100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002502SENTENCIASEGUNDA1100103250001999012801(200799)200101/11/2001SENTENCIA__SEGUNDA__1100103250001999012801(200799)__2001_01/11/2001100025022001ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES - Niega nulidad de norma sobre contratación de intermediarios de seguros. Estos costos no fueron regulados en la norma acusada / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Contratación de intermediarios por parte de las A.R.P.s. a fin de que promocionen y asesoren la afiliación al sistema A juicio de esta Sala, la norma acusada desarrolla las previsiones de la ley conforme a las cuales las administradoras de riesgos profesionales pueden contratar intermediarios de seguros u otras entidades con el fin de ejecutar las actividades propias de los servicios que ofrecen, promocionando el sistema y brindando la asesoría necesaria para lograr que las empresas tomen la decisión de afiliarse. La promoción del sistema es obligación de las administradoras de riesgos profesionales y, en esas condiciones, cree la Sala que, el inciso acusado solo desarrolla tal obligación. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 15 de abril de 1999, expediente No. 14861. Así entonces, con fundamento en las razones expuestas por el demandante no hay lugar a excluir la norma demandada del ordenamiento jurídico y, aún más, ello desconocería principios del sistema de seguridad social. El hecho de que sea actividad de las A.R.P.s. la afiliación al sistema, no quiere decir que para lograr su adecuado cumplimiento esté prohibido que se contraten intermediarios que faciliten su ejecución, como lo previó la ley. Ahora, en lo que respecta al pago que conlleva la contratación de los intermediarios a fin de que promocionen y asesoren la afiliación al sistema, no encuentra la Sala que el inciso acusado haya dispuesto con cargo a qué recursos ha de cubrirse ese gasto y, no es posible admitir el supuesto que propone el demandante pues sobre ello nada determinó la norma acusada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadALBERTO ARANGO MANTILLADOMINGO BANDA TORREGROZAinciso 3º del artículo 5º del D.R. 1530 de 1996Identificadores10010002503true3090Versión original10002503Identificadores

Fecha Providencia

01/11/2001

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  ALBERTO ARANGO MANTILLA

Norma demandada:  inciso 3º del artículo 5º del D.R. 1530 de 1996

Demandante:  DOMINGO BANDA TORREGROZA


ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES - Niega nulidad de norma sobre contratación de intermediarios de seguros. Estos costos no fueron regulados en la norma acusada / SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES - Contratación de intermediarios por parte de las A.R.P.s. a fin de que promocionen y asesoren la afiliación al sistema

A juicio de esta Sala, la norma acusada desarrolla las previsiones de la ley conforme a las cuales las administradoras de riesgos profesionales pueden contratar intermediarios de seguros u otras entidades con el fin de ejecutar las actividades propias de los servicios que ofrecen, promocionando el sistema y brindando la asesoría necesaria para lograr que las empresas tomen la decisión de afiliarse. La promoción del sistema es obligación de las administradoras de riesgos profesionales y, en esas condiciones, cree la Sala que, el inciso acusado solo desarrolla tal obligación. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 15 de abril de 1999, expediente No. 14861. Así entonces, con fundamento en las razones expuestas por el demandante no hay lugar a excluir la norma demandada del ordenamiento jurídico y, aún más, ello desconocería principios del sistema de seguridad social. El hecho de que sea actividad de las A.R.P.s. la afiliación al sistema, no quiere decir que para lograr su adecuado cumplimiento esté prohibido que se contraten intermediarios que faciliten su ejecución, como lo previó la ley. Ahora, en lo que respecta al pago que conlleva la contratación de los intermediarios a fin de que promocionen y asesoren la afiliación al sistema, no encuentra la Sala que el inciso acusado haya dispuesto con cargo a qué recursos ha de cubrirse ese gasto y, no es posible admitir el supuesto que propone el demandante pues sobre ello nada determinó la norma acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-25-000-1999-0128-01(2007-99)

Actor: DOMINGO BANDA TORREGROZA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el ciudadano DOMINGO BANDA TORREGROZA solicita declarar la nulidad del inciso 3º del artículo 5º del D.R. 1530 de 1996, expedido por el Presidente de la República, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 100 de 1993 y el D.L. 1295 de 1994.

