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Consejero ponente:  GUILLERMO VARGAS AYALA

Norma demandada:  numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 975 de 2005"

Demandante:  WILDEMAN SALAZAR MONTOYA

LA NO AUTOINCRIMINACION - Rebaja de pena

La Sala no encuentra en la redacción de la disposición reglamentaria censurada ningún elemento que permita sostener, como lo hace el actor, que la cooperación con la justicia a que ella se refiere se encuentre vinculada a la autoincriminación del condenado que solicita la rebaja de pena. En efecto, la colaboración con la justicia en el marco de un proceso penal a que se refiere la norma acusada no impone ni explícita ni implícitamente que el beneficiario de la medida que ella consagra haya tenido que renunciar o deba renunciar al derecho fundamental previsto en el artículo 33 de la Constitución Política habiendo declarado o teniendo que declarar contra sí mismo o contra las personas indicadas en dicha norma para obtenerla. En efecto, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, una persona ha cooperado con la justicia si, entre otros actos, estuvo presto a atender los requerimientos de ésta, no evadió la acción de las autoridades, ayudó a desmantelar una organización criminal, aportó información oportuna para la investigación, etc. Para la Sala, la cooperación con la justicia, en la forma en que está redactada la norma acusada, en ningún momento supone que el condenado que pretende la rebaja de pena haya debido o deba autoincriminarse. El deber de admitir la responsabilidad penal en la comisión de una conducta punible no se encuentra consagrado de manera alguna como una de las formas de cooperar con la justicia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 33

NOTA DE RELATORIA: No autoincriminación, Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005, MP. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-115 de 2008, MP. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia C-258 de 2011, MP. Gabriel E. Mendoza Martelo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4760 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 27 NUMERAL 4 (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00255-00

Actor: WILDEMAN SALAZAR MONTOYA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide en única instancia la demanda que presentó el Señor WILDEMAN SALAZAR MONTOYA ante la Corte Constitucional en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad y que fue remitida por esa Corporación al Consejo de Estado[1] e interpretada por esta Sección como de nulidad simple[2], contra el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 975 de 2005", expedido por el Gobierno Nacional.

I. LA DEMANDA

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. el Señor WILDEMAN SALAZAR MONTOYA, actuando en su propio nombre, solicita a la Corporación que acceda a la siguiente,

1.1. Pretensión

Declarar la nulidad del numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 975 de 2005", expedido por el Gobierno Nacional, norma cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 27. Rebaja de penas. Para los efectos previstos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, quienes al momento de entrar en vigencia tal ley, estuvieran condenados, tendrán derecho a una rebaja de una décima parte de la pena impuesta en la sentencia, siempre que se reúnan todos los siguientes requisitos:

[…]

4. Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, ayuda, contribución, apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, y cualquier otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos.

En todo caso, la cooperación no implica que el beneficiario se haya acogido previamente a sentencia anticipada o a los beneficios por colaboración con la justicia."

1.2. Hechos en que se funda la demanda

Se mencionan como tales los relativos a la decisión[3] del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán que negó la solicitud de rebaja de pena formulada ante dicho despacho por el demandante, decisión que según él se adoptó debido a una equivocada aplicación de la norma aquí demandada. Así mismo, afirma que la conducta de esta autoridad judicial desconoce el principio de igualdad, puesto que otros juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad sí han reconocido la rebaja de penas prevista en el artículo 70 de la Ley 975 e 2005, sin tener en cuenta el cuestionado numeral 4º del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005, es decir, sin exigir que el peticionario se haya acogido a sentencia anticipada ni nada parecido.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se indica como infringido el artículo 33 de la C.P. por razones que se concretan en un cargo único de violación de norma superior, que el actor sustenta en la siguiente forma:

1.3.1. Afirma que "[...] con respecto de la cooperación con la justicia exigida en la norma en cita. Si bien es cierto que el art. 33 de la Carta Fundamental expresa que "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo", también lo es que, este lejos de ser un derecho fundamental es un principio universal, el cual no puede ser desconocido bajo el preetexto (sic) de ayuda, contribución, apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación para acceder a la rebaja de pena; por cuanto sabido es que conforme con las reglas de la sana critica en especial la esperiencia (sic), que quien decide negar su responsabilidad en la investigación de unos hechos punibles, jamás colaboraría con la justicia, en la medida que esa ayuda apoyo o contribución puede crear un indicio de prueba en su contra. || De igual forma, una persona colabora con la justicia cuando asiste a todas las diligencias dentro del proceso, cuando responde a las preguntas hechas por los funcionarios competentes, cuando no dilata el proceso y también cuando colabora permanentemente con el proceso de resocialización, el cual es una de las funciones primordiales de la condena, esto es, reincorporación a la vida en sociedad."

1.3.2. Agrega que la norma acusada "[…] de una u otra forma obstaculiza el derecho fundamental de la no autoincriminación, y da pie para que los funcionarios se extralimiten en el ejercicio de sus funciones sin importarles los derechos fundamentales de las personas [...]".

1.3.3. Cita, en apoyo de su pretensión, algunos apartes de la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aprobada en Acta núm. 079 del 18 de octubre de 2005 (Magistrada Ponente Marina Pulido de Barón), que en relación con la cooperación exigida en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 señala lo siguiente: "Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, la ayuda, la contribución, el apoyo, la asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, aunque no se descarta la posibilidad de que se pueda conceder el mismo alcance a otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos. || La cooperación exigida no puede significar que, en contra del derecho fundamental previsto en el art. 33 de la Constitución Política de Colombia, se imponga el deber de confesar, porque la garantía de la no autoincriminación es fundamental, circunstancia dentro de la cual no puede cargarse en contra de quien es sindicado de la comisión de una conducta punible que no admita su responsabilidad".

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la Nación -Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio del Interior) acudió al proceso para defender la legalidad del acto parcialmente acusado y señaló con dicho propósito:

2.1. Que el problema jurídico planteado en la demanda radica en establecer si con la expedición del numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005 se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y a la no autoincriminación.

2.2. Que aunque el artículo 27 del Decreto 4760 de 2008 tiene como fundamento el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-370 de 2006, este fallo no surte efectos retroactivos y, como lo ha señalado el Consejo de Estado, pese a que por razón de eventos como éste opera el fenómeno del decaimiento del acto, es preciso efectuar el examen de fondo de la norma acusada en razón a los efectos que pudo producir la norma durante su vigencia.

2.3. Que la Ley 975 de 2005 dispone medidas enderezadas a lograr una adecuada relación entre justicia y paz, de tal manera que se satisfaga el equilibrio entre ambos valores, razón por la cual se dispone una pena alternativa que deberá cumplir quien se acoja a la ley y cumpla las condiciones establecidas en ésta, entre ellas desmovilizarse, colaborar con la justicia, entregar los bienes adquiridos ilícitamente durante su permanencia en el grupo y reparar a las víctimas.

2.4. Que el Gobierno Nacional en aplicación de la potestad reglamentaria expidió el Decreto 4760 de 2005, en cuyo artículo 27 determinó que para los efectos previstos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, quienes al momento de entrar en vigencia la ley de justicia y paz estuvieren condenados, tendrán una rebaja de una décima parte de la pena impuesta en la sentencia, siempre que se reúnan los requisitos, entre los cuales se destaca el consagrado en el numeral 4, "Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, ayuda, contribución, apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, y cualquiera otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos", norma que el actor de manera confusa considera que viola el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), al no aplicarse a todos los condenados.

2.5. Que la posibilidad de acceder a los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005 y en especial el reglamentado por el artículo 27 del Decreto 4760 de 2005, lejos de constituir un tratamiento discriminatorio e injustificado, como lo entiende el actor, encuentra su fundamento en la justicia transicional y restaurativa que preside estas normas, debiéndose tener en cuenta que la racionalidad y proporcionalidad de la pena que allí se prevé debe analizarse dentro de este contexto y no bajo el carácter expiatorio de la misma, que impediría el logro del equilibrio buscado entre justicia y paz.

