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Consejero ponente:  MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Norma demandada:  Decreto núm. 1428 de 27 de abril de 2007

Demandante:  JHON JAIRO BARBERI FORERO

SUSTENTACION DEL CONCEPTO DE VIOLACION - Ineptitud sustantiva de la demanda

Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con normas no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no alegados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda, que cumplan con ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, como carga mínima de argumentación. Habida cuenta de que el actor omitió explicar el concepto de violación de las disposiciones legales invocadas como infringidas, se incumplió con el mandato contenido en la disposición antes transcrita, que impone el deber de indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación, al impugnar un acto administrativo. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debe declararse probada de oficio, conforme al inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., al no cumplir con el requisito previsto en el artículo 137, numeral 4, ibídem.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137

NOTA DE RELATORIA: Concepto de violación, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de julio de 2011, Rad. 2009-00032-02, MP. María Claudia Rojas Lasso.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1428 DE 2007 (27 de abril) GOBIERNO NACIONAL (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00158-00

Actor: JHON JAIRO BARBERI FORERO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

El ciudadano JHON JAIRO BARBERI FORERO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad del Decreto núm. 1428 de 27 de abril de 2007,"por el cual se compilan las normas del Decreto-Ley 1790 de 2000, "por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", expedido por el Gobierno Nacional.

I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En la demanda interpuesta, la parte actora no cita norma violada alguna, sino que después de hacer referencia a la sentencia C-839 de 2008 (Expediente D- 7198, Actor: Jhon Jairo Barberi Forero, Magistrado ponente doctor Jaime Córdoba Triviño), que declaró inexequible el artículo 29 de la Ley 1104 de 13 de diciembre de 2006,

que sirvió de fundamento de derecho al Decreto núm.1428 de 27 de abril de 2007 acusado, plantea los siguientes interrogantes:

"1. Al desbordarse las facultades el Ejecutivo expidiendo el Decreto 1428 de 2007, que es de jerarquía inferior a las normas compiladas, al desconocer el legislador los límites constitucionales confiriendo al Gobierno atribuciones para compilar normas con fuerza de ley a través de decretos de naturaleza simplemente administrativa, y a estar en oposición a lo dispuesto en el artículo 241 de la Carta, cuáles son los alcances legales y jurídicos que puede tener este Decreto.

2. Como la Corte Constitucional se abstuvo de pronunciarse para conocer de la demanda contra la totalidad del Decreto 1428 de 2007 por carecer de competencia, cuáles son los efectos actuales y futuros del citado Decreto, y si es posible que aún habiéndose declarado inexequible el artículo 29 de la Ley 1104 de 2006- pilar fundamental del Decreto-, el mismo pueda seguir vigente.

3. Así mismo, se deberá determinar cuáles serán los efectos anteriores y posteriores del nulo Decreto 1428 de 2007.

4. Como la finalidad de la compilación se limita a facilitar la sistematización, referencia y consulta con propósitos académicos, doctrinarios y de servicio público- mecanismos autorizados como los libros o publicaciones-, es decir, no producir efectos jurídicos, y a contrario sensu, el Ejecutivo interpretó de manera errada el verbo rector "compilar" generándole efectos jurídicos a este Decreto, se deberá establecer qué acontece con los actos administrativos -que produjeron efectos jurídicos- proferidos -con base en este Decreto- antes y después de ser declarado inexequible el artículo 29 de la Ley 1104 de 2006.

5. Adicionalmente, se deberá establecer qué ocurre con los actos administrativos -que produjeron efectos jurídicos- proferidos -con base en este Decreto- antes y después de que el mismo sea declarado nulo por el Consejo de Estado."

Dicha demanda fue inadmitida por esta Sección, mediante auto de 13 de noviembre de 2009 (folios 50-51), dado que el actor no señaló los fundamentos de derecho de las pretensiones, razón por la cual se ordenó subsanar dicho defecto, so pena de su rechazo.

Al subsanar la demanda, el actor, a través de memorial presentado el 2 de diciembre de 2009 (folio 52), se limitó a expresar lo siguiente:

"Invoco el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia; 40-6 de la misma Carta, artículo 84 del C.C. A., subrogado por el artículo 14 del D.E. 2304 de 1989 y demás disposiciones concordantes."

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación- Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en esencia, lo siguiente:

Que el Ejecutivo puede dictar decretos compilatorios de leyes sin transgredir las facultades otorgadas al Congreso, en virtud del artículo 150, numerales 10 y 19 de la Constitución Política.

Expresó que dentro de su potestad, el Legislador es libre de ordenar, por su propia iniciativa, que el Ejecutivo realice una compilación determinada, que es la circunstancia que acontece en el caso sub examine.

Manifestó, luego de citar Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que el Presidente de la República puede, por medio de un Decreto Ejecutivo, destinado a desarrollar la facultad propia de velar por el estricto cumplimiento de las Leyes prevista en el artículo 189, numeral 10, de la Constitución Política, expedir Decretos compilatorios de Leyes, pero no puede variar el articulado de las leyes que compila, ni la estructura de capítulos, títulos o secciones de las mismas.

El Decreto compilatorio debe contener las Leyes completas y únicamente pueden excluirse de la compilación, las que han sido derogadas expresamente por la autoridad competente. No puede el Ejecutivo hacer una interpretación normativa, ni excluir disposiciones redundantes y menos derogar Leyes.

Indicó que los Decretos Ejecutivos compiladores de Leyes son actos administrativos, que no constituyen un cuerpo legal autónomo y no tienen valor normativo, sino indicativo.

