterios de uniformidad, econom�a, eficiencia y correcta aplicaci�n de los recursos de la seguridad social.

Las autoridades administrativas se abstendr�n de hacer requerimientos, para cualquier efecto en materia de compensaci�n, sobre per�odos frente a los cuales las declaraciones se encuentren en firme, salvo informaci�n necesaria para el Registro �nico de Aportantes. Los requerimientos que se realicen deben estar siempre referidos a informaci�n previamente definida en normas con car�cter general y conforme los par�metros de operaci�n establecidos en las mismas.

Teniendo en cuenta los planes de contingencia elaborados para mitigar o reducir el riesgo del cambio de milenio, cualquier desarrollo inform�tico que se requiera dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, s�lo podr� ser exigible a los diferentes actores, a partir de la expedici�n de las normas pertinentes que definen el Plan Obligatorio de Salud y las tarifas de referencia en los t�rminos de la Clasificaci�n �nica de Procedimientos.

Art�culo 26. Duplicados en el proceso de compensaci�n. Cuando se presenten casos en los cuales la Entidad Promotora de Salud hubiera compensado m�s de una vez sobre el mismo usuario en el mismo per�odo, sin mediar el correspondiente derecho, o en cualquier otra circunstancia que derive en una apropiaci�n irregular de recursos, por compensar un usuario sin estar habilitada, obligar� a la Entidad Promotora de Salud a efectuar la correcci�n correspondiente dentro de los cuarenta y cinco (45) d�as siguientes a que se determine la irregularidad, sin perjuicio de que a t�tulo de sanci�n la Superintendencia Nacional de Salud imponga un multa equivalente al 2% del valor indebidamente retenido, como compensaci�n por concepto de rendimientos por cada mes, porcentaje que ser� liquidado desde la fecha en que se hubiera incurrido en la irregularidad hasta la devoluci�n efectiva de los recursos. Cuando una Entidad Promotora de Salud determine con pleno conocimiento una situaci�n de compensaci�n irregular frente a personas que carec�an de derecho o de duplicados, tanto en el r�gimen contributivo como en el r�gimen subsidiado, y no adelanten la devoluci�n de recursos dentro de los cuarenta y cinco (45) d�as siguientes, se proceder� a la suspensi�n de la capacidad de afiliaci�n por un t�rmino de sesenta (60) d�as, sin perjuicio de que la Superintendencia haga efectiva la medida en caso de que los administradores se abstengan de aplicarla autom�ticamente. Esta disposici�n ser� aplicable frente a los usuarios compensados irregularmente por la entidad a la fecha de expedici�n del presente decreto una vez sea detectada la irregularidad. Los funcionarios que oculten en forma dolosa esta informaci�n, ser�n solidariamente responsables por los valores indebidamente compensados, sin perjuicio de las sanciones personales a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones.

Si bien es cierto que el decreto en menci�n derog� varios de los art�culos del Decreto 047 de 2000 que interesan a la presente acci�n, la Sala deber� estudiarlos en raz�n a que pudieron haber afectado situaciones jur�dicas particulares y sus efectos pueden ameritar reparaci�n del da�o.

De otra parte el acto acusado ha sido objeto de varios pronunciamientos judiciales:

1. Nulidad del numeral 1, del art�culo 3 y del art�culo 12, mediante sentencia del 14 de marzo de 2002, Exp. No. 3182-2000, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor: Antonio Jos� Garc�a Betancur.

En este prove�do la Sala se ocup� de estos dos art�culos del Decreto demandado:

"Art�culo 3.1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deber�n haber cotizado ininterrumpidamente un m�nimo de cuatro (4) semanas y los independientes de veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones econ�micas, conforme a las reglas de control a la evasi�n..."

El ataque fundamental del actor frente a esta disposici�n consiste en que, a su juicio, vulnera el derecho a la igualdad.

Una vez admitidos en el sistema de seguridad social todos los afiliados adquieren iguales obligaciones y derechos, de conformidad con los principios consagrados en los literales b.) y d.) del art�culo 2� de la ley 100 de 1993 que ordenan que el servicio p�blico esencial de seguridad social garantice la protecci�n a todas las personas, sin ninguna discriminaci�n y que ofrezca cobertura a todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ�mica y, en general las condiciones de vida de toda la poblaci�n.

