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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002412SENTENCIASEGUNDA1100103250001997671501(16715)200313/03/2003SENTENCIA__SEGUNDA__1100103250001997671501(16715)__2003_13/03/2003100024122003BONO PENSIONAL - Niega la nulidad de norma relativa a la obligación para algunas personas de cotizar 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y no negociar el bono antes del vencimiento de dicho período / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Regímenes. Negociabilidad del bono pensional / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Requisitos para pertenecer a este régimen de las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren 55 años o más de edad si son hombres, o 50 años o más de edad si son mujeres / BONO PENSIONAL - Fechas de redención La condición establecida en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 en relación con el número mínimo de semanas a cotizar para esas personas, implica también la imposibilidad de pensionarse anticipadamente no obstante que se den las condiciones establecidas en el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y a la vez la de que el bono expedido a su nombre se negocie antes de que ese número de semanas se cumpla. En otras palabras se tiene que si por haberse obligado a cotizar 500 semanas después de su afiliación al R.A.I.S. esas personas no pueden pensionarse anticipadamente, vale decir, aunque el capital acumulado en su cuenta de ahorro alcance para una pensión por el valor citado porque necesariamente deben cotizar 500 semanas, ello significa que su bono pensional no puede negociarse en la bolsa de valores, pues esto solamente se da a través de las entidades administradoras o aseguradoras cuando el afiliado se pensione antes de la fecha de redención del bono. Sí se aceptara que las personas que contaran con las edades mencionadas cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que decidieron cotizar las quinientas (500) semanas y por eso se les admitió en el R.A.I.S., pueden negociar el bono pensional emitido a su favor antes de ese término, único momento en que se hace negociable el bono pensional según voces del Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, se tendría que a partir de ese momento dejarían de cotizar al régimen y por ende, la exigencia legal a que se ha hecho referencia, resultaría inane. La comentada es la interpretación que corresponde hacer del artículo demandado frente al Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 y el Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, porque sólo así se extracta el sentido exacto de cada una de estas disposiciones, toda vez que se encuentra la correspondencia, consonancia y armonía que entre las mismas existe. Tomada cada una en forma independiente no se establece con precisión su alcance y podría pensarse que encierran mandatos contradictorios cuando en realidad entre ellos hay unicidad de contenido. Infíerese de lo expuesto que la norma acusada conforme a la cual la decisión que tomen las personas a que se refiere el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el R.A.I.S. implica la obligación que asumen las mismas de no negociar el respectivo bono pensional tipo A expedido a su favor antes del vencimiento de dicho período, no quebranta las disposiciones de extirpe legal y reglamentario que se invocan como transgredidas en la demanda y por consiguiente, como lo sugiere el Ministerio Público, las súplicas de la misma ameritan denegarse. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadNICOLAS PAJARO PEÑARANDAGERARDO GUTIERREZ BRAVOArtículo 21 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997Identificadores10010002413true2992Versión original10002413Identificadores

Fecha Providencia

13/03/2003

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Norma demandada:  Artículo 21 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997

Demandante:  GERARDO GUTIERREZ BRAVO


BONO PENSIONAL - Niega la nulidad de norma relativa a la obligación para algunas personas de cotizar 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y no negociar el bono antes del vencimiento de dicho período / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Regímenes. Negociabilidad del bono pensional / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Requisitos para pertenecer a este régimen de las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren 55 años o más de edad si son hombres, o 50 años o más de edad si son mujeres / BONO PENSIONAL - Fechas de redención

