Sala:  -- Seleccione --

Consejero ponente:  MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Norma demandada:  artículos 2°, 3° y 4° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007

Demandante:  IVONNE ANDREA ABAUNZA ESQUIVEL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Afiliación excepcional por liquidación forzosa / TRASLADO A E.P.S. - Legalidad de la restricción temporal / TRASLADO A E. P. S. - Competencia reglamentaria del Presidente de la República

De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993. Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables. Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, éste tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona "salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio", pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00200-00

Actor: IVONNE ANDREA ABAUNZA ESQUIVEL

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide en única instancia la acción de nulidad interpuesta por la señora Ivonne Andrea Abaunza Esquivel, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007,"Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1- Solicita la actora que se declare:

- La nulidad del artículo 2° del Decreto núm. 055 de 15 de enero de 2007, relacionado con los mecanismos de traslado excepcional de afiliados, por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria.

- La nulidad de la expresión"públicas o donde el Estado tenga participación, la totalidad de", contenida en el artículo 3°, relacionado con la afiliación a prevención.

- La nulidad de la expresión"públicas o donde el Estado tenga participación", contenida en el artículo 4°, relacionado con el procedimiento para la afiliación a prevención.

I.2- La actora señala los siguientes hechos:

Que el Decreto parcialmente acusado estableció los mecanismos excepcionales de traslado de los afiliados para los eventos en los cuales a una Entidad le sea revocada la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o sea objeto de intervención para liquidar o se le haya ordenado la supresión o liquidación, o se haya dispuesto la liquidación voluntaria; dichos mecanismos se denominaron:"afiliación a prevención" y "afiliación por asignación".

Señala que el Decreto acusado excluye del mecanismo de afiliación a prevención y sin motivo, a las EPS de carácter privado, con violación de la Constitución y la Ley, máxime cuando hay municipios en los que puede no operar ninguna EPS pública o con participación de capital público, caso en el cual dicho afiliado se asignará a una EPS Pública que no tiene sede ni tampoco manera de prestar servicios en el respectivo Municipio.

Considera que se violan los derechos a la seguridad social y a la libre elección.

I.3- A juicio de la actora, las disposiciones acusadas de la Resolución núm. 055 de 15 de enero de 2007, violan los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política; 151, 153, numeral 4°, 156, literal g) y 159, numeral 3°, de la Ley 100 de 1993.

Que también violan el derecho a la igualdad, lo cual se demuestra a partir del desarrollo de un "test de igualdad"[1], porque se discrimina en contra de las EPS que no tienen capital público, pues se las excluye de la posibilidad de ser receptoras de los afiliados en las figuras contempladas en el Decreto parcialmente acusado, denominadas afiliación a prevención y afiliación por asignación; que la desigualdad se predica no sólo respecto de las EPS privadas en relación con las EPS públicas, sino también con los afiliados a la EPS revocada o en liquidación, versus los afiliados a las demás EPS no revocadas.

Estima que dando aplicación al test de razonabilidad, que consiste en el análisis del criterio de diferenciación, que según la Corte Constitucional se realiza en tres etapas[2], se tiene que el fin de la afiliación a prevención, es garantizar que los usuarios no se queden sin EPS, para lo cual mal puede excluir a las EPS que no tienen capital público, cuando en algunos casos son las únicas autorizadas o únicas operadoras en determinado Municipio.

Argumenta que el fin de la afiliación a prevención es, precisamente, garantizar que los usuarios no se queden sin EPS alguna, para lo cual, mal puede excluir a las EPS que no tienen capital público, con lo cual sólo se benefician las EPS públicas, en desmedro del derecho del usuario de contar con una EPS en el municipio de su residencia o labores, así no sea de capital público.

Que se desconoce el principio de proporcionalidad que está involucrado en el principio de igualdad, porque el hecho de que las EPS sin capital público (sean de carácter mutual, cooperativo o societario) no puedan ser receptoras de afiliados a prevención, violenta el derecho del usuario de elegir una EPS cercana que pueda brindarle garantía en la atención, luego la norma no es idónea, necesaria ni proporcional.