Aceptar las falencias del sistema para detectar adecuadamente la veracidad las afiliaciones (sic) y para recaudar las cotizaciones, como raz�n justificativa de la diferencia que contiene la norma acusada, es partir de actuaciones ajenas a la buena fe que, por principio, rigen las de los ciudadanos frente a la administraci�n y las de esta en relaci�n con aquellos, como lo prev� el art�culo 83 de la C.P.

Comparte esta Sala la conclusi�n a la que llega el Se�or Agente del Ministerio P�blico cuando expresa:

"...Se concluye, entonces, que la cotizaci�n para vincularse al Sistema de Seguridad Social en Salud, es la misma ya se trate de trabajadores dependientes o independientes, y ya sea que estos �ltimos la cubran completamente o lo hagan a trav�s del subsidio creado para tal fin. Por lo tanto, los derechos que se adquieren por estar vinculados a dicho sistema deben ser los mismos para unos y otros, la forma de acceder a ellos tambi�n debe ser id�ntica...." (fl. 90)

De acuerdo con lo expuesto, la Sala anular� el numeral 1� del art�culo 3� del Decreto 047 de 2000.

El decreto 047 de 2000, por el cual se expiden normas sobre afiliaci�n y se dictan otras disposiciones, previ� en su art�culo 12:

"El ingreso base de cotizaci�n para el sistema general de seguridad social en salud de las trabajadoras del servicio dom�stico no podr� ser inferior al equivalente al 12% de un salario m�nimo legal mensual vigente.

Las trabajadoras del servicio dom�stico que laboren con distintos patronos cotizar�n por intermedio de todos ellos sobre el salario devengado con cada patrono sin que los aportes que deban cancelarse sean inferiores al equivalente al 12% de un salario m�nimo mensual legal vigente. En estos eventos se podr� efectuar la afiliaci�n y pago de las cotizaciones por intermedio de entidades agrupadoras, conforme a las disposiciones del Decreto 806 de 1998.

Lo dispuesto en esta norma se aplicar� a partir del 1� de marzo de 2000, siendo deber de todos los empleadores ajustarse plenamente a sus previsiones a partir de la fecha mencionada."

En primer lugar precisar� la Sala que examinada esta norma, no se encuentra que ella desarrolle la intervenci�n estatal que prev� el art�culo 154 de la ley 100 de 1993. En efecto, ella no implica el desarrollo de los principios previstos en los art�culo 2 y 153 de la ley 100 de 1993; no garantiza el car�cter obligatorio del sistema de seguridad social en Salud; no se�ala par�metros relativos a la direcci�n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud; no conlleva ampliaci�n de la cobertura del sistema, ni su gratuidad; no organiza los servicios de salud ni los niveles de atenci�n; tampoco busca evitar la desviaci�n de los dineros destinados a la Seguridad Social; ni garantiza asignaci�n prioritaria de gasto p�blico para el servicio p�blico en salud. Sencillamente se trata de un decreto que reglamenta lo relacionado con el monto y distribuci�n de la cotizaci�n en salud previsto en la citada ley. Sobre esta base se estudiar� la situaci�n.

Los trabajadores del servicio dom�stico son afiliados forzosos al sistema de seguridad social, est�n vinculados mediante una relaci�n laboral dependiente y tienen derecho a devengar un salario m�nimo mensual pero, no es menos cierto, para ellos la ley ha previsto que parte de su salario pueda ser reconocido en especie sin superar el 50% del mismo y ha contemplado un subsidio para el reconocimiento de los derechos derivados de la seguridad social.

En esas condiciones si conforme a la ley 11 de 1988, cuya aplicaci�n fue conservada por la ley 100 de 1993, la base de cotizaci�n de pensi�n para los empleados del servicio dom�stico solo puede exigirse sobre la remuneraci�n devengada en dinero sin que ella pueda ser inferior al 50% del salario m�nimo legal mensual y que el salario base de cotizaci�n de pensi�n debe ser el mismo que para cotizaci�n en salud, mal puede el decreto reglamentario acusado determinar que la base de cotizaci�n para salud debe ajustarse como m�nimo a un salario m�nimo legal mensual para salud.