La condición establecida en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 en relación con el número mínimo de semanas a cotizar para esas personas, implica también la imposibilidad de pensionarse anticipadamente no obstante que se den las condiciones establecidas en el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y a la vez la de que el bono expedido a su nombre se negocie antes de que ese número de semanas se cumpla. En otras palabras se tiene que si por haberse obligado a cotizar 500 semanas después de su afiliación al R.A.I.S. esas personas no pueden pensionarse anticipadamente, vale decir, aunque el capital acumulado en su cuenta de ahorro alcance para una pensión por el valor citado porque necesariamente deben cotizar 500 semanas, ello significa que su bono pensional no puede negociarse en la bolsa de valores, pues esto solamente se da a través de las entidades administradoras o aseguradoras cuando el afiliado se pensione antes de la fecha de redención del bono. Sí se aceptara que las personas que contaran con las edades mencionadas cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que decidieron cotizar las quinientas (500) semanas y por eso se les admitió en el R.A.I.S., pueden negociar el bono pensional emitido a su favor antes de ese término, único momento en que se hace negociable el bono pensional según voces del Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, se tendría que a partir de ese momento dejarían de cotizar al régimen y por ende, la exigencia legal a que se ha hecho referencia, resultaría inane. La comentada es la interpretación que corresponde hacer del artículo demandado frente al Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 y el Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, porque sólo así se extracta el sentido exacto de cada una de estas disposiciones, toda vez que se encuentra la correspondencia, consonancia y armonía que entre las mismas existe. Tomada cada una en forma independiente no se establece con precisión su alcance y podría pensarse que encierran mandatos contradictorios cuando en realidad entre ellos hay unicidad de contenido. Infíerese de lo expuesto que la norma acusada conforme a la cual la decisión que tomen las personas a que se refiere el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el R.A.I.S. implica la obligación que asumen las mismas de no negociar el respectivo bono pensional tipo A expedido a su favor antes del vencimiento de dicho período, no quebranta las disposiciones de extirpe legal y reglamentario que se invocan como transgredidas en la demanda y por consiguiente, como lo sugiere el Ministerio Público, las súplicas de la misma ameritan denegarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-25-000-1997-6715-01(16715)

Actor: GERARDO GUTIERREZ BRAVO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El ciudadano GERARDO GUTIERREZ BRAVO, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A. solicita que se declare la nulidad de Artículo 21 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, mediante el cual se dispuso que la decisión de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen pensional -Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad-"R.A.I.S.", que tomen las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, implica la obligación de no negociar el respectivo bono pensional tipo A, que se expida a su favor antes del vencimiento de dicho período.

ANTECEDENTES

Estima el demandante que en la norma acusada se estableció una limitante a la negociación de dichos bonos de las personas que al entrar en vigencia el sistema tenían más de las edades citadas, toda vez que condicionó su negociabilidad al cumplimiento de quinientas (500) semanas de aportes al nuevo régimen de pensiones.

Cita como transgredidas por la disposición impugnada los Artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política; 1°, 2° literal b), 6°, 10, 13 literales a), c), f) y g), 59, 60, 61 literal b), 64 a 68, 70, 113, 115, 116 y 125 de la Ley 100 de 1993 y 11 y 12 del Decreto 1299 de 1994.

Al exponer el concepto de violación alude a los objetivos del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, a sus características especiales diferentes a las del Sistema General de Seguridad Social, dentro de las cuales está la de afiliación obligatoria, salvo lo previsto para los trabajadores independientes y la de que los interesados pueden seleccionar libremente uno cualquiera de los dos regímenes pensionales que contempla dicho sistema.

Se refiere también al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad señalando que conforme al Artículo 59 de la citada ley, es el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, el cual esta basado en el ahorro y caracterizado por el derecho que éstos tienen al reconocimiento y pago de las prestaciones y pensiones previstas por el ordenamiento legal, así como por el reconocimiento de bonos pensionales.

Agrega que pese a que los literales a) y b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establecen que la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria y que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el Artículo 12 ejusdem -Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad "R.A.I.S."- es libre y voluntaria, el Artículo 61 de la misma ley excluye del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a las personas que a la entrada en vigencia del sistema tuviesen como edad cincuenta y cinco (55) años o más, si eran hombres o cincuenta (50) años o más, si eran mujeres, salvo que decidieran cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.

Finalmente resalta que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad "R.A.I.S." tienen derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, reajustado anualmente según la variación del índice de precios al consumidor "IPC", pensión cuyo valor se calcula teniendo en cuenta el valor del bono pensional, cuando hubiere lugar a éste.

