Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Norma demandada:  Acción de nulidad contra el artículo 40 del Decreto núm. 806 de 30 de abril de 1998, "por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional"

Demandante:  CAROLINA PASSEGA BERNAL

REGIMEN CONTRIBUTIVO - Cotizante dependiente / COTIZANTE DEPENDIENTE - Para su ingreso al sistema contributivo el cotizante debe hacer un aporte adicional

Los afiliados al régimen contributivo, que de conformidad con el artículo 26 (Decreto 806 de 1998) se consideran "beneficiarios", no pueden pertenecer a otra EPS ni deben pertenecer al grupo de cotizantes de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 806 de 1998, esto último es apenas lógico pues si cotizan dejan de depender económicamente del afiliado cotizante. Ahora bien, la norma acusada se refiere a las personas allí señaladas que sin ser miembros del "grupo familiar", podrían ser afiliadas al sistema en calidad de "cotizante dependiente" por un afiliado cotizante, siempre y cuando dependan económicamente de éste, quien debe pagar un aporte adicional. Dichas personas, a las cuales se refiere la disposición acusada son: menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad; en el caso de los menores de 12 años, debe entenderse que son aquellos que no pertenecen al "grupo familiar" del afiliado cotizante, caso en el cual, se consideraría "beneficiario" y no "cotizante dependiente". Teniendo en cuenta los principios enunciados, especialmente el de solidaridad, el hecho de que el cotizante deba hacer un aporte adicional, por el ingreso al sistema contributivo de estas personas, es apenas razonable y no riñe con las normas mencionadas; además, dicho aporte no es igual en todos los casos, pues ello es equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 806 DE 1998 (ABRIL 30) - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 40 (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 26 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 34 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 35

REGIMEN CONTRIBUTIVO - Afiliados. Beneficiarios / NIETOS DEL COTIZANTE - No hacen parte del Grupo Familiar pero pueden ingresar como miembros dependientes / ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD - Atención médica a recién nacidos hijos de afiliados / NIÑO MENOR DE UN AÑO - Atención por EPS

La inconformidad de la actora con la disposición acusada, consiste en que, en su criterio, viola el parágrafo segundo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, para lo cual pone como ejemplo el recién nacido, hijo de una afiliada beneficiaria de su padre cotizante, es decir, nieto del cotizante, que para ser afiliado al sistema contributivo, obliga al afiliado cotizante, a pagar un aporte adicional. Empero no tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el citado parágrafo, este niño queda automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre y, por lo tanto, es el Sistema General de Seguridad Social en Salud quien debe reconocer a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente y no el afiliado cotizante. Es cierto que, como lo afirma la actora, la disposición contenida en el parágrafo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, no distingue entre la madre afiliada como beneficiaria y la madre afiliada cotizante, porque se refiere a todas las madres afiliadas (…). El acto acusado y la norma que la actora considera violada no riñen entre sí. Aquél no es discriminatorio ni viola el principio de igualdad; por el contrario, está acorde con los principios enunciados, especialmente el de solidaridad, de que trata la Ley 100 de 1993 y al que extensamente se ha referido la Corte Constitucional, en tanto que el aporte adicional se solicita de un cotizante, es decir, de quien tiene capacidad de pago; y quien si desea incluir a las personas señaladas en ella, como afiliadas al régimen contributivo, debe pagar un aporte dependiendo de los factores que señala la misma norma. Entonces debe tenerse en cuenta que el acto acusado se creó para ser aplicado en el régimen contributivo y que es potestativo del afiliado cotizante hacer dicha afiliación (…). No advierte la Sala cómo la norma acusada, que autoriza que personas que no pertenecen al grupo familiar entren al grupo de los afiliados al régimen contributivo, pueda violar la norma transcrita; contrario a lo que afirma la actora, esta norma permitió que las personas mencionadas, pudieran participar del régimen contributivo, sin pertenecer al grupo familiar del afiliado cotizante.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 806 DE 1998 (ABRIL 30) - GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 40 (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 166

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia T-950 de 2005 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-24-0002007-00032-00

Actor: CAROLINA PASSEGA BERNAL

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide en única instancia la acción de nulidad interpuesta por la ciudadana CAROLINA PASSEGA BERNAL, contra el artículo 40 del Decreto núm. 806 de 30 de abril de 1998, "por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional"[1], expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1.- Solicita la actora que se declare la nulidad del artículo 40 del Decreto núm. 806 de 30 de abril de 1998, emanado del Gobierno Nacional, relacionado con los miembros económicamente dependientes de un contribuyente afiliado, menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad que se pueden incluir en el grupo familiar, bajo algunas condiciones y al que se le denomina cotizante dependiente.