2.6. Que no se vulnera el artículo 13 superior, pues no se trata de ninguna discriminación sino que el beneficio a que se refiere la norma acusada se aplicará únicamente a aquellos condenados que cumplan con los requisitos consagrados en ella, entre estos, la cooperación con la justicia, obligación que se fundamenta en motivos razonables que buscan objetivos constitucionalmente aceptables como son los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

2.7. Que no le asiste razón al demandante cuando afirma que el numeral impugnado viola el derecho a la igualdad, ya que en el caso que nos ocupa es posible observar con claridad que existen supuestos de hecho distintos: una situación la presentan las personas condenadas que hayan colaborado eficazmente con la justicia, y otro caso diferente, son aquéllos que estando condenados, no cumplieron con el requisito consagrado en el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005.

2.8. Que el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia y en acatamiento del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 bien podía disponer un trato diferente, sin que por ello se vulnere el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, norma que no prohíbe dar tratamientos diferentes ante situaciones distintas de hecho y de derecho.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad procesal intervino solamente la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho para reiterar, en lo fundamental, las razones de defensa esgrimidas en la contestación de la demanda. (Fls. 119 a 122)

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa[4] se mostró partidario de denegar las súplicas de la demanda.

Precisó que aunque el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 fue declarado inexequible[5] y por ello en principio carecería de sentido cualquier pronunciamiento respecto de la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005 (que reglamentó dicha Ley), por decaimiento del acto (artículo 66-2 Código Contencioso Administrativo), y pese a que la inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro, debe existir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión del demandante, pues no puede desconocerse la realidad de la vigencia y de los efectos que el decreto produjo antes de tal decisión judicial.

Señaló, luego de citar pronunciamientos de la Corte Constitucional[6] y de la Corte Suprema de Justicia[7] sobre el principio o garantía constitucional de no autoincriminación - inmunidad penal - y el contenido y alcance del concepto de cooperación con la justicia, que bajo el concepto de violación expuesto en la demanda no existe fundamento alguno para poder afirmar que tal cooperación, como una de las condiciones para otorgar la rebaja de penas de que trata el artículo 27 del Decreto 4760 de 2005, vulnere la garantía constitucional a la no autoincriminación.

Estimó que en ningún caso la cooperación con la justicia contenida en la norma acusada tiene un carácter obligatorio o puede exigirse bajo medidas coercitivas, pues de suyo se entiende que este instituto es voluntario y no puede inferirse que al consignarlo como uno de los requisitos o condiciones para que un condenado solicite la rebaja de penas se le obligue a declarar en contra de sí mismo o en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Explicó que esta norma no puede ser analizada por fuera del contexto de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), en cuanto a la importancia que tiene para las víctimas del conflicto el tema de alcanzar niveles aceptables de "verdad frente a los hechos ocurridos"; por ello -agregó- tendría sentido otorgar una rebaja de penas a un sindicado o condenado, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, contando con la cooperación con la justicia para esclarecer los hechos como una forma de reparación a las víctimas.

Apuntó que no se encuentra que la cooperación con la justicia en los términos que plantea la norma conlleve a desconocer el derecho a la no autoincriminación, puesto que dicha cooperación debe ser voluntaria y puede entenderse como una contribución al acceso a la verdad de lo ocurrido a que tienen derecho las víctimas y como una forma de reparación del daño causado.

Indicó que no se puede inferir de entrada que el precepto acusado de pie para la extralimitación de funciones de los funcionarios encargados de los procesos de instrucción y juzgamiento, pues dicha cooperación puede asumir distintas expresiones, como lo ha señalado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8] como la de la Corte Suprema de Justicia[9], lo que no lleva necesariamente a concluir que para su reconocimiento, con miras a la rebaja de penas, el sindicado o condenado tenga que autoincriminarse.