Luego de definir qué es un bono pensional y de señalar que sus titulares son los afiliados que con anterioridad a su ingreso al R.A.I.S hubiesen cotizado al I.S.S. o a cualesquier Caja o Fondo de previsión del sector público o privado, o que se encuentren vinculados o afiliados a entidades o cajas de previsión privadas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, resalta que una de las características de los bonos es su endosabilidad a favor de las entidades administradoras o aseguradoras, característica que fue desarrollada por el Artículo 13 del Decreto 1299 de 1994 y que el Artículo 125 de esa ley al referirse a los bonos pensionales de los afiliados no hace ninguna distinción entre los afiliados que hayan acumulado en sus cuentas individuales el capital necesario para obtener una pensión de vejez superior al porcentaje anteriormente citado, lo que quiere decir que todos los que se encuentren en esa situación pueden negociar sus bonos comprando acciones de empresas públicas, mientras que con la expedición de la norma acusada esa transacción se hace imposible para un grupo de afilados, ya que sólo se permite negociar su bono quinientas (500) semanas después de su afiliación.

Afirma que el Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 también contempla la negociabilidad de los bonos cuando el afiliado se pensione antes de la fecha de su redención y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión, de suerte que la negociabilidad de éstos se encuentra regulada por este decreto y por la Ley 100 de 1993, estatutos en los cuales no se establece la limitación referente a las quinientas (500) semanas de afiliación al R.A.I.S. consagrada en la norma acusada, pues en aquéllos sólo se indica que los bonos pensionales pueden ser negociados, pero únicamente por las administradoras o aseguradoras, previa autorización expresa y por escrito del afiliado, cuando éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el capital necesario para pensionarse, mas no prevén ninguna limitación referente al número de semanas cotizadas al nuevo régimen pensional, como lo hace el Artículo 21 del Decreto 1474 de 1997.

Destaca que el Artículo 52 del Decreto 1748 de 1995 estableció igualmente el derecho a la negociabilidad de los bonos tipo A en los eventos y formas en él previstos, sin ningún tipo de discriminaciones entre los afiliados o beneficiarios de los mismos, y que el Artículo 59 ejusdem al regular la firmeza del bono pensional, tampoco consagró limitante alguna en lo atinente al número de semanas cotizadas, por ende los afiliados al R.A.I.S. beneficiarios de bonos pueden negociarlos cuando se pensionen antes de su redención y sólo para el fin indicado, lo que quiere decir, que pueden negociarse cuando el afiliado se pensione antes de que llegue la fecha de exigibilidad efectiva del derecho incorporado a ellos, según se desprende de los Artículos 15, 16 y 20 del decreto citado precedentemente, pues de otra suerte ningún sentido tendría su negociabilidad.

Por último señala que el Decreto 1474 de 1997 es reglamentario del Decreto 1299 de 1994, por lo cual tenía que respetar íntegramente la norma legal que reglamentaba, lo que no sucedió, a la vez que rebasa los alcances de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que limitó injustificadamente derechos irrenunciables de las personas que al entrar en vigencia el sistema pensional tenían cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si eran hombres y cincuenta (50) años o más, si eran mujeres, pues éstas no pueden contar con el valor del bono negociado par pensionarse a cualquier edad, sino que tienen que esperar hasta completar las quinientas (500) semanas de cotización, es decir, que lo normado en el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 no puede cumplirse, además de que menoscaba el derecho consagrado a las mismas en el literal b) del Artículo 61 ibídem porque la limitación que contiene no se encuentra ni en la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 1299 de 1994, constituyendo una discriminación odiosa e inconstitucional de los mismos, frente a las personas que después de entrar en vigencia dicha ley cumplieran esas mismas edades, pues para éstas no existe la limitación establecida en el artículo acusado.