Considera la actora que según la disposición acusada el nieto de un cotizante o beneficiario del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no es considerado como parte del grupo familiar del afiliado, por lo que tendrá que afiliarse como cotizante adicional del abuelo, pero no quedará cubierto por lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, ya que al ser la madre beneficiaria, el menor no puede quedar automáticamente afiliado como beneficiario de ésta para efectos de la aplicación de lo establecido en el citado artículo, hasta que no se cancele la UPC adicional.

Señala que la Corte Constitucional se ha pronunciado mediante sentencias de tutela, que han amparado derechos de los menores hijos de beneficiarias y han ordenado a las EPS proceder a su inclusión automática sin el cobro de UPC adicional alguna y han señalado que las entidades prestadoras, promotoras y administradoras de salud, en cuanto reciben aportes del Sistema de Seguridad Social en Salud, son las primeramente obligadas a brindar asistencia médica a los recién nacidos, hijos de sus afiliadas, durante el primer año de vida, salvo que al tiempo del alumbramiento la atención del pequeño haya sido asignada a otra institución del sistema y se encuentre por ende garantizada.

Que en varias consultas que se han hecho al Ministerio de Salud Pública, hoy de la protección Social, responde "el nieto de un cotizante o beneficiario del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no es considerado como parte del grupo familiar del afiliado, por tal razón, el neonato en este caso podrá afiliarse como cotizante adicional del abuelo en los términos del artículo 40 del Decreto 806 de 1998, sin embargo en este evento no quedará cubierto por lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, ya que al ser la madre beneficiaria, el menor no puede quedar automáticamente afiliado como beneficiario de ésta para efectos de la aplicación de lo establecido en el citado artículo, hasta que no se cancele la UPC adicional".

I.2.- Considera que la disposición viola los artículos 44, 45, 48 a 50 de la Constitución Política; 163 y 166 de la Ley 100 de 1993, 24 de la Ley 12 de 1991, que aprueba la Convención sobre los Derechos de los Niños, que refrenda Convenios Internacionales anteriores como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 9° del Decreto Extraordinario núm. 2737 de 1989; y 4° de la Ley 82 de 1993.

En resumen, explica el alcance del concepto de violación, así:

1. Que se violaron los artículos mencionados de la Constitución Política, que disponen que son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros, que deben ser protegidos contra toda forma de abandono y gozarán de los demás derechos consagrados en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia; que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos de la ley; que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud y la de su comunidad.

Considera que no puede aceptarse que la disposición acusada, de inferior jerarquía que la Constitución Política, so pretexto de reglamentar el derecho fundamental a la seguridad social de los niños, establezca limitaciones y condiciones.

2. Que se violaron los artículos 163 y 166 de la Ley 100 de 1993, porque éstos no distinguen, a efectos de operar la afiliación automática, entre madre beneficiaria y madre cotizante, luego la disposición acusada no podía hacer tal distinción, por lo que la norma es discriminatoria y por ello viola los derechos de los menores que son fundamentales y prevalentes, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión y que deben ser protegidos de conformidad con los Convenios Internacionales; que, además, en ninguna parte de la Ley 100 de 1993, se limita esta posibilidad sólo a los hijos y que si el no pago de la UPC condujera a negarle la seguridad social a un niño, se le estaría violando su derecho fundamental.

Que después de la expedición del Decreto núm. 806 de 1998, el Ministerio de Salud en concepto de fecha 30 de julio de 1999, dirigido a CAFESALUD, expresó "la garantía en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 no contempla excepción o limitación alguna en virtud de la cual pudiera pensarse que los beneficios previstos en ella respecto a los hijos recién nacidos de afiliados al Sistema se aplican solamente a determinados recién nacidos y no a todos o parcialmente" de lo cual concluye, "los hijos de madres afiliadas en calidad de beneficiarias, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, recién nacidos se consideran afiliados al sistema en calidad de beneficiarios … el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como lo dispone el artículo 163 de la Ley 100, reconocerá el valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, respecto de todo niño que nazca, a la EPS a la cual se encuentra afiliada su madre".