Determina la norma demandada:

"Las Administradoras de Riesgos Profesionales podrán contratar intermediarios de seguros exclusivamente para la afiliación de nuevas empresas al Sistema General de Riesgos Profesionales."[1]

Afirma el demandante que la parte subsistente de la norma permite que los intermediarios y corredores de seguros realicen afiliaciones al S.G.R.P. [2] cobren honorarios y/o comisiones con cargo al rubro legal de gasto por "ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA", lo cual desconoce la "destinación específica" y la "naturaleza parafiscal" de los recursos del sistema, como se advirtió claramente en el fallo de nulidad mencionado.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas el demandante cita los artículos 4º literal b., artículo 19 literal a., 80 literal a., y 81 incisos 2º y 3º del D.L. 1295 de 1994; artículo 287 de la ley 100 de 1993.

En el concepto de violación el demandante manifiesta que la norma acusada, contra la ley, permite a las A.R.P.s[3] delegar en intermediarios o corredores de seguros, mediante contratación, la realización de su función legal y, consecuentemente permite el pago de honorarios con cargo al rubro oficial de administración del sistema.

Agrega que la afiliación al sistema es función administrativa principal que la ley adscribe a las A.R.P.s y, las normas que se estiman violadas, solo dan lugar a que los intermediarios realicen actividades de promoción, venta y mercadeo; que la norma acusada resulta impropia, antitécnica e ilegal al permitir que los intermediarios afilien al sistema, es tanto como afirmar que dichos intermediarios pueden asegurar los riesgos; que con la anulación pedida se evita el fraude a la ley y al principio de destinación específica de los dineros del sistema; que si las A.R.P.s contratan capacidad externa no pueden hacerlo con cargo al rubro oficial de egresos por administración del sistema, como claramente lo precisó el Consejo de Estado en su sentencia de 15 de abril de 1999.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Notificada la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social contestó la demanda.

Expresa que el demandante confunde la función de afiliación que tienen las ARPs con la expresión "para la afiliación", situación que no se presenta en este caso; que, en efecto a la luz de la norma demandada la afiliación no es delegable en los intermediarios de seguros, toda vez que los únicos autorizados para afiliar empresas al sistema de riesgos profesionales son los organismos encargados de su administración; que lo anterior no obsta para que se puedan "contratar intermediarios para la afiliación" de manera que con fundamento en el contrato suscrito el intermediario realice los actos tendientes a brindar asesoría a los empleadores y promover el sistema, proceso que culmina con la decisión de la empresa en afiliarse a la administradora.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Corrido el traslado fueron presentados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio Público.

Luego de examinar los elementos constitutivos de la delegación y las normas pertinentes al caso concluye que en este caso no se presenta la delegación pues no existe una autorización para ello y solo las administradoras de riesgos profesionales, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden afiliar a los trabajadores, lo cual hace imposible la actividad de los intermediarios en los términos planteados por el demandante.

La Señora Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Expresa que la afiliación y administración del sistema, son funciones asignadas por la ley única y exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y a las empresas aseguradoras de vida autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pero ello no implica que estas entidades no puedan utilizar intermediarios para el hecho material de la afiliación, ello no implica transferencia o cesión de la función misma lo cual, por demás resultaría imposible; que la norma acusada, en manera alguna permite vislumbrar que el intermediario se convierta en entidad afiliadora; que la norma acusada lo único que hace es facultar a las administradoras, a través de intermediarios de seguros, para realizar una actividad de promoción de sus servicios y la ejecución de los actos materiales que ello requiere.

Que el hecho de que las administradoras puedan pactar honorarios por los servicios prestados no vulnera las normas citadas por el demandante pues el artículo 19 del decreto 1295 de 1994 autoriza aplicar parte de la cotización que efectúen los empleadores a los gastos que demande la administración del sistema; que la actividad de promoción es una labor que deben adelantar las administradoras de riesgos con su personal o a través de intermediarios y su costo debe ser imputado como gastos de administración; que la desviación de dineros referida en la sentencia que señala el demandante analiza una situación distinta.