No es cierto, como lo argumenta la entidad demandada que la norma acusada haya desarrollado adecuadamente la ley 11 de 1988 al determinar que el IBC[1] debe ser por lo menos de un salario m�nimo mensual pues lo que la norma prev� es que debe hacerse sobre la base del salario en dinero que, como se expuso, puede ser inferior al m�nimo legal mensual dado que parte de �l se paga en especie.

No resulta de recibo pues, el argumento seg�n el cual la ley 100 de 1993 dej� sin vigencia la ley 11 de 1988, ella contin�a aplic�ndose a los trabajadores del servicio dom�stico en cuanto tiene que ver con el Ingreso Base de Cotizaci�n para pensiones y �ste mismo es extensivo al Salario Base de Cotizaci�n para Salud, como qued� expuesto.

Sin duda, est� en cabeza del Estado la organizaci�n, direcci�n y control del servicio p�blico de seguridad social pero estas determinaciones deben expedirse dentro de los marcos previstos en la ley de seguridad social; la norma acusada no aclara, como lo afirma el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, el ingreso base de cotizaci�n de los trabajadores del servicio dom�stico sino que desconoce la prerrogativa que frente a ellos mantuvo la ley 100 de 1993 en cuanto al monto que debe tenerse en cuenta para los aportes. Ahora, como a pesar de haber determinado unos aportes inferiores a los que ordinariamente pagan los afiliados forzosos, la ley no hizo diferencia alguna en cuanto al reconocimiento de las prestaciones econ�micas contempladas en la ley 100 de 1993, debe aceptarse que los trabajadores del servicio dom�stico acceden a ellas en igualdad de condiciones que los dem�s afiliados forzosos al sistema.

La forma de evitar fraudes a la ley no puede ser la que implique vulneraci�n de los derechos m�nimos consagrados a favor de cierto sector de trabajadores y, de ninguna manera, su ejercicio puede considerarse ilegal.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala que procede la nulidad del art�culo 12 del D.R. 047 de 2000 pues excede la potestad reglamentaria.

2. Nulidad del art�culo 12, en sentencia de 14 de marzo de 2002, Exp. No. 1213-2000, M.P. Dr. Alejandro Ord��ez Maldonado, Actor: Jos� Ignacio Leyva Gonz�lez.

A pesar de la derogatoria expresa que del art�culo 12 del Decreto 047 de 2000 hizo el Decreto 783 de 2000, la Sala procedi� a su estudio porque consider� que durante el tiempo de vigencia el acto administrativo pudo haber afectado situaciones jur�dicas particulares y sus efectos pueden ameritar reparaci�n del da�o y restauraci�n del derecho que eventualmente se haya ocasionado. En esta oportunidad la Sala se�al�:

Sobre el particular esta Sala considera que la redacci�n del art�culo demandado no fue afortunada. La simple lectura del primer inciso de la norma acusada constituye raz�n suficiente para que esta Sala declare su nulidad atendiendo a que el tenor literal del mismo,-al que debe atenderse-, expresa que el INGRASO BASE de cotizaci�n del servicio dom�stico no podr� ser inferior al 12% del salario m�nimo legal. Como el INGRESO BASE constituye la suma de dinero a la cual debe aplicarse el porcentaje que las normas establecen como aporte, la redacci�n del art�culo expresa que el INGRESO BASE m�nimo en el servicio dom�stico es incluso inferior al tope del 50% del salario m�nimo mensual que las normas cuya vigencia se reclama han establecido, lo que es a todas luces ilegal. La norma reglamentaria so pretexto de reglamentar la ley la est� modificando.

No obstante lo anterior que constituye raz�n suficiente para declarar la nulidad demandada, considera la sala pertinente se�alar que para una adecuada interpretaci�n de las normas relacionadas con el tope m�nimo del Ingreso Base de cotizaci�n de las trabajadoras del servicio dom�stico, debe atenderse al claro contenido del par�grafo 1 del art�culo 204 de la ley 100 de 1993 que establece lo siguiente:

"Ley 100 de 1993. Art�culo 204. Par�grafo 1. La base de cotizaci�n de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores p�blicos, afiliados obligatorios al sistema General de Seguridad Social en Salud, ser� la misma contemplada en el Sistema general de pensiones de esta ley."