Adujo que en cuanto a la presunta vulneración del artículo 150, numerales 10 y 19, literal e) y 220 y 222 de la Constitución Política, no es cierto que la facultad de compilar surja, en este caso, de la delegación de la facultad legislativa al Ejecutivo, encomendada al Congreso de la República. Esta surge por mandato de la misma Ley, como en efecto, lo indica el artículo 29 la Ley 1104 de 2006, que autoriza expresamente al Gobierno Nacional para realizar la compilación de las normas de dicha Ley y el Decreto ley 1790 de 2000, sin cambiar su redacción ni contenido, y no a través de un acto administrativo.

Que el Gobierno Nacional, a través del Decreto núm. 1428 de 27 de abril de 2007 acusado, no modificó, ni sustituyó, ni eliminó, ni adicionó de manera alguna el texto original. Lo que hizo a través de su articulado fue darle cumplimiento a lo ordenado por la Ley 1104 de 2004, en su artículo 30, que dispuso ubicarlo dentro del texto de la compilación y no hubo frente a ello una creación nueva por parte del Gobierno.

Que, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 237, numeral 2, de la Constitución Política, la atribución para la revisión de este tipo de Decretos es del Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda, arguyendo, en esencia, lo siguiente:

Que el problema jurídico planteado se encuentra relacionado directamente por haber sido declarado inexequible el fundamento de derecho del acto demandado, esto es, el artículo 29 de la Ley 1104 de 2006, mediante la sentencia C-839 de 27 de agosto de de 2008 de la Corte Constitucional (Expediente núm.D-7198, Actor: Jhon Jairo Barberi Forero, Magistrado ponente doctor Jaime Córdoba Triviño).

Para el efecto, trajo a colación la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que señaló que cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo, se produce la extinción y pérdida de la fuerza ejecutoria del mismo, pero que ello no significa que dicho acto sea nulo, pues pudo producir efectos jurídicos en el pasado.

Citó, además, el concepto de 3 de septiembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Radicación núm. 1213, Consejero ponente doctor César Hoyos Salazar), que indicó que el decaimiento del acto sólo tiene como virtualidad la extinción del mismo, pero con efectos jurídicos hacia el futuro, razón por la cual no legitima ni enerva los vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad en que hubiera incurrido el acto.

También, señaló que la Jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha establecido que "el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que lo vicie de nulidad y no impide el enjuiciamiento de su legalidad pues siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición;" "máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos", razón por la cual si bien es cierto que el acto acusado perdió su fuerza ejecutoria, es procedente el examen de su legalidad.

Con fundamento en los anteriores antecedentes jurisprudenciales, concluyó que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 29 de la Ley 1104 de 2006 dio lugar a la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto núm. 1428 de 27 de abril de 2007 demandado, por la desaparición de su fundamento de derecho (artículo 66, numeral 2 del C.C.A.), fenómeno conocido como el decaimiento del acto administrativo, el cual tiene como efecto que dicho Decreto no puede ser aplicado desde la fecha de ejecutoria de la sentencia C-839 de 27 de agosto de 2008.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el presente asunto, el actor citó como normas violadas los artículos 4º, 40, numeral 6, de la Constitución Política y 84 del C.C.A., como se evidencia en el acápite de "Fundamentos de Derecho", que precede a estas consideraciones; sin embargo, no explicó la razón o los motivos de la violación de dichas disposiciones, es decir, no sustentó el concepto de violación.

Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta el numeral 4, del artículo 137 del C.C.A., que es del siguiente tenor:

"Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

(...)

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación". (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia de 14 de julio de 2011 de esta Sección (Expediente núm. Rad.: 2009-00032-02, Actor: Efrén Antonio Hernández Díaz, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), en la que se precisó:

"En relación con este último presupuesto, esta Corporación ha advertido que, para que se configure un cargo apto, las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, deben ser claras[1], ciertas, específicas[2], pertinentes[3] y suficientes[4], como carga mínima de argumentación que el actor debe exponer para evitar una decisión inhibitoria.[5]

(…)

No le corresponde a esta Corporación examinar oficiosamente la constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos acusados, sino pronunciarse respecto de las acusaciones razonablemente sustentadas que efectivamente formulen los ciudadanos, lo cual implica que esta Corporación sólo pueda adentrarse en el estudio de fondo de un asunto cuando la acusación se ha presentado en debida forma,[6]lo que implica que satisfaga la exigencia de una carga mínima de argumentación, pues esta constituye requisito sine qua non para que el debate de constitucionalidad o de legalidad se trabe en debida forma, y gire en torno a problemas jurídicos claramente discernibles[7]."

Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con normas no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no alegados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda, que cumplan con ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, como carga mínima de argumentación.

Habida cuenta de que el actor omitió explicar el concepto de violación de las disposiciones legales invocadas como infringidas, se incumplió con el mandato contenido en la disposición antes transcrita, que impone el deber de indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación, al impugnar un acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debe declararse probada de oficio, conforme al inciso 2º del artículo 164 del C.C.A., al no cumplir con el requisito previsto en el artículo 137, numeral 4, ibídem.

Dicha declaratoria conduce a la Sala a abstenerse de hacer un pronunciamiento de mérito, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DECLÁRESE PROBADA la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

En consecuencia, INHÍBESE la Sala de proferir sentencia de mérito, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de febrero de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1]"La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque "el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental"[1], no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa".

[2]"Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través "de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada"[2]. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos "vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales"[2]que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[2]."

[3]"La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales[3]y doctrinarias[3], o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que "el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico"[3]; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia[3], calificándola "de inocua, innecesaria, o reiterativa"[3]a partir de una valoración parcial de sus efectos."

[4]"La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional".

[5]Sentencia C-1052 de 2001

[6]Sentencia C-447 de 1997

[7]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C.,catorce (14) de julio de dos mil once (2011). Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 2009-00032-02. Actor: Efrén Antonio Hernández Díaz.