SENTENCIA 11001-03-24-000-2006-00370-00 de 2012

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010001849SENTENCIA-- Seleccione --11001-03-24-000-2006-00370-00201224/05/2012SENTENCIA_-- Seleccione --___11001-03-24-000-2006-00370-00__2012_24/05/2012100018492012JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para contratar realizaci�n de estudios de mercado / REITERACION JURISPRUDENCIAL / COSA JUZGADA - Efecto La Sala advierte que la acusaci�n descrita en el numeral anterior tambi�n se formul� contra el art�culo 3� del Decreto 3535 de 2001 en la demanda que dio origen al proceso de nulidad radicado con el N�mero 11001-03-25-000-2005-00348-00 seguido ante esta misma Secci�n donde, adem�s, se cuestion� la legalidad del art�culo 2� ib�dem, cuya nulidad no se impetr� en este proceso. Con arreglo al art�culo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr� fuerza de cosa juzgada "erga omnes", raz�n por la cual �sta habr� de declararse respecto de los incisos segundo y tercero del art�culo tercero del Decreto 3535 de 2001 demandados, que ya fueron anulados por la sentencia transcrita. El inciso segundo del art�culo 175 del C. C. A., dispone igualmente que la sentencia que niegue la nulidad producir� cosa juzgada "erga omnes" pero s�lo en relaci�n con la "causa petendi" juzgada. Esto es, dicho efecto depende de que en el proceso a decidir y en el decidido medie identidad de objeto [la pretensi�n] y de causa (los motivos de ilegalidad alegados). Como la sentencia transcrita desestim� la acusaci�n de ilegalidad relacionada con la extralimitaci�n de la potestad reglamentaria por los mismos motivos expuestos en la demanda del sub-lite, se estar� a lo resuelto en la decisi�n desestimatoria As� se declarar� de oficio como excepci�n de fondo en la parte resolutiva. Conviene resaltar que la norma cuestionada permite efectuar el estudio de mercado sin perjuicio del realizado antes de la convocatoria de la licitaci�n p�blica correspondiente, el cual est� previsto en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, cuya plena aplicaci�n defiende el actor, de acuerdo con el cual "En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizar� con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitaci�n previa a la celebraci�n del contrato de concesi�n". La realizaci�n de estudios de mercado con posterioridad a la celebraci�n del contrato y la posibilidad de utilizarlos para ajustar sus condiciones fue establecido en el inciso del art�culo 2 del Decreto Reglamentario 3535 de octubre 6 de 2001, cuya legalidad se estudi� en la sentencia que decidi� el proceso No. 11001-03-25-000-2005-00348-00, comentado en el ac�pite anterior. De acuerdo con ese art�culo "La Superintendencia Nacional de Salud, podr� contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas o Chance que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la entidad concedente iniciar� las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicar� a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde mayor de Bogot�, D.C., para el respectivo seguimiento." A diferencia de la norma transcrita, la acusada en este proceso no le otorga la facultad de efectuar estudios de mercado a la Superintendencia Nacional de Salud, sino a la entidad concedente directamente, de acuerdo con las disposiciones que sobre el particular profiera aqu�lla. No obstante, una y otra norma permiten que el resultado de los estudios se utilice para introducirle ajustes a las condiciones pactadas del contrato, sin duda referidas a los aspectos econ�micos, que no necesariamente se refieren a la tarifa del 12%, aunque puedan incidir en ella, como ocurrir�a en el evento de que se estableciera que el monto al que se aplica, esto es, los ingresos brutos, fueran superiores o inferiores, o pudieran serlo de considerarse el potencial del juego o la aplicaci�n de criterios de eficiencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogot�, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012)

Norma demandada: �art�culo 3� del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005

JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES - Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para contratar realizaci�n de estudios de mercado / REITERACION JURISPRUDENCIAL / COSA JUZGADA - Efecto