Que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante el concepto núm. 1060 de 11 de octubre de 1999, dirigido a CAFESALUD, reiteró que los hijos de madres afiliadas en calidad de beneficiarias al Sistema General de Seguridad Social en salud, recién nacidos, se consideran afiliados al sistema en calidad de beneficiarios y que no será dable exigir el pago de un aporte adicional respecto de los hijos recién nacidos de beneficiarias del Sistema.

Que el Ministerio de la Protección Social, no reconoce a las EPSs la UPC que le corresponde por ese niño, sino solamente cuando se ha demostrado el cobro de la UPC adicional; considera que la cancelación de la UPC no puede convertirse en la condición para el goce de un derecho fundamental.

3. Que por las razones explicadas se violó el artículo 24 de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención sobre los derechos de los Niños, por medio de la cual los Estados Parte reconocen y deben asegurar el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud.

4. Estima que se violó el artículo 9° del Código del Menor, Decreto Extraordinario 2737 de 1989, que dispone que todo menor de 7 años tiene derecho a la atención integral de la salud, cuando se encontrare enfermo o con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a su tratamiento y rehabilitación.

5. Que se violó el artículo 4° de la Ley 82 de 1993, que prevé que el Estado definirá mediante reglamento el ingreso de la mujer cabeza de familia y de la familia a su cargo al sistema se seguridad social, buscando la protección integral, cuyos servicios se le prestarán en forma efectiva, bien sea con sistemas prepagados, a crédito y por excepción de manera gratuita; considera que el POS contributivo es justamente un sistema prepagado, en el cual de conformidad con el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, se paga una cotización anticipadamente, que cubre el servicio de salud de todo el mes y así sucesivamente; pero que como nadie está obligado a lo imposible, el neonato no puede pagar anticipadamente a su nacimiento para garantizar su afiliación, por lo que la cotización del cotizante del grupo familiar al que pertenece la madre, tal como lo previó la Ley 100 de 1993, es la que cubre esta contingencia.

6. Que la disposición acusada está falsamente motivada porque sus razones son erróneas e inexistentes, dado que no basta la existencia de cualquier motivo para justificar la expedición de un acto administrativo, sino que debe ser real, adecuado, suficiente, y relacionado con la decisión, como lo señaló el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de junio de 1984; lo anterior, porque el acto demandado nunca analizó los fundamentos de su decisión.

7. Falta de competencia, porque el Ministerio no puede reglamentar lo que ha dicho la Ley, sus conceptos no son obligatorios y no tiene la función de interpretar la Ley de conformidad con el Decreto 1259 de 1994 y la Resolución núm. 1320 de 1995, por lo que la competencia la tiene la Superintendencia Nacional de Salud.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda.

Consideró que la seguridad social, debido a su incidencia en el desarrollo y calidad de vida de la población, está sujeta a una regulación especial del Estado, quien tiene un amplio margen de ingerencia para garantizar el derecho a la salud de todas las personas por medio de regulaciones que deben responder a un principio de razonabilidad, máxime si se tiene en cuenta lo expresado por la Jurisprudencia Constitucional mediante la sentencia C-1165 de 2000, Magistrado Ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra, que la ha definido como un derecho de naturaleza asistencial o prestacional y progresivo, dado que su cobertura no es inmediata, pues depende de la evolución de las finanzas del sistema, ya que se debe garantizar su equilibrio financiero.

Indica que en el régimen contributivo, respecto de su financiación opera el principio de solidaridad interna, a través del cual, el sistema reconoce a todas las EPS la misma Unidad de Pago por Capitación - UPC para todos los afiliados al régimen contributivo, por lo que el sistema debe velar por la estabilidad de los ingresos del régimen, para garantizar y mantener los beneficios que se prestan y un mejoramiento constante en la calidad y cobertura de los servicios, lo que determinó la necesidad de expedir disposiciones como la acusada en la presente demanda.