Que el servicio de salud es público, que debe ser garantizado en igualdad de condiciones y que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política es la Ley y no un Decreto, la que debe definir en cuáles casos la seguridad social será prestada por entidades públicas o privadas, por lo que las disposiciones acusadas se expidieron sin competencia; que la Ley 100 de 1993 no tiene ningún tipo de restricción y que no puede interpretarse que la facultad otorgada en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 faculte al Gobierno para excluir a las EPS privadas de prestar los servicios de seguridad social en salud a los afiliados de entidades revocadas "víctimas" de la afiliación a prevención, pues la facultad que otorga el Legislativo para que el Ejecutivo reglamente, es para el traslado voluntario y no para la asignación forzosa.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1-El Ministerio de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Advirtió que si bien la técnica para presentar la acción de nulidad no es tan exigente, la Jurisdicción Administrativa es rogada, por lo tanto se debe dar cumplimiento al numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., que exige que cuando se trate de impugnar un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y el concepto de violación, lo que en este caso no se cumplió.

Sobre la supuesta falta de competencia, señaló que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, dispone que además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud: la obligatoriedad, la protección integral y la libre escogencia.

Explica que la cláusula general de intervención del Estado en el servicio público de salud está contenida en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, que entre otros, dispone que dicha intervención buscará el logro de los siguientes fines: garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2° y 153 de esta Ley, y asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes del país.

Que el parágrafo 1° del artículo 157 de la Ley de Seguridad Social, prevé que el Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación y que, estrechamente ligado a lo anterior, el parágrafo 1° del artículo 230ídem prescribe que también es tarea del Gobierno reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permiten garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el sistema, que es lo que, precisamente, se logra con la expedición del Decreto acusado.

Que en desarrollo de esas facultades normativas, el Gobierno está investido de una atribución concreta en materia de afiliación, que emana precisamente de la garantía que debe brindarse a los afiliados, tal y como se advierte del artículo 159, numeral 2, de la Ley 100 de 1993, que dispone que la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, se hará de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en la Ley; que mediante sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, se dijo que de la citada norma se colige que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado a una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello y que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS.

Que de lo expuesto se colige que el Gobierno Nacional tiene plena competencia para establecer limitaciones temporales para la permanencia de los afiliados a una EPS, más aún cuando se presenta el caso de liquidación o revocación de la licencia de funcionamiento, en virtud de la Constitución y la Ley.

Señala que respecto a la limitación temporal la Corte Constitucional[3] ha expresado que resulta razonable la limitación impuesta a los principios de libertad de escogencia y movilidad, "en el sentido de exigir un término de permanencia mínima en la misma EPS o ARS, si se tiene en cuenta que de esta manera la eficiencia y sostenibilidad del sistema se mantiene incólume. Además, la limitación no tiene un carácter absoluto, pues existe una excepción a la regla general consistente en la posibilidad de solicitar el traslado respectivo, cuando se verifique una mala prestación del servicio".

Sobre el alcance del Decreto núm. 055 de 2007, señala que se establecieron dos mecanismos excepcionales de traslado, el de afiliación a prevención y el de afiliación por asignación; el primero, es de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la EPS supere el 10% del total de la población afiliada al régimen contributivo y se produce cuando por indicación de la Superintendencia Nacional de Salud se revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo; el segundo, se genera cuando el afiliado, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la medida, no ejerce su derecho a la libre elección.

Explica que el reglamento, previó un procedimiento para la afiliación a prevención, de tal manera que la EPS que se encuentra en situación de extinción mantiene su actividad temporal hasta que se produzca el traslado efectivo; que el traslado no inhibe de la posibilidad de libre elección, derecho que se puede ejercitar dentro de los 45 días calendario siguientes al último de los avisos publicados por parte de la EPS receptora. En este caso, como surge de su nombre, se desarrolla un proceso de traslado ordenado en función del número de afiliados afectados, en el que se garantiza el principio de libre escogencia y la entidad pública opera en este evento, como soporte y apoyo de ese procedimiento y del orden en que se realice el mismo, todo ello con el fin de que se preserve la continuidad en la prestación de los servicios de salud.