La Salaadvierte que la acusaci�n descrita en el numeral anterior tambi�n se formul� contra el art�culo 3� del Decreto 3535 de 2001 en la demanda que dio origen al proceso de nulidad radicado con el N�mero 11001-03-25-000-2005-00348-00 seguido ante esta misma Secci�n donde, adem�s, se cuestion� la legalidad del art�culo 2� ib�dem, cuya nulidad no se impetr� en este proceso. Con arreglo al art�culo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr� fuerza de cosa juzgada "erga omnes", raz�n por la cual �sta habr� de declararse respecto de los incisos segundo y tercero del art�culo tercero del Decreto 3535 de 2001 demandados, que ya fueron anulados por la sentencia transcrita. El inciso segundo del art�culo 175 del C. C. A., dispone igualmente que la sentencia que niegue la nulidad producir� cosa juzgada "erga omnes" pero s�lo en relaci�n con la "causa petendi" juzgada. Esto es, dicho efecto depende de que en el proceso a decidir y en el decidido medie identidad de objeto [la pretensi�n] y de causa (los motivos de ilegalidad alegados). Como la sentencia transcrita desestim� la acusaci�n de ilegalidad relacionada con la extralimitaci�n de la potestad reglamentaria por los mismos motivos expuestos en la demanda del sub-lite, se estar� a lo resuelto en la decisi�n desestimatoria As� se declarar� de oficio como excepci�n de fondo en la parte resolutiva. Conviene resaltar que la norma cuestionada permite efectuar el estudio de mercado sin perjuicio del realizado antes de la convocatoria de la licitaci�n p�blica correspondiente, el cual est� previsto en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, cuya plena aplicaci�n defiende el actor, de acuerdo con el cual "En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizar� con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitaci�n previa a la celebraci�n del contrato de concesi�n". La realizaci�n de estudios de mercado con posterioridad a la celebraci�n del contrato y la posibilidad de utilizarlos para ajustar sus condiciones fue establecido en el inciso del art�culo 2 del Decreto Reglamentario 3535 de octubre 6 de 2001, cuya legalidad se estudi� en la sentencia que decidi� el proceso No. 11001-03-25-000-2005-00348-00, comentado en el ac�pite anterior. De acuerdo con ese art�culo "La Superintendencia Nacional de Salud, podr� contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas o Chance que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la entidad concedente iniciar� las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicar� a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde mayor de Bogot�, D.C., para el respectivo seguimiento." A diferencia de la norma transcrita, la acusada en este proceso no le otorga la facultad de efectuar estudios de mercado a la Superintendencia Nacional de Salud, sino a la entidad concedente directamente, de acuerdo con las disposiciones que sobre el particular profiera aqu�lla. No obstante, una y otra norma permiten que el resultado de los estudios se utilice para introducirle ajustes a las condiciones pactadas del contrato, sin duda referidas a los aspectos econ�micos, que no necesariamente se refieren a la tarifa del 12%, aunque puedan incidir en ella, como ocurrir�a en el evento de que se estableciera que el monto al que se aplica, esto es, los ingresos brutos, fueran superiores o inferiores, o pudieran serlo de considerarse el potencial del juego o la aplicaci�n de criterios de eficiencia.

Se decide en �nica instancia la demanda de nulidad formulada contra el art�culo 3� del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones", y del art�culo 3� del Decreto 4643 de 19 de diciembre de 2005, por el cual la misma autoridad sustituy� algunos art�culos del Decreto anterior y dict� otras disposiciones.

El demandante pretende que se declare la nulidad del art�culos 3 del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo concerniente a la rentabilidad m�nima del juego de apuestas permanentes o chance.

Pretende igualmente que se declare la nulidad del art�culo 3� del Decreto 4643 de 19 de diciembre de 2005, mediante el cual el Gobierno Nacional faculta a la entidad concedente del juego de apuestas permanentes para realizar estudios de mercado durante la ejecuci�n del contrato para ajustar las condiciones econ�micas pactadas.

Solicit� que la sentencia que ponga fin al proceso se cumpla en los t�rminos de los art�culos 176 y 177 del C.C.A.

El art�culo 336 superior autoriz� el establecimiento de monopolios de los juegos de suerte y azar como arbitrio rent�stico con una finalidad de inter�s p�blico y social y con destino a la salud, y en desarrollo del mismo se expidi� la Ley 643 de enero 16 de 2001; "Por la cual se fija el r�gimen propio del monopolio rent�stico de juegos de suerte y azar", ([1]) cuyo art�culo 8� regul� los derechos de explotaci�n que deben cancelar los operadores de los monopolios rent�sticos de dichos juegos, entre ellos el del chance o apuestas permanentes, en un porcentaje de los ingresos brutos.

Para cada modalidad de juego operada por terceros mediante contrato de concesi�n, la ley consagr� el pago de derechos de explotaci�n que en el caso del "chance" corresponde al 12% mensual de los ingresos brutos (art�culo 23); para las rifas y juegos promocionales al 14% mensual (art�culos 30 y 31). Los juegos localizados deben pagar las tarifas mensuales previstas en el art�culo 34 y los eventos h�picos el 2% de los ingresos brutos (art�culo 37). A los juegos novedosos se les fij� una tarifa del 17 % sobre los ingresos brutos (art�culo 49).