La norma anterior hace obligatoria la aplicaci�n del art�culo 18 de la ley 100 de 1993 que regula el asunto de cotizaciones al sistema en materia de Seguridad Social en Salud. En consecuencia tiene plena validez el tope que el art�culo 18 establece:

"En ning�n caso la base de cotizaci�n podr� ser inferior al monto del salario m�nimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio dom�stico conforme a la ley 11 de 1988."

Conforme a lo anterior, el acto administrativo demandado o cualquiera otro que se expida en ejercicio de la potestad reglamentaria y pretenda desconocer el claro contenido del par�grafo 1 del art�culo 204 de la ley 100 de 1993 esta (sic) excediendo las facultades que la constituci�n (sic) le otorga al ejecutivo y adolece de validez.

Para la sala (sic) tiene entonces vocaci�n de prosperidad el cargo de la demanda sobre la validez del decreto 047 de 2000 por lo que deber� accederse a las pretensiones del demandante y declarar la NULIDAD del mismo.

3. Suspensi�n provisional del t�rmino "completo" del inciso primero del art�culo 15 del Decreto 047 de 2000, y de los siguientes apartes (Exp. No. 807-2000, 10 de agosto de 2000, M.P. Dr. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Fernando L�pez Cer�n):

"En ning�n caso, ni al inicio ni a la terminaci�n de la relaci�n laboral, se cancelar� como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de los salarios m�nimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente, ni inferior al equivalente al 12% de un salario m�nimo legal vigente cuando se trata de trabajador dependiente, correspondiendo a las Entidades Promotoras de Salud realizar la compensaci�n completa de las unidades de pago por capitaci�n para todos los per�odos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotizaci�n completa. En ning�n caso ser� procedente la compensaci�n por per�odo parcial. Esta disposici�n comenzar� a regir a partir del 1� de marzo del a�o 2000".

"En sentir de la Sala, con el acto que se ataca se est� violando ni m�s ni menos, que el debido proceso de aquellos trabajadores que se inician en la relaci�n laboral, o de los que la terminan, seg�n el caso, quienes estar�an obligados como lo estar�an igualmente los patronos, a cotizar para el r�gimen de tributaci�n al Sistema de Seguridad Social, el valor del porcentaje correspondiente a una mensualidad, sin importar que fueron pocos los d�as trabajados en el mes. Este principio se quebranta, porque el art�culo 29 de la Constituci�n prescribe en su inciso primero, lo siguiente:

"Art�culo 29.- Derecho de Defensa.- El debido proceso se aplicar� a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas".

De otro lado, nadie desconoce que la seguridad social es un servicio p�blico a cargo del Estado, el cual podr� ser gratuito y obligatorio, pero que en todo caso dada su naturaleza jur�dica, no podr� cobrarse m�s de lo que la ley ordena, ni excederse en el pago de una cobertura por fuera del t�rmino al que realmente se est� disfrutando del derecho en forma legal.

4. Suspensi�n provisional de los art�culos 11, 19 y 22, auto de 31 de agosto de 2000, M.P. Tarsicio C�ceres Toro, Actor: Dar�o Angarita Medell�n, Exp. No. 1510-2000.

"Pues bien, de la integraci�n de lo dispuesto en el numeral 2� del art. 172 de la ley 100/93 y el inciso 2� del art�culo 204 de la misma disposici�n queda claro que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe, inicialmente, "Definir el monto de la cotizaci�n de los afiliados del sistema, dentro de los l�mites previstos en el art�culo 204 de esta ley" y despu�s, el Gobierno expedir el decreto correspondiente donde determinar� o "definir� el monto de la cotizaci�n dentro del l�mite establecido en el inciso anterior y su distribuci�n entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento en las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los art�culos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoci�n de salud e investigaci�n de que habla el art�culo 222." A la luz de esas normas, es necesaria la intervenci�n previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que sobre su definici�n del monto de las cotizaciones el Gobierno pueda expedir el decreto donde las determine, adopte o defina.