Esa misma circunstancia hace que se desconozca lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley 100 de 1993 que establece que los bonos pensionales de los afiliados pueden utilizarse para compra de acciones de empresas públicas cuando aquéllos tienen en su cuenta individual de ahorro pensional un capital que les permita una pensión del 110% del salario mínimo mensual vigente a la fecha de esa ley, con los incrementos correspondientes al I.P.C.

Asevera que el Artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 introduce una modificación sustancial al Artículo 61 de la ley 100 de 1993, pues una decisión de cotizar quinientas (500) semanas se eleva a la categoría de obligación; no es lo mismo decidir cotizar ese número de semanas que obligarse a no negociar el bono hasta el vencimiento de esas quinientas (500) semanas.

A folios 25 a 31 aparece la providencia mediante la cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de dicha norma.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado considera que debe denegarse la nulidad de la norma acusada, por cuanto no quebranta el ordenamiento superior que se dice infringido por ella.

Señala que el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 prevé que las personas que al entrar en vigencia el Sistema Pensional establecido en ella que tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres o cincuenta (50) años de edad o más, si son mujeres, están excluidos del R.A.I.S., excepto si deciden cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

Agrega que el Decreto 1748 de 1995, reglamentario entre otros del Decreto 1299 de 1994, en sus Artículos 15 y siguientes regula la redención normal y anticipada de los bonos y en el Artículo 20 dispuso que respecto de los bonos tipo A la fecha de referencia o redención (FR) es la más tardía entre la fecha en que el beneficiario del bono cumple sesenta y dos (62) años de edad, si es hombre o sesenta (60), si es mujer, o cumple quinientas (500) semanas de cotización después de la fecha de corte (FC), si a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, el beneficiario del bono tenía cincuenta y cinco (55) años ó más de edad, si era hombre, o cincuenta (50) años o más, si era mujer, y la fecha en que completara mil (1000) semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de la fecha de corte.

Tras hacer referencia al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil N° 972 del 22 de mayo de 1997, el Agente del Ministerio Público señaló que la norma acusada no quebranta las citadas como violadas, por cuanto en términos del Artículo 16 de la Ley 100 de 1993 a ninguna persona le es dable distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones -dos-, los cuales son solidarios y excluyentes y la modalidad de los bonos pensionales, un mecanismo propio de los Fondos Privados de Pensiones denominado Régimen individual con Solidaridad "R.A.I.S.", respecto del cual señala que quienes se afilian a él se someten a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Sostiene que el propósito de lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de excluir del R.A.I.S a las personas que al entrar en vigencia el sistema tenían cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si eran hombres, o cincuenta (50) años o más, si eran mujeres, salvo si decidían cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, fue la de garantizar el ahorro efectivo del trabajador, los aportes obligatorios del empleador y el rendimiento financiero del fondo respectivo, factores que sumados para el caso del literal b) del citado Artículo, posibilitan la obtención de la pensión de vejez y por ello el Artículo 64 ejusdem dispone que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de expedición de dicha ley, teniendo en cuenta para el cálculo de ese monto, el valor del bono pensional cuando a éste hubiere lugar.

Lo anterior permitió concluir al Agente Fiscal que la no negociabilidad del bono está fundada en la necesidad de preservar financieramente el sistema pensional. Observa también que la pensión mínima de vejez para que sea garantizada por el Gobierno Nacional, cuando los afiliados al R.A.I.S. sean las personas a las que se ha hecho referencia, requiere de una cotización por lo menos de mil ciento cincuenta (1.150) semanas, justamente para salvaguardar financieramente el sistema.

Concluyó entonces que el sistema pensional establecido en el Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 es coherente con la filosofía del R.A.I.S. y con las normas reglamentarias expedidas al respecto, pues dentro de las finalidades mencionadas y a términos del Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, la fecha de redención de los bonos tipo A se define como la fecha más tardía entre 3, dentro de las cuales aparece las quinientas (500) semanas de cotización después de la fecha de corte (FC), si a la época de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si es hombre o cincuenta (50) o más, si es mujer.