Que la afiliación por asignación definida en el artículo 5° del Decreto 055 de 2007, se produce en el caso de que los afiliados no se trasladen a otra EPS, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o de la comunicación del acto que ordene la intervención para liquidar o de la vigencia del acto que ordene la liquidación o supresión de las EPS públicas, que a diferencia de la afiliación a prevención, subsana inmediatamente la ausencia de decisión del afiliado.

Menciona que algunas EPS privadas, han insistido en no ser incluidas en la recepción temporal de afiliados, anteponiendo el lucro a la naturaleza del servicio, por lo que ante estos antecedentes y dentro de las opciones normativas existentes, se consagró este mecanismo excepcional de traslado, pero siempre conservando la libre escogencia.

Que no se puede afirmar que los afiliados deban soportar un mal servicio, porque de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, precisamente, ésta es una de las causas del traslado en cualquier tiempo.

Explicado lo anterior, el Ministerio de la Protección Social hizo referencia al derecho a la igualdad, en sus aspectos histórico, doctrinal y jurisprudencial, esto último especialmente trayendo a colación la variada Jurisprudencia de la Corte Constitucional, para concluir que el juicio de igualdad depende de variables que involucran varios aspectos, que deben ser revisados en cuanto a la seguridad social se refiere, verbigracia, la diferencia en la edad pensional entre hombres y mujeres.

Estima que no pueden dejarse de lado las diferencias que existen entre el sector público y el privado, como por ejemplo, en materias fiscales, contractuales, en el manejo de la autonomía de la voluntad, en los regímenes entre las prestaciones sociales de los servidores públicos empleados y los trabajadores particulares.

Que la tarea del Estado en la prestación del servicio de salud, es garantizar el acceso al mismo a todos los habitantes del territorio nacional, y con este fin tanto el legislador como el Gobierno Nacional deben establecer mecanismos para preservar dicho postulado; que en el caso del plan de beneficios, más allá de la diferenciación entre el régimen subsidiado y el régimen contributivo, no existe justificación para que el afiliado sea discriminado en sus prestaciones o se creen privilegios más allá de los constitucionalmente admisibles.

Resalta que el juicio de proporcionalidad permite establecer que la medida que se acusa se adecua claramente al objetivo, sin ir más allá de ser una medida transitoria, porque, repite, la libre escogencia se preserva y en este sentido todas las EPS se encuentran en igualdad para ser seleccionadas por los usuarios; que la disposición reglamentaria acusada, en stricto sensu no constituye un privilegio, sino corresponde a las responsabilidades que asume el Estado frente a la población, lo cual funciona, precisamente, por la existencia de entidades públicas que autoregulen la competencia; que el reglamento, antes que afectar el derecho a la igualdad en el tratamiento, propicia la misma mediante unas reglas transitorias que garantizan la accesibilidad al servicio de salud, y en contra de lo afirmado en la demanda, la medida excepcional está concebida para proteger a los afiliados y es desarrollo del principio de solidaridad.

Sobre el principio de la libre escogencia, anota que éste no se viola, pues rebasada la transitoriedad de la medida, existe un término amplio y suficiente dentro del cual el afiliado puede optar por seleccionar otra EPS; que es obligación de la EPS receptora comunicar a los afiliados dicha posibilidad, tal como se lee en el artículo 4°, numeral 4° del Decreto acusado, norma que evita que se haga una imposición al afiliado.

Que en todo caso, nada se opone en el Sistema de Seguridad Social en Salud a que el proceso de traslado sea organizado, preserve la continuidad en los tratamientos y atenciones y garantice efectivamente el derecho a la salud, como se pretende con el acto acusado. Reitera que si la prestación del servicio es deficiente el usuario se puede trasladar a otra EPS, bajo algunas condiciones, pues todo derecho tiene como contraprestación un deber.

II.2-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

En cuanto al cargo de violación del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, considera que esta norma no guarda ninguna relación con el contenido del Decreto, pero además, la actora no menciona concepto de violación.

Sobre los cargos de violación del numeral 4 del artículo 153; del literal g) del artículo 156 y del numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993, señala que la actora no explica el concepto de violación, pero de su escrito pareciera inferirse que los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto acusado vulneran el derecho de las personas de elegir libremente la EPS. Al respecto, expresa que las medidas contenidas en las precitadas normas, no desconocen ni transgreden el derecho a la libertad de escogencia, como tampoco el de elegir libremente la EPS a la cual desean trasladarse los afiliados.