Que el propósito de la disposición acusada era proteger a los nietos de los cotizantes mediante el pago de la UPC adicional que financia la cobertura en salud del POS, para la debida garantía del servicio de salud del cotizante dependiente, en muchos casos un recién nacido de una adolescente que en su condición de beneficiaria de la cobertura familiar y sin capacidad de pago, requería de atención en salud, a través del pago de la UPC correspondiente, mecanismo derivado de la capacidad de pago del cotizante, abuelo o abuela.

Aclara que la disposición se aplica al régimen contributivo y por ello envuelve el pago de la UPC según el grupo etáreo del cotizante dependiente, es decir, de aquellos que tienen capacidad de pago, como lo permite el principio de solidaridad del SGSSS; que debe tenerse en cuenta que el artículo 50 de la Constitución Política, establece la atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, para todos los menores de un año, pero cuando ostenten una condición, como es la de no estar cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social.

Sobre la legalidad de la disposición demandada, explica que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo segundo, dispone que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago correspondiente, de conformidad con el artículo 161 de esta Ley y esta disposición alude a los deberes de los empleadores, lo que a su vez implica la cotización en salud.

Considera que la norma acusada no es discriminatoria, pues desarrolla el principio de solidaridad contemplado en los artículos 48 de la Constitución Política y 2°, literal c), de la Ley 100 de 1993, que permite, bajo las reglas aplicables, a quienes tienen capacidad económica, que el menor de 12 años acceda a los servicios de salud en calidad de cotizante dependiente; que la disposición fue creada teniendo en cuenta a los recién nacidos, a los huérfanos y en general a la población que no forma parte de la cobertura familiar de aquella persona que está en capacidad de pagar la UPC correspondiente para financiar el Plan Obligatorio de Salud.

Que el cargo de falsa motivación es incompleto, porque no se refiere a la norma acusada y el cargo de falta de competencia carece de fundamento legal.

Finalmente, asevera que la potestad reglamentaria materializada en la norma acusada, en ningún momento extralimita la órbita prevista en la Ley y que, contrario a lo aseverado por la demandante, el Ministerio de la Protección Social en el marco de las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998, 715 de 2001, 789 de 2002, en concordancia con el Decreto 205 de 2003, es el ente de la Rama Ejecutiva del orden nacional que tiene asignada entre otras funciones las de ser el ente rector que emite las políticas generales en materia de salud, trabajo, pensiones y riesgos profesionales, es decir, de la seguridad social integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

III.1.- La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - Acemi, tercero interesado en las resultas del proceso, como impugnante de la demanda, señala en esta etapa del proceso, que teniendo en cuenta que la seguridad social es un servicio público que implica importantes costos financieros, que un buen número de quienes deben ser sus beneficiarios son personas sin capacidad de pago o que no tienen un nivel suficiente de recursos, resultaría insostenible para el sistema asegurar que todas las personas tengan completa disponibilidad de servicios de salud de forma ilimitada, sin costo alguno; que precisamente para garantizar la sostenibilidad económica y financiera del SGSSS, se creó la Unidad de Pago por Capitación, que representa en especial el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud, en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo que permite un equilibrio financiero y que constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema requiere para cubrir el servicio en condiciones de prestación media tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.

Trajo a colación Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que ha expresado que el derecho a la seguridad social en salud es de naturaleza programática y de desarrollo progresivo y que la eficiencia, la solidaridad, la universalidad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud, por lo que se deben proteger los recursos económicos que lo financian.

Que no es cierto, como lo afirma la actora, que ante el no pago de la UPC adicional, quede el menor desprotegido en el acceso a los servicios de salud, pues en caso de que el neonato no tenga un representante que pueda sufragar el costo de la UPC adicional, mientras se define su condición de afiliado, el menor participa como vinculado de los servicios de salud del sistema general, por las instituciones públicas y privadas que tienen contrato con el Estado en los términos del artículo 33 del Decreto 806 de 1998, situación que se extenderá hasta que el menor pueda ingresar a uno de los regímenes de salud; que independientemente de la condición de aseguramiento en salud en la que se encuentre el recién nacido, en cumplimiento de la sentencia T- 760 de 2008, sobre los planes de beneficios de régimen contributivo y de régimen subsidiado, para los niños, no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido depende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante, como tampoco se supedita al pago de un aporte, porque el sistema ampara a todos los niños durante el primer año de vida, desde su concepción, siendo pertinente aclarar que en este caso el POS contributivo y el subsidiado es igual.