Recalca que en el concepto de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia, se dijo acertadamente que el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 exige necesariamente la cotización de por lo menos quinientas (500) semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para pertenecer a éste y que por lo tanto las personas que no habían cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas al R.A.I.S. no tenían derecho a negociar el bono pensional y a pensionarse anticipadamente conforme al Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y que si no se han cotizado las quinientas (500) semanas, no se tendrá derecho a la devolución de saldos contemplada en el Artículo 66 ibídem.

CONSIDERACIONES

El Artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, objeto de impugnación, reza:

"Bonos Pensionales para personas que deben cotizar 500 semanas.

La decisión que tomen las personas a que se refiere el ordinal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, implica la obligación que asumen estas personas de no negociar el respectivo bono pensional, tipo A, que se expida a su favor, antes del vencimiento de dicho período".

Para una mejor intelección del problema jurídico a dilucidar, se hace necesario precisar lo siguiente:

El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 está conformado por dos regímenes definidos y caracterizados en la misma, a saber:

1-. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y,

2-. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En el primero de los regímenes los aportes tanto de afiliados como de empleadores y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública. El monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. No son permitidas las cotizaciones voluntarias ni se puede optar por pensiones anticipadas.

En el segundo, -Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad-, los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos para cada caso. Este régimen subsiste con el ahorro pensional que hagan los afiliados durante su vida laboral, sin que interese si se ha hecho sólo en este sistema o en el de Prima Media con Prestación Definida.

Lo destacado de este Régimen es el poder otorgar a los afiliados al sistema, de manera anticipada, el derecho a la pensión a la edad que el beneficiario escoja, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual vigente. (Artículo 64 de la Ley 100 de 1993)

El Artículo 61 de la ley 100 de 1993 dispone:

"Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Están excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:

a) ...

b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes".

En la norma inicialmente transcrita, esto es en el Artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, a las personas que tenían cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 por haber decidido cotizar por lo menos quinientas (500) semanas se les permitió afiliarse al Régimen Pensional de Ahorro Individual con Solidaridad se les impone la obligación de no negociar el respectivo bono pensional tipo A que se expidiera a su favor antes del vencimiento de ese período.

El Artículo 12 del Decreto Ley 1299 de 1994 regula la negociabilidad de los bonos pensionales en los siguientes términos:

"Los bonos pensionales sólo serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado secundario por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado.

(...)"

En el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 se consagran los requisitos para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Su texto es el siguiente:

"Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el Cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional cuando a éste hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla los 60 años si es mujer y 62 años de edad si es hombre"

Como se indicó precedentemente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para acceder a la pensión sólo se requiere que el capital acumulado en la cuenta individual de ahorro, en la que se cuenta como tal el valor del bono pensional, el beneficiado tenga capital suficiente para obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal.

Si se lee aisladamente el inciso 1° del Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 se podría pensar que las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en ella tenían 55 años de edad o más si son hombres, ó 50 años o más si son mujeres, que por decidir cotizar por lo menos 500 semanas en el R.A.I.S. podían afiliarse a él, podrían pensionarse anticipadamente si el capital acumulado en su cuenta individual de ahorros les permitiera obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la sazón, con los aumentos previstos en ese artículo.

Sin embargo, el alcance exacto de este inciso en lo que atañe a estos afiliados sólo puede establecerse si se analiza de cara al segundo inciso y a lo dispuesto en el Artículo 61 de esa ley.

Ello, porque en ese inciso (2°) se prevé como opción del trabajador que cumpla con los requisitos para acceder a la pensión cuando el capital acumulado en su cuenta individual de ahorro le permita obtener una pensión del valor indicado, la de continuar cotizando mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla los 60 años de edad si es mujer y 62 si es hombre, lo que quiere decir que si opta por pensionarse cesa en el deber de seguir cotizando y sólo si lo decide puede continuar haciéndolo; en cambio en el Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se consagra como única posibilidad de afiliación al R.A.I.S. para quienes cuenten con 55 años o más de edad si son hombres ó 50 o más si son mujeres, el comprometerse a cotizar mínimo 500 semanas, lo que implica que así estas personas tengan en su cuenta individual de ahorros el capital requerido para obtener una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, necesariamente y en razón del compromiso adquirido en el momento de afiliarse al R.A.I.S. deben continuar cotizando hasta completar 500 semanas.