Que para garantizar la prestación de los servicios a los afiliados y beneficiarios en aquellos casos en que una EPS, cualquiera su naturaleza jurídica, deje de operar el régimen contributivo, el Gobierno expidió el Decreto parcialmente acusado, en el cual se han previsto medidas tendientes a reglamentar el traslado de sus afiliados a otra u otras EPS de manera masiva y simultánea, para que se encarguen de garantizar la continuidad en el acceso al servicio público de seguridad social en salud y se evite, o por lo menos disminuya, el traumatismo que se sigue al cierre del ramo del Régimen Contributivo de una entidad o al cierre de la entidad misma.

Considera que dicho traslado debe reglamentarse, pues se puede estar frente a varias situaciones, como por ejemplo, que algunos afiliados se queden sin EPS; que la EPS elegida no asuma la cobertura por cualquier razón o que evite afiliados con enfermedades de alto costo, con lo cual se vería interrumpido el servicio público de la seguridad social en salud.

Anota que la decisión de trasladarse "temporalmente" en bloque a una o unas pocas EPS, para que éstas se encarguen de prestar los servicios médicos que requieran, mientras que los afiliados, en un proceso organizado, coordinado y paulatino, deciden las EPS a las que desean trasladarse, o deciden permanecer en dicha entidad, garantiza la continuidad del servicio.

Frente al cargo de violación del artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad, señala que la medida se encuentra plenamente justificada, en tanto que la EPS receptora de los afiliados que se trasladan en forma masiva y simultánea, deberá adaptar sus procesos, su red contratada, su personal, etc., para ajustarse a la nueva necesidad. Que si el Decreto acusado previera el traslado masivo y simultáneo de los afiliados hacia una entidad privada, que no cuente con la capacidad para asumir los afiliados que recibe, sí podría generar un perjuicio respecto de dicha EPS, que debe subsanar el Estado, en virtud de la obligación impuesta. Que por la misma razón, no podría pensarse en distribuir dichos afiliados a prorrata de las EPS que operan el régimen contributivo, porque en dicha distribución podrían asignarse muchos más afiliados de lo que para ese momento pueda atender la entidad, con lo cual se causarían perjuicios para las entidades. Por ello, la decisión del Gobierno ha sido la de trasladar masivamente a los afiliados a sus entidades de carácter público o con participación estatal, a fin de que sea el Estado directamente quien asuma las acciones que se deriven del traslado masivo de los afiliados de una entidad que se liquida. Agrega que, un traslado unitario de cada uno de los afiliados, no es posible ni conveniente, por cuanto el volumen y la dificultad operativa, técnica y financiera, podría ocasionar que los afiliados vieran interrumpida la continuidad en el servicio público de la seguridad social en salud.

Estima que corolario de lo anterior, en observancia de los límites constitucionales de la libertad de empresa, en la norma que aquí se acusa se previó que la obligación de recibir afiliados en bloque se predique de las EPS de carácter público o de aquellas con participación estatal.

Que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, estipulan que la seguridad social y la atención en salud son servicios a cargo del Estado, que se prestarán bajo su dirección, coordinación y control.

Resalta que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, permitirá la participación de diferentes entidades y la prestación de los servicios de salud bajo la regulación y vigilancia del Estado y que se asegurará a los usuarios la libertad de escogencia "cuando ello sea posible" según las condiciones de oferta de servicios; que los artículos 189, numerales 11 y 22, 334 y 335 de la Constitución Política y 154 y 170 de la Ley 100 de 1993, prevén las competencias asignadas al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, entre ellas, lo relacionado con el traslado de los afiliados y la garantía de continuidad en la prestación del servicio público de seguridad social en salud; y los artículos 3° y 152 de la Ley de Seguridad Social consagran, respectivamente, la garantía de la irrenunciabilidad a la seguridad social y la creación de condiciones de acceso a los servicios de salud para todos los habitantes de Colombia.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Que en este caso, se presenta una tensión entre dos derechos garantizados por la Constitución Política: el de la salud en conexión con la vida y el de la libre empresa, lo que debe resolverse a favor del interés general y la cobertura que debe tener el Sistema General de Seguridad Social en Salud; que como es al Estado al que corresponde regular, coordinar y vigilar, así como garantizar la prestación del servicio de salud, no es viable aceptar que no sea razonable y proporcional la medida adoptada por el Gobierno Nacional, de disponer que los afiliados de las EPS que se encuentren en cualquiera de las situaciones de dejar de operar, deban afiliarse con carácter excepcional y temporal a una EPS Pública o con capital público, para garantizar la continuidad del servicio.