Advirtió, finalmente, que en el caso de los condenados cuando se les hubiese presentado la posibilidad de presentar una solicitud de rebaja de penas en vigencia de la norma acusada la citada garantía constitucional de no autoincriminación no tiene relevancia jurídica en estricto sentido, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2011.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1.- Anotaciones procesales previas

a.- Aunque el artículo 70 de la Ley 975 de 2005[10], reglamentado a través del artículo 27 Decreto 4760 de 2005[11] (parcialmente acusado) fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 de 2006[12] (18 de mayo), y ello implica en términos del artículo 66 núm. 2 la pérdida de fuerza ejecutoria de la norma reglamentaria por desaparición de su fundamento de derecho, la Sala encuentra necesario efectuar un pronunciamiento sobre la juridicidad del acto parcialmente demandado, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia, tal como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación. En efecto, el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que lo vicie de nulidad, pues éstos siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición.

b.- De otro lado, debe precisarse que en el proceso con radicado núm. 11001-03-24-000-2007-00164-00[13] se demandó la nulidad de algunos artículos del Decreto 4760 de 2005, entre ellos, del artículo 27, y se invocó como causal de su ilegalidad la desaparición de sus fundamentos de derecho por razón de la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal por él reglamentada. En Sentencia del 7 de febrero de 2013 la Sala negó la prosperidad de esta acusación[14]. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 175 del C.C.A., esa decisión produjo efectos de cosa juzgada "erga omnes"pero solo en relación con la"causa petendi" juzgada, la cual es diferente a la planteada en este asunto.

5.2.- El acto acusado

Se demanda en este asunto el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 975 de 2005", expedido por el Gobierno Nacional, cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 27. Rebaja de penas. Para los efectos previstos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, quienes al momento de entrar en vigencia tal ley, estuvieran condenados, tendrán derecho a una rebaja de una décima parte de la pena impuesta en la sentencia, siempre que se reúnan todos los siguientes requisitos:

[…]

4. Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, ayuda, contribución, apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, y cualquier otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos.

En todo caso, la cooperación no implica que el beneficiario se haya acogido previamente a sentencia anticipada o a los beneficios por colaboración con la justicia."

5.3.- El problema jurídico a resolver

En los términos en que se plantea la controversia corresponde a la Sala establecer si la previsión normativa acusada, en la que se señala como requisito para la concesión y tasación de la rebaja de pena de que trata el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 que el condenado haya cooperado con la justicia, resulta o no contraria a la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo o contra sus parientes consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política.

5.4.- Análisis del asunto

5.4.1. El cargo formulado en la demanda

Estima el actor que tal como está redactado el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005 se obliga al condenado a autoincriminarse para poder gozar del beneficio establecido en él, esto es, la rebaja de su pena, razón por la cual en su sentir dicha disposición vulnera el artículo 33 de la Constitución Política y por tanto debe retirarse del ordenamiento jurídico.

5.4.2. La garantía constitucional de no autoincriminación

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil".

La Corte Constitucional se ha referido al alcance de esta garantía en distintos pronunciamientos[15]. En la Sentencia C-102 de 2005[16] expresó lo siguiente:

"[L]a garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia." (Negrillas de la Sala)

Luego, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-115 de 2008[17] precisó que:

"El artículo 33 de la Constitución Política contempla la "inmunidad penal", también denominada principio de no autoincriminación, según el cual nadie podrá ser conminado a "declarar", esto es "manifestar o hacer público algo", contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, precepto que amplifica lo estatuido en el literal g del numeral 3º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos […].