III.2.- El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se nieguen las súplicas de la demanda.

Considera que los cargos de nulidad por falsa motivación y por falta de competencia tienen un desarrollo confuso, porque siendo la norma demandada el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, la actora hace referencia a varias consultas realizadas al Ministerio de la Protección Social, sin determinarlas y cita apartes de los conceptos núms. 2093 de 30 de julio y 1060 de 11 de octubre, ambos de 1999, emanados, respectivamente del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, conceptos que no se aportan al plenario.

Que los cargos no atacan la norma enjuiciada sino los citados conceptos, que no configuran actos administrativos.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Pese a que la demanda y en especial los cargos son confusos pues en ocasiones se refieren a conceptos emitidos por los entes de salud que no son aportados al expediente y que, en principio, no son obligatorios[2], la Sala entiende que la norma demandada es el artículo 40 del Decreto núm. 806 de 1998, del cual el actor aportó copia auténtica del Diario Oficial núm. 43.291 de 5 de mayo de 1998, en el que se publicó el citado Decreto y en la demanda expresamente manifiesta que se trata de una acción de nulidad contra dicha disposición y sobre la misma solicitó la suspensión provisional, que le fue negada.

La disposición demandada reza:

"ARTICULO 40. OTROS MIEMBROS DEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. Ver Nota de Vigencia. El texto original es el siguiente:> Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de ély que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad,podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.

Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.

PARAGRAFO. La afiliación o desafiliación de estos miembros deberá ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del formulario de novedades. (Negrillas fuera de texto).

A efectos de estudiar la legalidad de la disposición acusada, debe la Sala referirse a los Principios Generales de la Seguridad Social en Colombia.

Desde el punto de vista jurídico, la seguridad social es lo que exista en el plano de la ordenación de cada país en un momento determinado, pues cada país tiene diferentes grados de desarrollo en su sistema de seguridad social.[3]

En Colombia, a partir de la Constitución Política de 1991, se supera el modelo asistencialista de protección social y se concibe la seguridad social como un derecho regulado por la Ley 100 de 1993 que en su articulo 2° señala que el sistema se seguridad social se presta como un servicio público con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación; el principio de solidaridad indica que las personas deben contribuir al sistema de acuerdo con su capacidad de pago.

Sobre los citados principios, en relación con el sistema de seguridad social en salud, la Corte Constitucional ha expresado que su aplicación, "no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que pueden afectar la salud de cada uno de los colombianos"[4]; que los derechos derivados del sistema general de seguridad social en salud, son de naturaleza programática y de desarrollo progresivo, que se deriva del esfuerzo presupuestal y de planificación que debe desplegar el Estado; que el ejercicio de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución Política, se subordina a la existencia de los recursos fiscales necesarios[5].

La Corte Constitucional también ha dicho que la salud no es un derecho fundamental, sino un derecho de segunda generación, pero en varias sentencias de tutela admite que se puede tener como un derecho fundamental en forma excepcional, bajo algunos supuestos, como que opere en conexión con otro derecho fundamental, que afecte de manera grave la vida o la salud ante casos de extrema necesidad [6] y que "En un Estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su condición humana y permitan destinar una especial atención y protección a las personas menos favorecidas"[7].

Lo anterior indica que el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS no es estático, está sujeto a variaciones en la medida en que el Estado avanza hacia mayores logros en cobertura y calidad.

Una de las innovaciones más significativas del SGSSS fue la creación de los regímenes contributivo y subsidiado a uno de los cuales debe estar afiliado todo habitante en el país[8].

Ahora bien, la norma acusada se aplica en el régimen contributivo de salud, dentro del cual, al tenor de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, se entienden como afiliados:

"Artículo 26.Afiliados al Régimen Contributivo.Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;

b) Los servidores públicos;

c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. …

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

e) Los cónyuges o compañeros (as) permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de la Ley 100 de 1993.