CONSIDERACIONES

Se demanda en este proceso la nulidad la nulidad del inciso 3º del artículo 5º del D.R. 1530 de 1996, expedido por el Presidente de la República, por el cual fueron parcialmente reglamentados la ley 100 de 1993 y el D.L. 1295 de 1994.

Los ataques del demandante se contraen fundamentalmente a afirmar que la norma permite que con cargo al rubro de administración del sistema se paguen gastos (honorarios o comisiones) a intermediarios, con lo cual se viola la destinación específica y la naturaleza fiscal de los recursos del sistema; que esta disposición da lugar a que intermediarios realicen una función que legalmente corresponde a las A.R.P.s.; que conforme a la ley, los intermediarios solo pueden realizar actividades de promoción, venta y mercadeo y no de afiliación al sistema o al aseguramiento de riesgos; que los gastos por intermediación no pueden imputarse como gasto de administración del sistema.

El artículo 287 de la ley 100 de 1993:

"Las entidades de seguridad social, las entidades promotoras de salud y las sociedades administradoras de fondos de cesantía y/o pensiones, podrán realizar actividades de promoción y ventas, la administración de la relación con sus afiliados, el recaudo, pago y transferencia de los recursos por intermedio de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades, con el fin de ejecutar, las actividades propias de los servicios que ofrezcan.

El gobierno reglamentará la actividad de estos intermediarios, regulando su organización, actividades, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarán sujetos." (Resalta la Sala)

El artículo 80 del Decreto Ley 1295 de 1994 prevé:

"Funciones de las entidades administradoras de riesgos profesionales. Las entidades administradoras de riesgos profesionales tendrán a su cargo, entre otras, las siguientes funciones:

a La afiliación;

b El registro;

c El recaudo, cobro y distribución de las cotizaciones de que trata este decreto;

d Garantizar a sus afiliados, en los términos de este decreto, la prestación de los servicios de salud a que tienen derecho;

e Garantizar a sus afiliados el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas, determinadas en este decreto;

f Realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales;

g Promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial;

h Establecer las prioridades con criterio de riesgo para orientar las actividades de asesoría de que trata el artículo 39 de este decreto, e

i Vender servicios adicionales de salud ocupacional de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional" (Subraya la Sala)

Esta misma norma determinó en su artículo 81:

"Promoción y asesoría para la afiliación: Las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán, bajo su responsabilidad y con cargo a sus recursos propios, emplear para el apoyo de sus labores técnicas a personas naturales o jurídicas debidamente licenciadas por el Ministerio de Salud para la prestación de servicios de salud ocupacional a terceros.

Los intermediarios de seguros sujetos a la supervisión permanente de la Superintendencia Bancaria, podrán realizar actividades de salud ocupacional si cuentan con una infraestructura técnica y humana especializada para tal fin, previa obtención de licencia para prestación de servicios de salud ocupacional a terceros.

Las administradoras de riesgos profesionales deberán promocionar el sistema de riesgos profesionales entre los empleadores, brindando la asesoría necesaria para que el empleador seleccione la administradora correspondiente.

Si para la selección de la administradora de riesgos profesionales el empleador utiliza algún intermediario, deberá sufragar el monto del honorario o comisión de éste con cargo sus propios recursos, y en ningún caso dicho costo podrá trasladarse directo o indirectamente al trabajador". Resaltado fuera de texto.

Por su parte, determina el inciso demandado:

"...Las Administradoras de Riesgos Profesionales podrán contratar intermediarios de seguros exclusivamente para la afiliación de nuevas empresas al Sistema General de Riesgos Profesionales..."[4]

A juicio de esta Sala, la norma acusada desarrolla las previsiones de la ley conforme a las cuales las administradoras de riesgos profesionales pueden contratar intermediarios de seguros u otras entidades con el fin de ejecutar las actividades propias de los servicios que ofrecen, promocionando el sistema y brindando la asesoría necesaria para lograr que las empresas tomen la decisión de afiliarse.