Y si a las mismas no les es dable pensionarse anticipadamente, ello implica que su bono pensional tampoco es negociable, porque lo que genera la negociabilidad de éste, según voces del Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 es el hecho de que el afiliado se pensione antes de la fecha de su redención y como el que se afilió al R.A.I.S. con base en lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 debe cotizar mínimo 500 semanas, sólo podría pensionarse anticipadamente si este número de semanas ha transcurrido, pues únicamente entonces puede dejar de cotizar al sistema.

En este orden de ideas, la condición establecida en esa norma en relación con el número mínimo de semanas a cotizar para esas personas, implica también la imposibilidad de pensionarse anticipadamente no obstante que se den las condiciones establecidas en el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y a la vez la de que el bono expedido a su nombre se negocie antes de que ese número de semanas se cumpla.

En otras palabras se tiene que si por haberse obligado a cotizar 500 semanas después de su afiliación al R.A.I.S. esas personas no pueden pensionarse anticipadamente, vale decir, aunque el capital acumulado en su cuenta de ahorro alcance para una pensión por el valor citado porque necesariamente deben cotizar 500 semanas, ello significa que su bono pensional no puede negociarse en la bolsa de valores, pues esto solamente se da a través de las entidades administradoras o aseguradoras cuando el afiliado se pensione antes de la fecha de redención del bono.

Sí se aceptara que las personas que contaran con las edades mencionadas cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que decidieron cotizar las quinientas (500) semanas y por eso se les admitió en el R.A.I.S., pueden negociar el bono pensional emitido a su favor antes de ese término, único momento en que se hace negociable el bono pensional según voces del Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, se tendría que a partir de ese momento dejarían de cotizar al régimen y por ende, la exigencia legal a que se ha hecho referencia, resultaría inane.

Ello explica por qué en la Sección Tercera del Decreto 1748 de 1995 denominada "Bonos de tipo A" se haya establecido como una de las fechas de redención de éstos, quinientas (500) semanas después del corte si a la fecha de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, el beneficiario del bono tenía cincuenta y cinco (55) años de edad, si es hombre o cincuenta (50) años o más, si es mujer.

Reza así el Artículo 20 de ese decreto:

"Se define como FR (fecha de redención) la fecha más tardía entre las tres siguientes:

a- La fecha en que el beneficiario del bono cumpla sesenta y dos (62) años de edad si es hombre o sesenta (60) si es mujer.

b- Quinientas (500) semanas después de la fecha de corte si a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el beneficiario del bono tenía cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre o cincuenta (50) o más si es mujer.

c- La fecha en que completaría mil (1000) semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de la fecha de corte."

La comentada es la interpretación que corresponde hacer del artículo demandado frente al Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 12 del Decreto 1299 de 1994 y el Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, porque sólo así se extracta el sentido exacto de cada una de estas disposiciones, toda vez que se encuentra la correspondencia, consonancia y armonía que entre las mismas existe. Tomada cada una en forma independiente no se establece con precisión su alcance y podría pensarse que encierran mandatos contradictorios cuando en realidad entre ellos hay unicidad de contenido.

Para reforzar lo anterior es pertinente tener en cuenta lo que sobre el particular dijo el Ministerio Público en el alegato de fondo:

"Dentro de este contexto para el Ministerio Público la norma acusada -artículo 21 del decreto 1474 de 1997- no quebranta las normas citadas en la demanda.