2. Como beneficiarios:

Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto". (subraya la Sala)

El artículo 34 del Decreto núm. 806 de 1998, señala quiénes hacen parte del grupo familiar del cotizante (o subsidiado), así:

"Artículo 34. Cobertura Familiar. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por:

a) El cónyuge;

b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente … ;

c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;

d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;

e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;

f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo, y

g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia".

Los afiliados al régimen contributivo, que de conformidad con el artículo 26 transcrito se consideran "beneficiarios", no pueden pertenecer a otra EPS ni deben pertenecer al grupo de cotizantes de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 806 de 1998, esto último es apenas lógico pues si cotizan dejan de depender económicamente del afiliado cotizante.

Ahora bien, la norma acusada se refiere a las personas allí señaladas que sin ser miembros del "grupo familiar", podrían ser afiliadas al sistema en calidad de "cotizante dependiente" por un afiliado cotizante, siempre y cuando dependan económicamente de éste, quien debe pagar un aporte adicional.

Dichas personas, a las cuales se refiere la disposición acusada son: menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad; en el caso de los menores de 12 años, debe entenderse que son aquellos que no pertenecen al "grupo familiar" del afiliado cotizante, caso en el cual, se consideraría "beneficiario" y no "cotizante dependiente".

Teniendo en cuenta los principios enunciados, especialmente el de solidaridad, el hecho de que el cotizante deba hacer un aporte adicional, por el ingreso al sistema contributivo de estas personas, es apenas razonable y no riñe con las normas mencionadas; además, dicho aporte no es igual en todos los casos, pues ello es equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.

Señala la actora que la disposición demandada viola los artículos 163 y 166 de la Ley 100 de 1993, que consagran:

"ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Artículo y expresión subrayada en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la cobertura familiar.

PARÁGRAFO 2o. Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Saluda la cual esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente Ley. (resalta y subraya la Sala)

La inconformidad de la actora con la disposición acusada, consiste en que, en su criterio, viola el parágrafo segundo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, para lo cual pone como ejemplo el recién nacido, hijo de una afiliada beneficiaria de su padre cotizante, es decir, nieto del cotizante, que para ser afiliado al sistema contributivo, obliga al afiliado cotizante, a pagar un aporte adicional. Empero no tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el citado parágrafo, este niño queda automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre y, por lo tanto, es el Sistema General de Seguridad Social en Salud quien debe reconocer a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitación correspondiente y no el afiliado cotizante.

Es cierto que, como lo afirma la actora, la disposición contenida en el parágrafo del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, no distingue entre la madre afiliada como beneficiaria y la madre afiliada cotizante, porque se refiere a todas las madres afiliadas.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia T-950 de 9 de septiembre de 2005, señaló:

"… 4. En el Sistema contributivo los nietos de las cotizantes no se encuentran dentro de la cobertura familiar. La garantía constitucional de atención médica a los menores de un año. El deber de las entidades promotoras de salud de asistir e instruir a sus afiliados sobre los servicios médicos cuya prestación no les corresponda. El caso concreto

4.1. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que está conformado por los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. El Sistema General de Seguridad en Salud pretende regular el servicio público de salud y crear condiciones de acceso en toda la población y en todos los niveles de atención bajo principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calida.

Ahora bien, al Sistema se puede acceder como afiliado del régimen contributivo, como afiliado del régimen subsidiado o como vinculado. Pertenecen al régimen contributivo las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Este régimen vincula tanto a la persona afiliada (cotizante) como a su núcleo familiar, a través del pago de un aporte individual o familiar, que es financiado por el afiliado directamente o en concurrencia con su empleador.

Dentro de los afiliados del régimen subsidiado se encuentra la población más pobre y vulnerable del país, es decir, las personas sin capacidad de pago, quienes pueden acceder al Sistema con cargo a los aportes provenientes de recursos fiscales y de solidaridad.

Finalmente, los participantes vinculados son aquellas personas que por falta de capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y privadas contratadas por el Estad.

4.2. Al régimen contributivo corresponde el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) que permite la protección integral de los afiliados cotizantes y de sus beneficiarios familiares.

Dentro de los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, conforme al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 806 de 1998, figuran el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años; los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado, y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste.