Además de favorecer la indemnidad del ser humano ante sí mismo y frente al Estado, para que no sea compelido a expresar algo que resulte contrario a su propia intimidad e intereses personales, la Corte Constitucional ha señalado que el precepto constitucional en cuestión ampara también la "armonía familiar" y el derecho de una persona a "procurar el bienestar suyo y de sus familiares, pues cualquier conducta que la obligue a declarar contra sí mismo o contra sus parientes más cercanos debe ser censurada" (C-776 de julio 25 de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

Ese derecho debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia (art. 93 Const.), implicando una garantía para el investigado, imputado, acusado, sindicado o procesado, que comporta no poder ser forzado a autoinculparse ni a declarar contra sus más cercanos allegados, según la relación constitucional." (negrillas ajenas al texto original)

Con posterioridad esta misma Corporación en la Sentencia C-258 de 2011[18] en un estudio más amplio y detallado hizo las siguientes precisiones respecto al ámbito de aplicación y al contenido del derecho a la no autoincriminación:

"3.1. Sobre el ámbito de aplicación de esta garantía, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido "solo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía", al tiempo que hacía énfasis en que la misma no se contraponía al deber que tienen los asociados de colaborar con la administración de justicia.

Más adelante, en la Sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas.

El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se verá al analizar el contenido de la garantía, la misma puede tener distinto alcance según el ámbito en el que deba aplicarse, y en, su sentido más amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado.

[…]

3.2. En cuanto hace al contenido de la garantía, cabría señalar que, de acuerdo con la norma constitucional, las personas no pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas o contra sus allegados. Esa aproximación ubica el asunto, en principio, en el ámbito del proceso, de la indagación, de la averiguación, para excluir la posibilidad de que la persona sea compelida, por cualquier, medio a declarar contra sí misma o contra sus allegados.

[…]

En la Sentencia C-102 de 2005 la Corte se pronunció sobre la naturaleza y los orígenes de esta institución, aspectos en relación con los cuales puntualizó que la misma ha sido tenida como una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionada con la prohibición de la tortura. Expresó la Corte que "(…) el origen inmediato de la figura se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y "salvar el alma". De allí que la confesión fuera la prueba reina -probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio: tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaban, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto." Añadió la Corporación que "[c]ontra estas prácticas, hoy en día el derecho contra la tortura - art. 12 de la Constitución, y la prohibición de la autoincriminación - art. 33 ibídem, son garantías esenciales a favor del inculpado. Estas garantías no admiten matices, ni modulaciones, ni salvedades, pues están directamente relacionadas con valores y principios tan importantes como la vida, la dignidad de la persona, asuntos que son de la esencia de la Constitución colombiana. Además, la prohibición de la autoincriminación y de la tortura están consagrados como derechos fundamentales de aplicación inmediata (art. 85 de la Carta)."

[…]

[L]a garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas.

La garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral. En ese contexto se consagró un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que tal situación, esto es la negativa a declarar, en cuanto que se encuentra constitucionalmente amparada, no puede tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad.

Esa garantía se encuentra ampliamente difundida en el derecho comparado y ha sido incorporada a los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Así, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, expresa que:

"Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

[…]

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable".

Por su parte, el Pacto Universal de Derechos Humanos, en su artículo 14 dispone lo siguiente:

"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…".

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

[…]

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable".

De este modo, a partir de las disposiciones de derecho interno, de las previsiones de los tratados internacionales, y de la doctrina de derecho comparado, se ha tratado de definir el alcance de la garantía, identificando entre sus componentes, con distintos matices, el presupuesto fundamental conforme al cual la persona no puede ser obligada a declarar en su contra, proscribiendo toda modalidad de tortura o de presión física o sicológica, así como la posibilidad de conminar a una persona declarar o de sancionarla por abstenerse de hacerlo amparada en esta garantía; la exigencia de que, en los ámbitos en los cuales opere la garantía, la persona sea advertida de su derecho a no declarar, o la prohibición de hacer inferencias negativas a partir del silencio de quien se ampara en esta garantía.