Expresa que el Decreto núm. 055 de 2007, fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1°, de la Ley 100 de 1993.

Que los mecanismos consagrados en el Decreto acusado tienen carácter excepcional, con miras a garantizar la prestación de los servicios de salud de los afiliados y su grupo familiar, y por ello no resultan contrarios a los principios de igualdad y libertad de escogencia, porque no generan un efecto jurídico desigual; garantiza la permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema; los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto pues deben ejercerse en forma razonable, según lo ha dicho la Corte Constitucional; el límite temporal establecido por el Gobierno Nacional, encuentra fundamento en el mandato de intervención estatal y en los principios consagrados en los artículos 150, 230, parágrafo 1°, de la Ley 100 de 1993, así como lo establecido en el artículo 25, parágrafo 1° de la Ley 1122 de 2007; que la limitación temporal y excepcional se justifica por la necesidad de que el sistema sea eficiente y sostenible, lo que fundamenta en la sentencia T-436 de 2004 de la Corte Constitucional.

Adujo, además, que el Decreto núm. 1485 de 1994, reguló el régimen general de la libre escogencia; que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2001, sobre la limitación temporal efectuada por el Gobierno Nacional al principio de libre escogencia, señaló que se puede establecer, pues la Ley lo faculta para ello.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Pretende la actora que se declare la nulidad del Decreto núm. 055 de enero 15 de 2007,"Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

Pese a que la actora no explica el alcance del concepto de la violación de los artículos que cita de la Ley 100 de 1993, del escrito de la demanda la Sala infiere que el problema jurídico consiste en establecer si el Gobierno Nacional tenía competencia para regular el traslado excepcional y temporal de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria de una EPS a otra de EPS de naturaleza pública, y si con ello se desconocen los principios de igualdad, al no contemplar dicho traslado excepcional a las EPS de carácter privado y de libre escogencia, que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El texto pertinente de la norma demandada es del siguiente tenor:

"Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154 y 230, parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

CAPITULO I

Traslado excepcional de afiliados por Revocatoria, Liquidación Forzosa, Supresión o Liquidación Voluntaria

Artículo 1°. Objeto y campo de aplicación. El presente Capítulo tiene por objeto establecer las reglas para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.

Igualmente, aplicará a las entidades públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya liquidación sea ordenada por el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de liquidación voluntaria.

Para los mismos eventos, definir las reglas y procedimientos para garantizar la preservación de los recursos para la prestación de los servicios de salud del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Artículo 2°. Mecanismos de traslado excepcional de afiliados. Para garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud en el régimen contributivo, teniendo en cuenta el número de afiliados en las Entidades Promotoras de Salud a las que se les revoque la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o sean objeto de intervención para liquidar o se les haya ordenado la supresión o liquidación o se haya dispuesto la liquidación voluntaria, se establecen dos mecanismos excepcionales de traslado de afiliados: Afiliación a prevención o afiliación por asignación que se definen en el presente decreto.

La Superintendencia Nacional de Salud al resolver sobre la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo o la intervención para liquidar o la autoridad al ordenar la liquidación de las Entidades Promotoras de Salud públicas o de las entidades adaptadas o el organismo competente que disponga la liquidación voluntaria, debe evaluar y ordenar la aplicación de uno de los mencionados mecanismos de traslado, según se considere adecuado para la garantía de la continuidad en la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud.

Artículo 3°. Afiliación a prevención. Es un mecanismo excepcional de traslado de afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de obligatoria aceptación, consistente en afiliar a prevención a una o varias Entidades Promotoras de Salud públicas o en donde el Estado tenga participación, la totalidad de la población que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, que ordena la autoridad o el Órgano de Dirección que toma la decisión de revocatoria, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria y que debe realizar la Entidad Promotora de Salud objeto de la medida.