Como se puede advertir, dentro de la cobertura familiar no se encuentran los nietos del cotizante, aunque eventualmente tienen la posibilidad de ingresar al grupo como miembros dependientes, previo el aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familia. (resalta la Sala)

4.3. Así las cosas, es necesario resolver si el menor Tomás Henao Arroyave, que en su condición de nieto de la afiliada no está incluido como beneficiario de la atención en salud, puede recibir los servicios de salud de la E.P.S. a la cual se encuentra cotizando su abuela. Para ello es importante tener en cuenta las circunstancias particulares que rodean el caso objeto de revisión.

Según lo que obra en el expediente la hija de la afiliada es menor de edad, depende económicamente de su madre -no trabaja- y es beneficiaria de aquélla en el régimen contributivo. Además, la menor de edad dio a luz un niño, Tomás Henao Arroyave, el 20 de diciembre de 2004, cuyo parto fue atendido en la E.P.S. accionada y en donde se le ordenaron al recién nacido los exámenes de ecocardiograma y ecoencefalograma. El niño tiene en la actualidad aproximadamente ocho meses de nacido.

4.3.1. Sobre la protección que el Constituyente otorgó a los niños es importante destacar que ella es aún más fuerte cuando, como en este caso, se trata de menores de un año. El artículo 50 de la Carta Política compromete a las autoridades para la prestación del servicio de salud a los menores de un año. En ese sentido contempla que todo niño menor de un año que no esté cubierto de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

En desarrollo de tal previsión constitucional la Ley 100 de 1993, dentro del P.O.S., incluyó para los menores de un año la educación, la información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales, y la rehabilitación cuando hubiere lugar. Además, en el régimen subsidiado dispuso que las madres de los niños menores de un año tienen derecho a recibir un subsidio alimentario con cargo al Instituto Colombiano de Bienestar Familia.

En el Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se dispuso que los hijos recién nacidos quedarán automáticamente afiliados a las A.R.S. de sus padres y prevé, además, la atención integral al menor de un año.

Una consecuencia directa de esa protección constitucional a los niños menores de un año es justamente que la prestación del servicio de salud no puede atarse o depender de la afiliación o no directa del niño a una entidad prestadora del servicio de salud, pues justamente por su situación de indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a una atención gratuita. Tal protección es aún más fuerte cuando la madre es adolescente -quien por mandato de la Constitución tiene derecho a la protección y a la formación integral-, no posee recursos económicos y no cuenta con el apoyo del padre del neonatal.

Sobre la protección de los menores de un año de madres adolescentes beneficiarias del sistema contributivo la Corte sostuvo:

"El derecho de los niños a la satisfacción de sus necesidades básicas, y, por ende, a acceder a la atención en salud que demanda su desarrollo físico y mental, presenta rasgos de particular importancia, cuando, además de la debilidad manifiesta del recién nacido y de su madre adolescente, ésta debe asumir su maternidad sin el apoyo del padre, amén de que el recién nacido carece de salud física o mental. … "

El artículo 50 de la Carta Política, en cuanto preceptúa que todo niño menor de un año, que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, enfatiza los derechos de los pequeños y compromete a las autoridades prestatarias en su protección, dada la inmadurez física y mental del recién nacido y su especial vulnerabilidad.

Consecuente con lo expuesto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación, la información, el fomento de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevención de las enfermedades - incluyendo inmunizaciones -, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, además de la rehabilitación, cuando hubiere lugar.

… .

En este sentido, no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante, como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños, durante el primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno.

Lo expuesto sin perjuicio, claro está, de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la unidad de pago por capitación -dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud.

Para concluir, la Sala precisa, que las entidades prestadoras, promotoras y administradoras de salud, en cuanto reciben aportes del Sistema de Seguridad Social son las primeramente obligadas a brindar asistencia médica a los recién nacidos, hijos de sus afiliadas -durante el primer año de vida -, salvo que a tiempo del alumbramiento la atención del pequeño haya sido asignada a otra institución del Sistema y se encuentre por ende garantizada".

Lo anterior indica que la actora no logra desvirtuar la legalidad del acto acusado, que se aplica para las personas allí mencionadas, que dependen del afiliado cotizante, a quienes se les dio este privilegio, sin ser parte del grupo familiar.