En esta misma sentencia la Corte Constitucional hace un recuento de otros pronunciamientos de dicha Corporación en los que se han delineado algunos otros aspectos relevantes de la garantía de la no autoincriminación, entre los cuales cabe destacar los siguientes:

• En la Sentencia C-024 de 1994, la Corte señaló que el artículo 33 de la Constitución se refiere a que nadie -sin excepción alguna-, podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y que la intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades. Agregó la Corte que una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma.

• En la Sentencia T-1031 de 2001 la Corte puso de presente que la garantía prevista en el artículo 33 de la Constitución tiene el carácter de derecho fundamental, y que, en tal condición, sólo puede ser restringida por la ley. Así mismo, precisó que esa garantía, por otra parte, se vincula de manera indisoluble con la presunción de inocencia, contenida en el artículo 29 de la Constitución, porque quien decide no declarar, debe tenerse como inocente y le corresponde al Estado establecer, fuera de toda duda, la responsabilidad, y con la previsión del mismo precepto Superior que excluye toda prueba obtenida con violación del debido proceso, como sería la declaración del sujeto investigado en cuya producción se hubiese desconocido la prescripción del artículo 33 de la Carta.

• En la Sentencia C-621 de 1998, la Corte puntualizó que "[c]on base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.

• En la Sentencia C-776 de 2001, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión "y prestarle la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos", contenida en el artículo 368 numeral primero de la ley 600 de 2000 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", bajo la consideración de que esa norma imponía, bajo la gravedad del juramento, dos tipos de obligaciones al procesado, 1) la de presentarse cuando el funcionario investigador lo solicite, presentación que se requiere para garantizar el éxito del proceso, y, 2) como requisito para que el procesado pueda mantener su libertad provisional, prestar al funcionario lo que allí se denomina "colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos". Para la Corte, al paso que la primera obligación, no sólo no resultaba, por sí misma, inconstitucional, sino que, además, se consideraba adecuada a la finalidad del proceso y al beneficio de la libertad del sindicado, la segunda, resultaba vulneratoria de la garantía constitucional consagrada en el artículo 33 de la Constitución, sin que fuera dado interpretar que la misma se establecía al amparo del deber de colaboración con la Administración de Justicia prevista en el artículo 95 numeral 7º de la Constitución, norma que, señaló, no puede ser interpretada en forma aislada, sino en armonía con el artículo 33 ibídem.

Expresó la Corte que era preciso reiterar que, de conformidad con la Constitución "… el sindicado no puede ser obligado a hablar, si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados, puesto que el esclarecer los hechos lleva consigo, una serie conductas, como por ejemplo, saber si efectivamente el hecho ocurrió, y qué circunstancias de modo, tiempo o lugar hicieron que se cometiera el ilícito, razón por la que dentro de la declaración que profiera la persona investigada, pueden darse circunstancias que agraven posteriormente su pena o que reflejen la autoría que ésta pudiera tener dentro de la conducta punible."

Prosiguió la Corporación señalando que, en el mismo sentido, "… el sindicado al acudir ante el funcionario competente, no estaría exento de declarar contra sí mismo o contra sus familiares, por la imposición de una obligación y el apremio que tiene de prestar la colaboración, que el funcionario califique como necesaria, so pena de verse sometido a la imposición de una pena pecuniaria, de conformidad con el parágrafo del mismo artículo, o lo que es peor, que se revoque su libertad provisional por violar la obligación contraída en la diligencia de compromiso."

• En la Sentencia C-431 de 2004 la Corte declaró la exequibilidad condicionada de unas disposiciones de la Ley 836 de 2003 "Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares", que habían sido demandadas, entre otras razones, por contrariar el derecho a la no autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Constitución.