Ahora bien, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 47 de enero 19 de 2000 invoc� textualmente:

"En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el art�culo 189, numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993."

N�tese que, por un lado, el Gobierno al expedir el Decreto No. 47/00 invoc� la facultad del art. 189 numeral 11 (potestad reglamentaria de las leyes) y por otro, mencion� el art. 154 de la Ley 100 de 1993, es decir, la materia que se reglamenta. No aparece menci�n alguna en este decreto, ni en pruebas arrimadas hasta este momento, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, previamente, como lo establece el inc. 2� del art. 204 en concordancia con el num. 2� del art. 172 de la Ley 100/93, hubiera cumplido su cometido de "Definir el monto de la cotizaci�n de los afiliados del sistema, dentro de los l�mites previstos en el art�culo 204 de esta ley" para que luego el Gobierno hubiera podido expedir el decreto donde incluyera tales determinaciones sobre las cotizaciones.

En estas condiciones, a primera vista, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 47/00, en cuanto a las normas impugnadas-en lo que se encuentre vigente-aparece desbordando las facultades determinadas en el num. 2� del art. 172 en concordancia con el inc. 2� del art. 204 de la Ley 100/93, por lo que es posible decretar la SUSPENSI�N PROVISIONAL de los citados art�culos.

Se deja en claro que el Gobierno Nacional tiene la facultad reglamentadora de las leyes; no obstante, en ciertas materias el legislador ha determinado, como en el caso del numeral 2� del art. 172 en concordancia con el inc. 2� del art. 204 de la Ley 100/93, que se surta una actuaci�n administrativa previa que se debe cumplir.

As� las cosas, dir� la Sala que, por el momento, puede aceptarse que los art�culos acusados - 11, 19 y 22 - resultan expedidos en contrav�a de lo previsto en el numeral 2� del art. 172, en concordancia con el inc. 2� del art. 204, de la ley 100/93, raz�n que permite decretar la suspensi�n provisional solicitada con la demanda, dada la falta de competencia que el mismo actor le endilga a los actos censurados.

El art�culo 12, del cual hace una impugnaci�n similar, se encuentra suspendido, tal como ya se precis�; por lo tanto, se estar� a lo resuelto en dicha providencia.

Ahora bien, como quiera que en la providencia de agosto 10/00 que se coment�, el art�culo 15 fue objeto de una suspensi�n parcial, quedando vigente el texto de que da cuenta la parte resolutiva de esa providencia, y como quiera que la falta de competencia alegada por el peticionario alude igualmente al mencionado art�culo 15 del decreto 047 del a�o 2000, para la Sala, dadas las circunstancias anotadas, el texto vigente amerita ser suspendido provisionalmente.

De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia el art�culo 17 del Decreto 047 de 2000, es violatorio de la normatividad superior, en especial, del art�culo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del r�gimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibi� como afiliadas al r�gimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposici�n no s�lo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley.

Desde su creaci�n (Ley 89 de 1988) el Programa de Hogares de Bienestar desarrollado por la madres y padres comunitarios, que contribuyen voluntariamente como miembros de la comunidad en la atenci�n de las necesidades b�sicas de nutrici�n, salud, protecci�n y desarrollo individual, social de los ni�os de estratos sociales pobres, no implica relaci�n laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo.

En estas condiciones las madres comunitarias, por la labor social voluntaria que desarrollan, no pueden tener la connotaci�n de trabajadoras independientes que le atribuye el decreto acusado.

Por estas razones la Sala decretar� la nulidad del siguiente aparte del art�culo 17 del Decreto 047 de 2000:

"La afiliaci�n de las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuar� en forma individual al r�gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y se registrar� como trabajador independiente�".

Con el fin de proteger a los miembros del grupo familiar de la madre o padre comunitario, dado que su pertenencia al r�gimen subsidiado les es m�s beneficiosa, y respetando lo prescrito por el art�culo 1� de la Ley 509 de 1999, queda vigente la siguiente expresi�n del mismo art�culo:

"Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no ser�n afiliados al r�gimen contributivo, ser�n tenidos en cuenta como poblaci�n prioritaria para la afiliaci�n al r�gimen subsidiado conforme lo establece el art�culo 1� de la Ley 509 de 1999.".