Del inciso acusado no se deriva que las administradoras de riesgos profesionales hayan delegado la función de afiliación en los intermediarios; estos se limitan a promocionar el sistema para que las empresas se afilien a él, pero nada más.

El Decreto 1295 de 1994 en el artículo 1º define el Sistema General de Riesgos Profesionales como el conjunto de entidades públicas o privadas, normas y procedimientos destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos, las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

La promoción del sistema es obligación de las administradoras de riesgos profesionales y, en esas condiciones, cree la Sala que, el inciso acusado solo desarrolla tal obligación. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 15 de abril de 1999, expediente No. 14861. Dijo entonces:

"...Las actividades que pueden desempeñar los intermediarios de seguros en el Sistema de Riesgos Profesionales, se hallan descritas en el artículo 81 del Decreto Ley 1295 de 1994, y pueden discriminarse así:

a Las relacionadas con las actividades de salud ocupacional, según los incisos primero y segundo,

b Para asesorar a los empleadores en la selección de la A.R.P., según el inciso cuarto, y

c Para promocionar el Sistema General de Riesgos Profesionales, entre los empleadores, según los incisos 3° y 4°.

(...)

En efecto, la normatividad reguladora del Sistema General de Riesgos Profesionales, como parte del Sistema de Seguridad Social que es, debe ser armónica con los principios rectores del sistema instituidos en la Carta Política. El artículo 48 de la C.N., dispone que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

La Ley 100 de 1993 por su parte, desarrolló los principios Constitucionales del sistema antes mencionado, señalando que su objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que le afecten.

Definió el principio de universalidad como la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación en todas las etapas de la vida, y la solidaridad como la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. El principio de integridad persigue la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población...."

Así entonces, con fundamento en las razones expuestas por el demandante no hay lugar a excluir la norma demandada del ordenamiento jurídico y, aún más, ello desconocería principios del sistema de seguridad social. El hecho de que sea actividad de las A.R.P.s. la afiliación al sistema, no quiere decir que para lograr su adecuado cumplimiento esté prohibido que se contraten intermediarios que faciliten su ejecución, como lo previó la ley.

Ahora, en lo que respecta al pago que conlleva la contratación de los intermediarios a fin de que promocionen y asesoren la afiliación al sistema, no encuentra la Sala que el inciso acusado haya dispuesto con cargo a qué recursos ha de cubrirse ese gasto y, no es posible admitir el supuesto que propone el demandante pues sobre ello nada determinó la norma acusada.

No sobra reiterar, como lo entendió esta Sala en la sentencia antes citada, que "...si las A.R.P., Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales están principalmente destinadas a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que surjan con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Ley 1295 de 1994, y sus funciones se orientan a lograr éste propósito como lo advierte el artículo 80 ibídem, es evidente que sus recursos no deben desviarse al pago de honorarios, o comisiones...."

Determinar si los recursos con los que las administradoras están cancelando los servicios a los intermediarios que promocionan la afiliación están siendo correctamente aplicados no es asunto que pueda dilucidarse mediante esta acción pues, se repite, sobre ello nada reguló la norma acusada, ni puede inferirse de la misma, cómo se están cancelando tales servicios.

Se advierte sí, que tal norma se expidió en desarrollo de lo previsto en el artículo 81 del Decreto Ley 1295 de 1994, la cual reguló la "Promoción y asesoría para la afiliación" determinando que ello se haría bajo responsabilidad y con cargo a recursos propios de las entidades administradoras de riesgos profesionales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

Niéganse las pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria


[1]Las palabras resaltadas fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en sentencia del 15 de abril de 1999, Consejero Ponente Doctor Javier Díaz Bueno.

[2]Sistema General de Riesgos Profesionales.

[3]Administradoras de Riesgos Profesionales.

[4]Las palabras resaltadas fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en sentencia del 15 de abril de 1999, Consejero Ponente Doctor Javier Díaz Bueno.