Dijo la Corte que establecer como un deber propio de la virtud militar "reconocer con entereza de carácter los errores y faltas cometidas", era contrario a la garantía de la no autoincriminación, porque, el incumplimiento de tal deber ocasionaría una falta, con lo cual se tendría que, en últimas, lo que hace el legislador es obligar bajo apremio de sanción disciplinara a declarar en contra de sí mismo. Del mismo modo, para la Corte, el aparte contenido en el artículo 26 de la Ley 836 de 2003, según el cual "la palabra del militar será siempre expresión auténtica de la verdad", en la medida en pudiese interpretarse en el sentido de que impone a los militares el deber de declarar en contra de sí mismos, redundaría en la violación de los cánones del artículo 33 de la Constitución, relativo a la garantía de no auto incriminación, y 15 ibidem, concerniente al derecho a la intimidad, razón por la cual resolvió declarar la exequibilidad de la expresión,"(…) en el entendido según el cual ella no implica el deber de auto incriminación, ni impone la violación al derecho a la intimidad."

Finalmente, en la Sentencia C-258 de 2011, aquí comentada, la Corte Constitucional se preguntó si la garantía constitucional de no auto incriminación se extiende también a la etapa posterior al juicio y a la condena y precisó al respecto que "[e]n estricto sentido, una vez la persona haya sido condenada con base en elementos de convicción distintos al de la confesión, ya no se estaría en el ámbito de la garantía constitucional, puesto que sería evidente que ya la autoincriminación carecería de relevancia jurídica, y que la persona ya no sería susceptible de ser obligada a declarar en un proceso que habría concluido con la condena".

5.4.3. Inexistencia de violación del artículo 33 de la C.P.

5.4.3.1. El Decreto 4760 de 2005, del cual hace parte el numeral acusado, fue expedido por el Gobierno Nacional con el propósito de reglamentar parcialmente la Ley 975 de 2005[19]"Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios". En el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, mientras estuvo vigente, se disponía una rebaja de penas en los siguientes términos:

"Artículo 70. REBAJA DE PENAS. Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencia ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico.

Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas." (Negrillas ajenas al texto original)

La normativa acusada desarrolla uno de los requisitos exigidos en la Ley 975 para la concesión y tasación de la rebaja de pena en ella dispuesta, como es el de la cooperación del condenado con la justicia, en el sentido de definir tal cooperación y de precisar su contenido y alcance.

En efecto, el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 2005 prevé que: "Por cooperación con la justicia, como presupuesto para acceder a la rebaja, debe entenderse la colaboración, ayuda, contribución, apoyo o asistencia que el procesado haya prestado a los fiscales y jueces a cargo de la investigación adelantada en su contra, y cualquier otra que, debidamente probada, haya brindado en asuntos diversos". A renglón seguido dispone que: "En todo caso, la cooperación no implica que el beneficiario se haya acogido previamente a sentencia anticipada o a los beneficios por colaboración con la justicia".

5.4.3.2. En la demanda el actor sostiene simplemente, sin ninguna fundamentación o motivación adicional, que la norma acusada "…de una u otra forma obstaculiza el derecho fundamental de la no autoincriminación, y da pie para que los funcionarios se extralimiten en el ejercicio de sus funciones sin importarles los derechos fundamentales de las personas".

Como es sabido, una disposición resulta inconstitucional o ilegal por violar una norma superior por lo que ella dice y no por el contenido que le atribuye el acusador. En este caso la norma acusada no tiene el contenido normativo que dice el demandante.

La Sala no encuentra en la redacción de la disposición reglamentaria censurada ningún elemento que permita sostener, como lo hace el actor, que la cooperación con la justicia a que ella se refiere se encuentre vinculada a la autoincriminación del condenado que solicita la rebaja de pena.

En efecto, la colaboración con la justicia en el marco de un proceso penal a que se refiere la norma acusada no impone ni explícita ni implícitamente que el beneficiario de la medida que ella consagra haya tenido que renunciar o deba renunciar al derecho fundamental previsto en el artículo 33 de la Constitución Política habiendo declarado o teniendo que declarar contra sí mismo o contra las personas indicadas en dicha norma para obtenerla.

Esa cooperación, como bien lo apunta el agente del Ministerio Público, no tiene un carácter obligatorio y tampoco puede exigirse bajo medidas coercitivas. Es un acto voluntario que involucra diferentes conductas que implican colaboración o ayuda a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de investigación y juzgamiento en procesos penales.

En efecto, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[20], una persona ha cooperado con la justicia si, entre otros actos, estuvo presto a atender los requerimientos de ésta, no evadió la acción de las autoridades, ayudó a desmantelar una organización criminal, aportó información oportuna para la investigación, etc.

Para la Sala, la cooperación con la justicia, en la forma en que está redactada la norma acusada, en ningún momento supone que el condenado que pretende la rebaja de pena haya debido o deba autoincriminarse. El deber de admitir la responsabilidad penal en la comisión de una conducta punible no se encuentra consagrado de manera alguna como una de las formas de cooperar con la justicia[21].

En consecuencia, es evidente que la norma demandada no vulnera la normativa superior que invoca el actor, por lo cual se deben denegar las pretensiones de la demanda.

5.4.3.3. Ahora bien, la Sala debe precisar que el hecho que operadores jurídicos hayan aplicado o apliquen la norma objeto de demanda parcial en este proceso en forma contraria a las garantías constitucionales de los condenados, como lo denuncia el aquí demandante, no supone en ningún modo que dicha normativa deba ser retirada del ordenamiento jurídico, pues, tal como quedó demostrado, el aparte normativo censurado no desconoce la normativa superior invocada en la demanda.

5.5.- Conclusión

En el anterior contexto se denegarán las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto parcialmente acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: DENEGAR las súplicas de la demanda de nulidad contra el numeral 4 del artículo 27 del Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 975 de 2005", expedido por el Gobierno Nacional.

Segundo: RECONOCER personería a la Abogada ANGELA MARÍA BAUTISTA PÉREZ como apoderada judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, en los términos y para los fines del poder a ella conferido visto a folio 123 del expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Mediante Auto de 25 de junio de 2007 (Fls. 17 a 20).

[2] Auto admisorio de fecha 15 de diciembre de 2008 (Fls. 56 a 58).

[3] Contenida en los Autos Interlocutorios 0051 y 0275 de 25 de enero de 2007 y 30 de marzo de 2007 (Folios 1 a 7 del expediente).

[4] Delegado por el Procurador General de la Nación mediante Resolución núm. 194 de 8 de junio de 2011 para intervenir ante la Sección Primera y la Sala Plena del Consejo de Estado.

[5] Sentencia C-370 de 2006.

[6] Sentencias C-102 de 2005, C-258 de 2011 y T-545 de 2010.

[7] Sentencia de 18 de octubre de 2005, proferida por la Sala Penal en el proceso con radicado núm. 24.196, M.P. Marina Pulido de Barón.

[8] Sentencia T-545 de 2010.

[9] Sentencia de 18 de octubre de 2005, antes citada en el pie de página núm. 5.

[10] Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005.

[11] Diario Oficial No. 46.137 de 30 de diciembre de 2005.

[12] Por vicios de procedimiento en su formación, según se expresa en el numeral trigésimo sexto de su parte resolutiva.

[13] Demandante: Comisión Colombiana de Juristas y otros).

[14] C.P. Dra. Elizabeth García González.

[15] Entre otros muchos, ver los contenidos en las Sentencias C-426 de 1997, C-776 de 2001, C-442 de 2002, C-431 de 2004, C-102 de 2005, C-782 de 2005 y C-258 de 2011.

[16] Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

[17] Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.

[18] Magistrado Ponente Gabriel E. Mendoza Martelo.

[19] Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005.

[20] Sentencias T-389 de 2009 y T-545 de 2010, entre otras.

[21] Con todo, no sobra recordar que la confesión, siempre y cuando se haya obtenido de manera libre y espontánea, esto es, sin ninguna coacción que afecte la voluntad del confesante, es un medio de prueba que no se opone a la garantía constitucional de no autoincriminación. Así lo precisó la Corte Constitucional en las distintas sentencias citadas en esta providencia.