El acto acusado y la norma que la actora considera violada no riñen entre sí. Aquél no es discriminatorio ni viola el principio de igualdad; por el contrario, está acorde con los principios enunciados, especialmente el de solidaridad, de que trata la Ley 100 de 1993 y al que extensamente se ha referido la Corte Constitucional, en tanto que el aporte adicional se solicita de un cotizante, es decir, de quien tiene capacidad de pago; y quien si desea incluir a las personas señaladas en ella, como afiliadas al régimen contributivo, debe pagar un aporte dependiendo de los factores que señala la misma norma.

Entonces debe tenerse en cuenta que el acto acusado se creó para ser aplicado en el régimen contributivo y que es potestativo del afiliado cotizante hacer dicha afiliación.

Además, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, que la actora considera violado, indica exactamente lo contrario del alcance que ella le da. En efecto, consagra esta disposición:

"ARTÍCULO 166. ATENCIÓN MATERNO INFANTIL. El Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones relacionadas directamente con la lactancia.

El Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación, información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la presente Ley y sus reglamentos.

Además del Plan Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de la presente Ley, entiéndase por subsidio alimentario la subvención en especie, consistente en alimentos o nutrientes que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de un año y que permiten una dieta adecuada.

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional organizará un programa especial de información y educación de la mujer en aspectos de salud integral y educación sexual en las zonas menos desarrolladas del país. Se dará con prioridad al área rural y a las adolescentes. Para el efecto se destinarán el 2% de los recursos anuales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 10% de los recursos a que se refiere el parágrafo 1o. del artículo 10o. de la Ley 60 de 1993 y el porcentaje de la subcuenta de promoción del fondo de solidaridad y garantía que defina el Gobierno Nacional previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>. El gobierno nacional reglamentará los procedimientos de ejecución del programa. La parte del programa que se financie con los recursos del ICBF se ejecutará por este mismo instituto."(Negrilla fuera de texto)..

No advierte la Sala cómo la norma acusada, que autoriza que personas que no pertenecen al grupo familiar entren al grupo de los afiliados al régimen contributivo, pueda violar la norma transcrita; contrario a lo que afirma la actora, esta norma permitió que las personas mencionadas, pudieran participar del régimen contributivo, sin pertenecer al grupo familiar del afiliado cotizante.

En cuanto al cargo de incompetencia del Gobierno -Ministerio de la Protección Social para expedir la disposición acusada-, no tiene vocación de prosperidad, porque el artículo 156, literal a), de la Ley 100 de 1993, señaló como característica básica del Sistema General de Seguridad Social en Salud que: "El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud", y lo que, precisamente, hizo el Gobierno, en uso de su facultad reglamentaria fue, en virtud de los principios de solidaridad y eficiencia contemplados en el Sistema, señalar la posibilidad que de algunas personas, sin pertenecer al grupo familiar de los afiliados cotizantes, ingresaran como afiliados al régimen contributivo como cotizantes dependientes.

Consecuente con lo anterior debe la Sala denegar las súplicas de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de septiembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

[1]Hoy Ministerio de la Protección Social.

[2]Artículo 25 del C.C.A. Sin embargo, la Sección Primera ha señalado que existen conceptos que producen efectos jurídicos y por lo tanto se deben considerar como actos administrativos, según sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2003-00048, Consejero Ponente Doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

[3]El derecho colombiano en seguridad social. Segunda edición 2007. Gerardo Arenas Monsalve. Legis Editores S.A.

[4] Sentencia C-599 de 21 de octubre de 1998. Magistrado ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] Sentencia C-130 de de 22 de febrero de 2002. Magistrado Ponente Doctor Jaime Araujo Rentería.

[6]Sentencias T- 408 de 1994 Exp. 544; Magistrado Ponente, Dr Fabio Ortiz Morón

[7]C-542-98 de 1o. de octubre de 1998, Magistrado Ponente Dr.Hernando Herrera Vergara

[8]También tuvo en cuenta la ley 100 de 1993, aquellas personas no afiliadas a los que denominó vinculados y a quienes les señaló algunos derechos pero mientras se afilian a uno de los regímenes, lo cual significa que la meta del sistema es que todos los habitantes estén afiliados a uno de los dos regímenes.