En efecto a términos del artículo 16 de la Ley 100 de 1993 a ninguna persona le es dable distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del sistema general de pensiones, pues como bien se sabe éste se compone por dos regímenes solidarios excluyentes y la modalidad de los bonos pensionales es mecanismo propio de los fondos privados de pensiones, denominado régimen de ahorro individual con solidaridad y como bien lo anota la Sala de Consulta quienes se afilian al mismo se someten a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

En este orden de ideas y como quiera que la edad para los efectos de la pensión de vejez, particularmente en el régimen de ahorro individual con solidaridad reviste una importancia especial, toda vez que no se establece edad de jubilación, pues todo depende de la capacidad de ahorro del trabajador, al cual conforme a la ley se le exige un mínimo de cotizaciones, sin perjuicio de los aportes voluntarios y adicionales que efectúe, de todo lo cual resulta que el aporte en este régimen es obligatorio.

Por lo mismo cuando el artículo 61 de la ley 100 de 1993 excluye del régimen de ahorro individual con solidaridad a las personas que al entrar en vigencia el sistema tenían 55 años o más de edad, si eran hombres, o 50 años o más, si eran mujeres, "salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes", pues la intención del legislador es garantizar el ahorro efectivo del trabajador, los aportes obligatorios del empleador y el rendimiento financiero del fondo respectivo, factores que sumados, para el caso del literal b) del artículo 61 en cita, posibilita la obtención de la pensión de vejez.

Es así como el artículo 64 ibídem dispone que "los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan,siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley (…. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional cuando a éste hubiere lugar."

Dentro de esta lógica y contrariamente a lo que piensa el actor la no negociabilidad del bono está fundada en la necesidad de preservar financieramente el sistema, en un caso excepcional, como lo es de las personas que al entrar en vigencia tienen las edades antes señaladas.

Es importante advertir como la pensión mínima de vejez de que trata el artículo 65 ibidem, para que sea garantizada por el Gobierno Nacional cuando los afiliados al sistema a que nos venimos refiriendo, requiere de una cotización por lo menos de 1150 semanas.

Todo el sistema establecido en el literal b) del artículo 61 es coherente con la filosofía del régimen de ahorro individual con solidaridad y con las normas reglamentarias expedidas al efecto, pues dentro de las finalidades atrás mencionadas y a términos del artículo 20 del decreto 1748 de 1995 la fecha de redención de los bonos tipo A, se define como la fecha más tardía entre tres, dentro de las cuales aparecen las 500 semanas después de la fecha de corte, si a la época de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer.

La Sala de Consulta en el concepto ya mencionado respondió que:

"El literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 exige necesariamente la cotización de por lo menos 500 semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para pertenecer a éste, (Se refiere la Sala a las edades ya mencionadas para el 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones), de tal manera que si no se reúne ese número mínimo de semanas de cotización, esas personas se encuentran excluidas de dicho régimen.

Por lo tanto, si esas personas no han cotizado un mínimo de 500 semanas al régimen de ahorro individual con solidaridad no tienen derecho a negociar el bono pensional y (a) pensionarse anticipadamente conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993". (fls.74 a 77)

Infíerese de lo expuesto que la norma acusada conforme a la cual la decisión que tomen las personas a que se refiere el literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar quinientas (500) semanas en el R.A.I.S. implica la obligación que asumen las mismas de no negociar el respectivo bono pensional tipo A expedido a su favor antes del vencimiento de dicho período, no quebranta las disposiciones de extirpe legal y reglamentario que se invocan como transgredidas en la demanda y por consiguiente, como lo sugiere el Ministerio Público, las súplicas de la misma ameritan denegarse.

Por no referirse al tema que debe decidir la Sala, ésta estima que las situaciones concretas que puedan plantearse respecto de quienes, por ejemplo, queden en invalidez y hayan optado por cotizar 500 semanas de conformidad con la previsión del literal b) del Artículo 61 de la Ley 100 de 1993, serán objeto de examen en cada caso particular, que no ahora cuando se estudia la conformidad de la norma acusada con los ordenamientos superiores invocados en acción de nulidad.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

NIEGANSE las súplicas de la demanda instaurada por el señor GERARDO GUTIERREZ BRAVO con el fin de que se declarara la nulidad del Artículo 21 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997 expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se dictaron normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria