Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Norma demandada:  Se decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, contra el auto proferido el 5 de marzo de 2009, por el cual se admitió la demanda y se ordenó suspender provisionalmente el artículo 5º del Decreto 208 del 10 de enero de 2008

Demandante:  ANDRES A. CASTRO FORERO

ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD - Competencia de la Corte Constitucional respecto del Decreto 028 de 2008 / ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD - Respecto de Decretos del Gobierno Nacional. Criterios para establecer competencia de Corte Constitucional / COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicación de criterio material en acción de constitucionalidad contra Decretos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En acción de nulidad por inconstitucionalidad. Criterio material para determinar competencia / DECRETOS DEL GOBIERNO NACIONAL - Acción de constitucionalidad. Organo competente para conocerla / DECRETO CON FUERZA MATERIAL DE LEY - Competencia de la Corte Constitucional en acción de constitucionalidad

Llama la atención que el apoderado del recurrente trae a colación una sentencia proferida por la H. Corte Constitucional en la que al parecer se declara la exequibilidad del Decreto 028 de 2008, objeto de la presente litis. Pues bien, una vez revisada y examinada la Sentencia C-1154 de 2008 se advierte que allí se estudió la constitucionalidad del artículo 21 del citado decreto, concluyendo esa Corporación que no existía mérito para acoger las pretensiones y por lo tanto declaró la constitucionalidad de ese precepto. Tal y como lo expuso el demandante dentro de la acción de nulidad que se tramita en esta sede, uno de los argumentos planteados por el Director del Departamento Nacional de Planeación así como por otros intervinientes dentro de la acción de inconstitucionalidad decidida mediante la sentencia a que se aludió en el párrafo anterior, fue el de la falta de competencia de la Corte Constitucional, por considerar, a juicio de ellos, que se trataba de un acto administrativo de carácter reglamentario y que por contera, el examen jurisdiccional le correspondía al Consejo de Estado. En consecuencia, la Corte debió adentrarse en el análisis de competencia de manera profunda y exhaustiva, exponiendo y aceptando que se han proferido criterios a veces encontrados en los que tanto ella como el Consejo de Estado han adoptado en casos similares diferentes posturas, acogiendo en veces el criterio formal y en otras el material. Así se expresó la Corte Constitucional:Como puede notarse, en algunas ocasiones elcontenido material de la regulación ha conducido a la Corte Constitucional a asumir el examen de constitucionalidad de los decretos y reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional –o incluso por otras autoridades-, luego de adscribir la competencia a alguno de los numerales del artículo 241 de la Constitución. Sin embargo, en otros eventos el mismo criterio ha llevado a la Corte a declarar su incompetencia, pues tales normas no tienen vocación legislativa sino que corresponden a actos administrativos. Lo propio ha ocurrido en el Consejo de Estado para analizar la constitucionalidad de decretos expedidos por el Presidente de la República o para rechazar su estudio por falta de competencia al tratarse de normas con fuerza material de ley.

FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 241

NOTA DE RELATORIA:Sobre la aplicación del criterio material para definir la competencia de Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2008

NORMA DEMANDADA:DECRETO 208 DE 2008 (10 DE ENERO) – ARTICULO 5 - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Distribución de competencias. Criterios para atribuirla / COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Criterios material y formal / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Criterios material y formal / CRITERIO FORMAL - Insuficiencia para determinar competencia en materia de control constitucional del Decreto 028 de 2008 / CRITERIO MATERIAL - Aplicación para establecer órgano competente del control de constitucionalidad del Decreto 028 de 2008 / CONSEJO DE ESTADO - Competencia residual en control constitucional de normas reglamentarias de Decreto Ley 028 de 2008 / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - En atribución de competencias /ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD - Respecto de Decretos del Gobierno Nacional. Criterios para establecer competencia de Corte Constitucional

Luegode hacer referencia a los criterios formales y materiales para establecer la competencia de las dos Corporaciones, manifestó lo siguiente frente al caso concreto, es decir, respecto de la naturaleza del Decreto 028 de 2008: “La Sala observa que el criterio formal no resulta suficiente para determinar si la autoridad competente para el control de constitucional es la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, pues no permite definir cuál es la naturaleza del Decreto 28 de 2008. Ello se explica si se tiene en cuenta que el Acto Legislativo No. 4 de 2007 se limitó a autorizar al Gobierno para “definir” una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado con recursos del SGP, así como para “regular” los eventos de riesgo en la prestación adecuada de servicios, las medidas para evitar tal situación y la determinación de los correctivos necesarios, pero no señaló cuál sería la autoridad encargada del control constitucional de la regulación expedida, ni definió expresamente el alcance –legal o reglamentario- de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional. Si bien es cierto que el Decreto 28 de 2008 invoca las facultades otorgadas por el Acto Legislativo No. 4 de 2007, ello no es suficiente para determinar si corresponde a un decreto con fuerza de ley, cuyo examen compete a la Corte Constitucional (art. 241 CP), o si por el contrario su estudio se asigna al Consejo de Estado en virtud de la cláusula de competencia residual para los decretos expedidos por el Gobierno Nacional (art. 237-2 CP). Además, pudo ocurrir que la definición formal resultara errada al examinar la naturaleza misma del decreto. En consecuencia, la Corte considera que es necesario recurrir al criterio material para superar la problemática descrita.” Así mismo, pone la Corte de presente que dentro del citado acto administrativo, pueden existir normas de carácter reglamentario, y que entonces su análisis corresponde al Consejo de Estado en virtud de la competencia residual atribuida por la Carta Política: “Las consideraciones precedentes permiten afirmar que el Decreto 28 de 2008, “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, constituye una norma con fuerza material de ley. En consecuencia, la competencia para llevar a cabo el control abstracto de constitucionalidad está asignada a la Corte Constitucional, de acuerdo con las atribuciones previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la Carta Política. Esta circunstancia no desconoce el principio de taxatividad en la atribución de competencia prevista en el artículo 241 de la Carta Política, sino que responde a una lectura integral y sistemática de la Constitución, que consagra la competencia principal y prevalerte de esta Corporación como garante de la supremacía e integridad de la Carta Política, y dejando a salvo la competencia concurrente, pero residual, del Consejo de Estado (art. 237-2); así, es claro que esta autoridad debe ejercer el control de constitucionalidad de las normas reglamentarias del Decreto Ley 28 de 2008, en particular el Decreto Reglamentario 2911 de 2008.”

FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 237 NUMERAL 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 241 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 241 NUMERAL 5 / ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2007

NOTA DE RELATORIA:Sobre los criterios para establecer el órgano competente para efectuar el control de constitucionalidad del Decreto 028 de 2008, Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2008.

NORMA DEMANDADA:DECRETO 208 DE 2008 (10 DE ENERO) – ARTICULO 5 - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)

DECRETO 028 DE 2008 - Examen de constitucionalidad no obstante su derogatoria / DEROGATORIA DE ACTO DEMANDADO - No impide control de constitucionalidad / DECRETO 028 DE 2008 - Es norma con fuerza material de Ley / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MONITOREO, SEGUIMIENTO Y CONTROL - Su creación es reserva de ley / RESERVA LEGAL - En creación de entidad del orden nacional

Pues bien, una vez enjuiciada en esta sede la validez del Decreto 028 de 2008, esta Sala procedió a hacer el respectivo análisis partiendo de la base de que se trataba de un acto administrativo de carácter reglamentario, pues como da cuenta la Corte Constitucional en los apartes trascritos, no se observaba de entrada que pudiera tratarse de una acto con fuerza de ley pues no se invocaban como fundamento para su expedición las disposiciones contenidas en los artículos 212, 213, 214 o 341 de la Constitución,llegando entonces a la conclusión de que existía una flagrante vulneración del ordenamiento jurídico superior y que por lo tanto era procedente decretar la suspensión provisional (marzo 5 de 2009), medida esta procedente para la fecha en que se dispuso en tanto que el acto acusado aún se encontraba vigente, pues debe tenerse presente que sólo después de que se profirió el auto recurrido, el Gobierno mediante Decreto No. 791 del 12 de marzo de 2009, derogó la norma acusada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. No obstante, examinados los argumentos de índole material que el Máximo Tribunal Constitucional expone para asumir conocimiento de la demanda de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, advierte la Sala que el artículo 5º demandado en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa también es una norma proferida por el Gobierno con fuerza de ley, en la medida en que crea el órgano (Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación) encargado de desarrollar las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto realizado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, los cuales son materia de reserva de ley, de acuerdo con lo estatuido en el numeral 7º del artículo 150 de la Carta Suprema según el cual “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …7º. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional…” Al Presidente de la República la Constitución Política de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 solamente lo faculta para la fusión y liquidación de entidades del orden nacional, más no para su creación. El numeral 15 del citado precepto establece que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”.

FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 15 / DECRETO 791 DE 2009

NORMA DEMANDADA:DECRETO 208 DE 2008 (10 DE ENERO) – ARTICULO 5 - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Monitoreo, seguimiento y control integral del gasto efectuado con esos recursos por las entidades territoriales / RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Criterios de distribución se fijan por Ley / DECRETO 028 DE 2008 - Es acto con fuerza material de ley

De otra parte, vistas las normas que invoca el Gobierno Nacional para proferir el acto administrativo enjuiciado se advierte que allí se encuentra la disposición contenida en el artículo 356 de la Constitución Política adicionado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 4 de 2007, según el cual correspondía regular al Gobierno Nacional en un término de seis (6) mesesuna estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones. Sin embargo, el objeto de tal regulación radica en cabeza del Congreso de la República, pues en el inciso sexto del mentado precepto la Carta Fundamental ordena que la reglamentación de los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones se efectúe a través de una ley. (…)Bajo las premisas expuestas, es claro que la norma acusada corresponde a un acto administrativo con fuerza de ley, razón ésta por la que se repondrá el auto del 5 de marzo de 2009, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 028 de 2008.

FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 15 / DECRETO 791 DE 2009

NORMA DEMANDADA:DECRETO 208 DE 2008 (10 DE ENERO) – ARTICULO 5 - GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00457-00

Actor: ANDRES A. CASTRO FORERO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Referencia: RECURSO DE REPOSICION

Se decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, contra el auto proferido el 5 de marzo de 2009, por el cual se admitió la demanda y se ordenó suspender provisionalmente el artículo 5º del Decreto 208 del 10 de enero de 2008 proferido por la Nación – Presidencia de la República – Departamento Nacional de Planeación.

I.- Antecedentes

El señorAndrés Castro Foreroen ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., controvierte la legalidad del artículo 5º del Decreto 028 del 10 de enero de 2008 proferido por la Nación – Presidencia de la República - Departamento Nacional de Planeación, “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 5. Unidad Administrativa Especial.Créase la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio, domiciliada en Bogotá D.C., con el objeto de desarrollar las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto realizado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto.

La Unidad AdministrativaEspecialde Monitoreo, Seguimiento y Control tendrá la siguiente estructura orgánica:

5.1. Dirección Genera!

5.1.1. Oficina de Control Interno

5.2. Dirección Técnica de Monitoreo, Seguimiento y Control

5.3. Dirección Administrativa y Financiera

El Director General de la Unidad será nombrado por el Presidente de la República y será su representante legal. La Unidad contará con la planta global de cargos de carácter técnico que defina el Gobierno Nacional, cuyo personal será de libre nombramiento y remoción por el Director General.

El patrimonio de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control estará conformado por los recursos que se apropien en el Presupuesto General de la Nación, por las donaciones u otros ingresos percibidos a cualquier titulo y por los demás que determine la ley.

Parágrafo Transitorio:El .Gobierno Nacional hará los ajustes correspondientes en el presupuesto para cumplir con el objeto y funciones de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, en los términos establecidos en el artículo 86 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.”

La Salamediante auto del 5 de marzo de 2009 decidió admitir la demanda y suspender la norma acusada.

II.- El recurso de Reposición

El apoderado del departamento Nacional de Planeación fundamentó el recurso en los siguientes términos:

Indicó que el Decreto 028 de 2008 fue dictado con fundamento en el Acto Legislativo No. 4 de 2007, artículo 3º, dentro de un límite temporal, es un decreto con fuerza material de ley de naturaleza especial, por tratarse de facultades especiales otorgadas directamente por el constituyente, lo cual facultaba al Gobierno Nacional para hacer todo aquello que el artículo 150 de la Carta Política permite para regular las materias específicas del citado Acto Legislativo.

Bajo la anterior premisa, a juicio del demandado, el control de la normativa censurada corresponde a la Corte Constitucional y no al consejo de Estado, razón por la cual alega falta de competencia de ésta Corporación.

Expone adicionalmente que ya el controlador jurisdiccional constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del Decreto 028 de 2008 en sentencia C-1154 de 2008, por lo que existe cosa juzgada al respecto.

También aclaró que la norma cuestionada no ha producido efecto alguno por virtud de la expedición del Decreto 791 de 2009 artículos 1º y 6º, mediante los cuales se ordena la supresión y liquidación de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, creada mediante el artículo 5º del Decreto 028 de 2008. En el mismo sentido, adujo que mal se podría suspender una norma que ya no existe, que no tiene vida jurídica, porque, además, tal Unidad nunca entró en funcionamiento y por lo tanto nunca produjo efectos.

Finalmente, solicita negar la suspensión provisional del artículo 5º del decreto enjuiciado, y, en consecuencia, revocar la decisión impartida.

III.- Oposición al recurso

El demandante considera que el acto administrativo censurado es de naturaleza administrativa y no legislativa, de los llamados “reglamentos constitucionales” o “decretos autónomos”, y en consecuencia el competente para pronunciarse sobre la legalidad es el consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política y el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo.

Arguye que el artículo 3º del Acto Legislativo No. 4 de 2007 no contiene ni otorga facultad extraordinaria o especial al Gobierno Nacional para crear entidades dentro de la estructura de la Administración Pública.

Señaló que en sede de la demanda de inconstitucionalidad del decreto 028 de 2008 en la oportunidad procesal pertinente, el Departamento Nacional de Plantación intervino adoptando una posición diferente a la que ahora pone de manifiesto, afirmando que la Corte Constitucional debía declararse inhibida para pronunciarse sobre el fondo pues no era competente para conocer de ese asunto, sino que lo era el Consejo de Estado de conformidad con lo que dispone el numeral 2º del artículo 237 de la Carta Fundamental.

En cuanto al argumento esbozado por la parte demandada relacionada con que no puede suspenderse una norma inexistente, manifiesta el actor que tal aseveración carece de veracidad pues la providencia que decretó la suspensión provisional tiene fecha del 5 de marzo de 2009, y el decreto de liquidación fue expedido el día 13 del mismo mes, es decir, ocho (8) días después. En ese escenario, mientras la norma se encontraba vigente, hubiese o no producido efectos jurídicos, era perfectamente viable suspenderla.

Con base en lo expuesto, el demandante solicitó negar la reposición del auto que se recurre.

Para resolver,SE CONSIDERA:

En el presente asunto, considera la Sala importante precisar que el objeto del recurso de reposición se circunscribe a dilucidar si el Consejo de Estado tiene competencia para continuar tramitando el proceso de la referencia, en consideración a la naturaleza del acto administrativo que se censura.

Llama la atención que el apoderado del recurrente trae a colación una sentencia proferida por la H. Corte Constitucional en la que al parecer se declara la exequibilidad del Decreto 028 de 2008, objeto de la presente litis. Pues bien, una vez revisada y examinada la Sentencia C-1154 de 2008 se advierte que allí se estudió la constitucionalidad del artículo 21 del citado decreto, concluyendo esa Corporación que no existía mérito para acoger las pretensiones y por lo tanto declaró la constitucionalidad de ese precepto.

Tal y como lo expuso el demandante dentro de la acción de nulidad que se tramita en esta sede, uno de los argumentos planteados por el Director del Departamento Nacional de Planeación así como por otros intervinientes dentro de la acción de inconstitucionalidad decidida mediante la sentencia a que se aludió en el párrafo anterior, fue el de la falta de competencia de la Corte Constitucional, por considerar, a juicio de ellos, que se trataba de un acto administrativo de carácter reglamentario y que por contera, el examen jurisdiccional le correspondía al Consejo de Estado.

En consecuencia, la Corte debió adentrarse en el análisis de competencia de manera profunda y exhaustiva, exponiendo y aceptando que se han proferido criterios a veces encontrados en los que tanto ella como el Consejo de Estado han adoptado en casos similares diferentes posturas, acogiendo en veces el criterio formal y en otras el material. Así se expresó la Corte Constitucional:

Como puede notarse, en algunas ocasiones elcontenido material de la regulación ha conducido a la Corte Constitucional a asumir el examen de constitucionalidad de los decretos y reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional –o incluso por otras autoridades-, luego de adscribir la competencia a alguno de los numerales del artículo 241 de la Constitución. Sin embargo, en otros eventos el mismo criterio ha llevado a la Corte a declarar su incompetencia, pues tales normas no tienen vocación legislativa sino que corresponden a actos administrativos. Lo propio ha ocurrido en el Consejo de Estado para analizar la constitucionalidad de decretos expedidos por el Presidente de la República o para rechazar su estudio por falta de competencia al tratarse de normas con fuerza material de ley.

Luegode hacer referencia a los criterios formales y materiales para establecer la competencia de las dos Corporaciones, manifestó lo siguiente frente al caso concreto, es decir, respecto de la naturaleza del Decreto 028 de 2008:

“La Sala observa que el criterio formal no resulta suficiente para determinar si la autoridad competente para el control de constitucional es la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, pues no permite definir cuál es la naturaleza del Decreto 28 de 2008. Ello se explica si se tiene en cuenta que el Acto Legislativo No. 4 de 2007 se limitó a autorizar al Gobierno para “definir” una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado con recursos del SGP, así como para “regular”los eventos de riesgo en la prestación adecuada de servicios, las medidas para evitar tal situación y la determinación de los correctivos necesarios, peronoseñaló cuál sería la autoridad encargada del control constitucional de la regulación expedida, ni definió expresamente el alcance –legal o reglamentario-de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional.

Si bien es cierto que el Decreto 28 de 2008 invoca las facultades otorgadas por el Acto Legislativo No. 4 de 2007, ello no es suficiente para determinar si corresponde a un decreto con fuerza de ley, cuyo examen compete a la Corte Constitucional (art. 241 CP), o si por el contrario su estudio se asigna al Consejo de Estado en virtud de la cláusula de competencia residual para los decretos expedidos por el Gobierno Nacional (art. 237-2 CP). Además, pudo ocurrir que la definición formal resultara errada al examinar la naturaleza misma del decreto. En consecuencia, la Corte considera que es necesario recurrir al criterio material para superar la problemática descrita.”

Así mismo, pone la Corte de presente que dentro del citado acto administrativo, pueden existir normas de carácter reglamentario, y que entonces su análisis corresponde al Consejo de Estado en virtud de la competencia residual atribuida por la Carta Política:

“Las consideraciones precedentes permiten afirmar queel Decreto 28 de 2008, “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, constituye una norma con fuerza material de ley. En consecuencia, la competencia para llevar a cabo el control abstracto de constitucionalidad está asignada a la Corte Constitucional, de acuerdo con las atribuciones previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la Carta Política.

Esta circunstancia no desconoce el principio de taxatividad en la atribución de competencia prevista en el artículo 241 de la Carta Política, sino que responde a una lectura integral y sistemática de la Constitución, que consagra la competencia principal y prevalerte de esta Corporación como garante de la supremacía e integridad de la Carta Política, ydejando a salvo la competencia concurrente, pero residual, del Consejo de Estado (art. 237-2); así, es claro que esta autoridad debe ejercer el control de constitucionalidad de las normas reglamentarias del Decreto Ley 28 de 2008, en particular el Decreto Reglamentario 2911 de 2008.”(Negritas y subrayado fuera de texto).