Este mecanismo será de obligatoria aplicación cuando el número de afiliados a la Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, supere el diez por ciento (10%) del total de la población afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En los casos en que la autoridad que imparte la instrucción no sea la Superintendencia Nacional de Salud, el máximo Órgano de Administración de las entidades públicas a las que se les hubiere ordenado la supresión o liquidación o las entidades que resolvieren la liquidación voluntaria, deberá comunicar la adopción de este mecanismo de traslado excepcional a la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la decisión de supresión o liquidación.

Artículo 4°. Procedimiento para la afiliación a prevención. Para el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención, se seguirán las siguientes reglas:

1. En el acto administrativo que revoca la autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, en la decisión de intervención para liquidar, en la decisión de suprimir o liquidar una entidad pública o en la decisión de liquidación voluntaria, debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliación a prevención.

2. La Entidad Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorización de funcio­namiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, decidirá a cuál o cuáles Entidades Promotoras de Saludpúblicas o en donde el Estado tenga participación, se deben trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria, o de ordenada la intervención para liquidar, o de proferida la orden de supresión o liquidación voluntaria, plazo en el cual implementará los mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren aún pendientes y autorizados.

El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se hará efectivo a partir del primer día calendario del mes subsiguiente a la decisión que resuelva a qué Entidad se hace el traslado.

En el traslado excepcional de afiliación a prevención se deberá considerar la unidad del grupo familiar en la misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliación informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se haría el correspondiente traslado.

3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras deberán garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme a lo señalado en el inciso 2° del numeral anterior. Hasta tanto, la prestación será responsabilidad de la Entidad objeto de la medida de revocatoria de autorización de funcionamiento, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria.

4. Para garantizar la libre elección en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tan pronto el traslado se haga efectivo, la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados trasladados deberán informarles, como mínimo dos veces dentro de los cinco (5) días calendario siguientes contados a partir del traslado efectivo, en un medio de comunicación de amplia circulación en los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud.

Vencido el término antes señalado sin que los afiliados hayan ejercido el derecho a la libre escogencia, solo podrán ejercerlo nuevamente, una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes, en la Entidad Promotora de Salud a la cual fueren trasladados.

5. Cuando la entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria recaude cotizaciones correspondientes al período en que, conforme a lo señalado en el numeral 3 del presente artículo, inicia la responsabilidad de la Entidad o Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, dichos recaudos se entienden a favor de terceros y deberán trasladarlos de manera inmediata a las Entidades Promotoras de Salud receptoras, para efectos del proceso de compensación y en ningún caso harán parte de los recursos de la Entidad revocada, intervenida para liquidar, suprimida o en liquidación voluntaria.

Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras de los afiliados a prevención, cuya prestación normal del servicio se vea afectada debido al número de afiliados que ingresan, podrán reprogramar la práctica de una actividad, procedimiento o intervención, que les había sido programada con anterioridad por parte de la Entidad objeto de la revocatoria de autorización de funcionamiento para administrar el régimen contributivo, intervención para liquidar, supresión o liquidación voluntaria, siempre y cuando la vida del paciente no se vea comprometida.

… ." (se subrayan, fuera de texto, los apartes demandados).

Los cargos formulados por la actora, son:

Cargo 1°. Falta de competencia del Gobierno Nacional para disponer sobre el traslado excepcional a una EPS, cuando la EPS a la cual estaba afiliado deje de operar por las razones que se mencionan en el artículo 1° del Decreto núm. 055 de 2007.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto acusado en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las facultades conferidas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1°, de la Ley 100 de 1993, que a la letra dicen:

"ARTÍCULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo". (resalta la Sala)

"ARTÍCULO 230. RÉGIMEN SANCIONATORIO

… .

PARÁGRAFO 1o.El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema".

Las normas transcritas deben aplicarse armónicamente, con las siguientes de la misma Ley de Seguridad Social.

"ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

a)El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

… ." (resalta la Sala)

"ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

… .

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación". (resalta la Sala)

"ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS.Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

….

3.La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley." (resalta la Sala)

"ARTÍCULO 170. COMPETENCIAS. <Subrogado por el artículo 119 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:>El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud[4] y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993".