Con base en la misma fundamentaci�n deber� nulitarse el art�culo 18 ibidem porque establece los requisitos que deben acreditar las madres comunitarias para afiliarse a la Entidad Promotora de Salud en el r�gimen contributivo, excluy�ndolas del r�gimen subsidiado con las prerrogativas inherentes a el.

El art�culo 172, numeral 2�, de la Ley 100 de 1993 establece las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad a la que le corresponde definir el monto de la cotizaci�n de los afiliados del Sistema, dentro de los l�mites previstos en el art�culo 204 de dicha ley.

"MONTO Y DISTRIBUCION DE LAS COTIZACIONES. La cotizaci�n obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud seg�n las normas del presente r�gimen, ser� m�ximo del 12% del salario base de cotizaci�n, el cual no podr� ser inferior al salario m�nimo. Dos terceras partes de la cotizaci�n estar�n a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotizaci�n ser� trasladado al Fondo de Solidaridad y Garant�a para contribuir a la financiaci�n de los beneficiarios del r�gimen subsidiado.

El Gobierno Nacional, previa aprobaci�n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definir� el monto de la cotizaci�n dentro del l�mite establecido en el inciso anterior y su distribuci�n entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los art�culos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de Promoci�n de Salud e investigaci�n de que habla en art�culo 222. (Subrayas fuera de texto).

De lo transcrito se infiere que El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la entidad encargada de aprobar el monto de la cotizaci�n de los afiliados del sistema, dentro de los l�mites se�alados en el art�culo 204 de la Ley 100 de 1993, y una vez cumplido lo anterior corresponde al Gobierno expedir el decreto correspondiente en el que defina el monto de la cotizaci�n dentro del l�mite establecido y su distribuci�n.

En otras palabras era necesaria la intervenci�n previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que el Gobierno Nacional pudiera expedir el decreto en el que adoptara el monto de la cotizaci�n, supuesto f�ctico que no se cumpli� en la expedici�n del decreto acusado, ya que al expedirlo el Gobierno invoc� la facultad del art�culo 189, numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica y el art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, es decir, la materia que se reglamenta.

As� las cosas es forzoso concluir que el Gobierno Nacional desbord� las facultades se�aladas en el numeral 2� del art�culo 172, en concordancia con el inciso 2� del art�culo 204, de la Ley 100 de 1993 por lo que procede su nulidad.

El art�culo 20 acusado se mantiene, en el entendido de que las madres comunitarias realizar�n los aportes al r�gimen subsidiado, por su contribuci�n especial y voluntaria a la comunidad en el desarrollo del Programa de los Hogares de Bienestar, y no en el r�gimen contributivo.

El art�culo 21 ibidem parte de la base de que las madres comunitarias deben afiliarse al r�gimen contributivo, aspecto que no es de recibo por su condici�n especial, al no tener vinculaci�n laboral alguna y pertenecer a la poblaci�n m�s pobre y vulnerable del pa�s (art�culo 157, numeral 2�, Ley 100 de 1993). En consecuencia procede su nulidad.

Igualmente ser� declarado nulo el art�culo 22 por cuanto las madres comunitarias cumplen una funci�n social voluntaria sui generis que permite su ubicaci�n en el r�gimen subsidiado.

Finalmente, afirma la parte demandante que el Gobierno Nacional puso en vigencia el decreto acusado sin consultar el grupo de personas que resultar�a afectado. Este aserto no es de recibo porque ninguna norma constitucional ni legal le impone, en principio, el deber de consultar las decisiones producto de sus facultades reglamentarias a los sujetos que pudieran resultar afectados por ellas.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

1. Decl�rase la nulidad del siguiente aparte del art�culo 17 del Decreto 047 de 2000: "La afiliaci�n de las madres comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuar� en forma individual al r�gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se registrar� como trabajador independiente�".

2. Decl�rase la nulidad de los art�culos 18, 19, 21 y 22 del Decreto 047 de 2000.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi�n.