Pues bien, una vez enjuiciada en esta sede la validez del Decreto 028 de 2008, esta Sala procedió a hacer el respectivo análisis partiendo de la base de que se trataba de un acto administrativo de carácter reglamentario, pues como da cuenta la Corte Constitucional en los apartes trascritos, no se observaba de entrada que pudiera tratarse de una acto con fuerza de ley pues no se invocaban como fundamento para su expedición las disposiciones contenidas en los artículos 212, 213, 214 o341 de la Constitución,llegando entonces a la conclusión de que existía una flagrante vulneración del ordenamiento jurídico superior y que por lo tanto era procedente decretar la suspensión provisional (marzo 5 de 2009), medida esta procedente para la fecha en que se dispuso en tanto que el acto acusado aún se encontraba vigente, pues debe tenerse presente que sólo después de que se profirió el auto recurrido, el Gobierno mediante Decreto No. 791 del 12 de marzo de 2009, derogó la norma acusada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

No obstante, examinados los argumentos de índole material que el Máximo Tribunal Constitucional expone para asumir conocimiento de la demanda de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, advierte la Sala que el artículo 5º demandado en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa también es una norma proferida por el Gobierno con fuerza de ley, en la medida en que crea el órgano (Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación) encargado de desarrollar las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto realizado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, los cuales son materia de reserva de ley, de acuerdo con lo estatuido en el numeral 7º del artículo 150 de la Carta Suprema según el cual “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …7º.Determinar la estructura de la administración nacional ycrear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional…” (Negritas fuera de texto).

Al Presidente de la República la Constitución Política de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 solamente lo faculta para la fusión y liquidación de entidades del orden nacional, más no para su creación. El numeral 15 del citado precepto establece que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “Suprimir o fusionarentidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” (Negritas fuera de texto).

De otra parte, vistas las normas que invoca el Gobierno Nacional para proferir el acto administrativo enjuiciado[1]se advierte que allí se encuentra la disposición contenida en el artículo 356 de la Constitución Política adicionado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 4 de 2007[2], según el cual correspondía regular al Gobierno Nacional en un término de seis (6) mesesuna estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones.

Sin embargo, el objeto de tal regulación radica en cabeza del Congreso de la República, pues en el inciso sexto del mentado precepto la Carta Fundamental ordena que la reglamentación de los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones se efectúe a través de una ley. La normativa citada es del siguiente tenor:

“Artículo 356.Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

(…)

La leyreglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas,incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.

No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

PARÁGRAFO TRANSITORIO.El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.”(Resaltado fuera de texto)

Bajo las premisas expuestas, es claro que la norma acusada corresponde a un acto administrativo con fuerza de ley, razón ésta por la que se repondrá el auto del 5 de marzo de 2009, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 028 de 2008.

En virtud de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE:

PRIMERO: REPONERel auto proferido el 5 de marzo de 2009, mediante el cual se admitió la demanda de la referencia, en ejercicio de la acción pública de nulidad y se decretó la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 028 de 2008 proferido por la Nación – Presidencia de la República – Departamento Nacional de Planeación.

SEGUNDO:Se ordena que por Secretaría se envíe el presente expediente a la H. Corte Constitucional, para lo de su competencia.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de abril de 2010.

Notifíquese y cúmplase.

RAFAEL. E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1]Invoca lo dispuesto por el artículo 356 de la Constitución Política, es del siguiente tenor: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades especiales contenidas en el artículo356de laConstitución Política, adicionado por el artículo 3° delActo Legislativo número 04 de 2007”.

[2]ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2007(julio 11) Diario Oficial No. 46.686 de 11 de julio de 2007 Congreso de la República

“Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.”El Congreso de la República.

DECRETA:

(…)

“Artículo 3°. Adiciónense al artículo 356 de la Constitución Política los siguientes incisos:El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, para asegurar el cumplimiento del metas de cobertura y calidad. Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.

Para dar aplicación y cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior, el Gobierno Nacional, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar.”