De las normas transcritas se colige sin dificultad alguna que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para disponer de una medida sobre traslado excepcional y temporal de afiliados de una EPS que deje de operar a otra EPS, con lo cual se da cumplimiento a los principios de obligatoriedad y continuidad, consagrados en el artículo 3° de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Expediente núm. 2000-6337-01(6337), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual esta Sección al analizar la legalidad del Decreto 1485 de 1994, que en su artículo 14 se refiere al Régimen General de la Libre Escogencia, expresó:

"Dentro de los deberes de los afiliados está el de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (artículo 160, numeral 1).

El artículo 159 ibídem consagra dentro de las garantías de los afiliados la de la " libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud...de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectosque determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas esta ley" (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior colige la Sala que el Gobierno Nacional puede establecer limitación temporal para la permanencia del afiliado en una determinada EPS, pues la Ley lo faculta para ello. Además, obsérvese que el acto acusado deja a salvo de tal limitación los casos de deficiente prestación o suspensión del servicio por parte de la EPS". (resalta y subraya la Sala)

En consecuencia, para la Sala, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

Cargo 2°. Violación al principio de igualdad porque los apartes subrayados por la Sala de los artículos 3° y 4° del Decreto acusado, disponen que solo pueden ser receptoras de los afiliados cuya EPS deja de operar, las EPS públicas o con capital público.

Como bien lo explicaron las entidades demandadas y el Ministerio Público, la Sala encuentra razonable y proporcional, que en la medida en que es al Estado a quien corresponde regular, coordinar, vigilar y garantizar el servicio público de salud, no se genera un efecto jurídico desigual el hecho de que sea aquél quien asuma directamente a través de dichas EPS públicas o con capital público, las acciones que se deriven del traslado masivo temporal y excepcional de los afiliados de una entidad que se liquida. De ahí que para la Sala tampoco tenga vocación de prosperidad el presente cargo, amén de que para reclamar igualdad de trato debe partirse de idénticos supuestos de hecho y de derecho, identidad esta que no se da entre EPS públicas y privadas al tener características claramente diferenciables.

Cargo 3°. Violación al principio de libre escogencia, porque se obliga a los afiliados de una EPS que deje de operar a trasladarse a una EPS Pública o con capital público.

Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad, pues teniendo en cuenta los principios de obligatoriedad y de protección integral que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud para todos los habitantes en Colombia, es claro que el objeto de la medida temporal y transitoria, garantiza la accesibilidad, continuidad, eficiencia y oportunidad de la prestación de los servicios de salud, como medida concebida, precisamente, para proteger a los afiliados, quienes preservan el derecho a la libre escogencia de EPS, dentro del tiempo razonable que otorga el Decreto acusado en su artículo 4°, numeral 4, con respecto del derecho a afiliarse a una EPS pública o privada, que en este evento se encuentran en igualdad de condiciones para ser seleccionadas.

Cabe tener en cuenta que aún en el caso de que el traslado excepcional y temporal se torne en definitivo por negligencia u olvido del afiliado en seleccionar otra EPS, éste tiene la posibilidad de escoger otra aún cuando no haya cumplido el período mínimo de permanencia, si la prestación es deficiente; lo anterior al tenor de lo dispuesto por el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, que consagra que del ejercicio del derecho de libre escogencia podrá hacerse uso una vez al año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona"salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio", pues, tal como se señaló en la contestación de la demanda, los afiliados no están obligados a permanecer en una EPS que presta un mal servicio.

Al no haber desvirtuado la actora la presunción de legalidad de que goza el acto acusado, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE al doctor JAVIER EDUARDO NOGUERA RODRÍGUEZ, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el poder visible a folio 120.

TIÉNESE a la doctora CAROLINA BAQUERO CÁRDENAS, como apoderada del Ministerio de Salud y de Protección Social, de conformidad con el poder visible a folio 141.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de junio de 2012.

MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1]Sentencia C-100 de 2004 de la Corte Constitucional

[2]Sentencia C-022 de 1996.

[3]Sentencia T-436 de 6 de mayo de 2002, Magistrada Ponente, Doctora Clara Inés Vargas Hernández.

[4] Hoy de la Protección Social.