El art�culo 41 ib�dem asign� al concesionario la responsabilidad de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotaci�n y el art�culo 44 ib�dem las sanciones por evasi�n del pago de derechos de explotaci�n.

Al proferir las normas demandadas el Presidente de la Rep�blica se extralimit� en el ejercicio de la potestad reglamentaria respecto de la Ley 643 de 2001 y viol� los art�culos 3, 6, 121, 122, 123, 189-11 y 336 superiores; y 8, 23 y 41 de la Ley 643 de 2001.

Para sustentar el cargo de extralimitaci�n en el ejercicio de la potestad reglamentaria, el actor manifest� que de acuerdo con los art�culos 8, 12 y 23 de la Ley 643 de 2001 los derechos de explotaci�n de las apuestas permanentes corresponden al 12% de los ingresos brutos declarados y liquidaci�n por el concesionario, mientras que las normas acusadas establecieron un criterio distinto, de acuerdo con el cual esos derechos se liquidar�an a partir de la rentabilidad m�nima determinada por un estudio de mercado a cargo del concedente sobre el cual se liquida el 12 %.

Asegur� que los estudios se�alados, por ser previos a la celebraci�n del contrato de concesi�n, no reflejan los cambios que pueden ocurrir con posterioridad en el mercado, como el surgimiento de nuevos juegos, la situaci�n econ�mica, el clima, el orden p�blico, la moralidad y transparencia en los sorteos oficiales de la Loter�a, etc.

El modo de liquidar los derechos por la explotaci�n de las apuestas permanentes lo establece la Ley y no la voluntad de las partes, como pretenden los actos demandados. De lo contrario, se podr�a pactar el pago de un porcentaje inferior al legal en desmedro del inter�s p�blico, pues dichos recursos se destinan a la salud p�blica.

Los actos demandados violan el principio de legalidad de las actuaciones y negocios del estado consagrado en los art�culos 4 y 6 superiores.

Agreg� que la entidad concedente podr�a, en ejercicio de la facultad de interpretaci�n unilateral de los contratos que le confiere el art�culo 23 de la Ley 80 de 1993, utilizar el reglamento acusado para interpretar las cl�usulas sobre derechos de explotaci�n con criterio diferente al establecido en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, violando las reglas de hermen�utica contractual previstas en el art�culo 1618 y siguientes del C�digo Civil, los principios generales del derecho y el inter�s p�blico que inspiran los contratos estatales.

Agreg� que de acuerdo con el art�culo 60 de la Ley 643 de 2001, dicha ley regula integralmente la actividad monopol�stica y prevalece en este campo espec�fico sobre las dem�s leyes, sin perjuicio de la aplicaci�n del r�gimen tributario vigente.

Al valorar cualquier incumplimiento del contrato, la administraci�n concedente debe instar al concesionario a cumplirlo, como medida de control e intervenci�n prevista en los art�culos 14, 18, 26-5 de la Ley 80 de 1993, concordante con los art�culos 2, 22, 43 y 44 de la Ley 643 de 2001; pero, si se trata de la liquidaci�n de regal�as la decisi�n debe fundarse en los criterios establecidos en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001 y no en los previstos en el reglamento cuestionado.

Los actos acusados regularon asuntos tributarios o impositivos relacionados con el monopolio rent�stico sobre juegos de suerte y azar que corresponden exclusivamente al legislador, as� como las referidas a la organizaci�n, administraci�n, control y explotaci�n de los monopolios rent�sticos de los juegos de suerte y azar, materias que comprenden los derechos de explotaci�n (art�culo 336 constitucional).

A juicio del actor, la potestad reglamentaria est� prevista para hacer expl�cito lo que est� impl�cito en las normas legales reglamentadas, pero como no se ejerci� esa potestad dentro de los l�mites constitucionales y legales, como lo exigen los art�culos 3, 121 y 123 inciso 2 superiores, se violaron estas disposiciones,

Los actos demandados hacen a los concesionarios de apuestas exigencias superiores de las previstas en la Ley, por lo cual se violan los principios de eficiencia y progresividad, justicia y debido proceso, pues si las incumple, puede ser sancionado disciplinaria y penalmente.

Asegur� que, de trasladarse al pago de derechos por explotaci�n de apuestas permanentes el principio de verdad fiscal, la Administraci�n debe aplicar directamente la Ley reglamentada en vez de su reglamento.

Para garantizar el derecho al debido proceso se debe aplicar el principio audiatur et altera pars, aplicando integralmente las reglas previstas en los art�culos 28 y siguientes del C. C. A., para que la concesionaria pueda demostrar la correcta interpretaci�n y aplicaci�n del art�culo 23 de la Ley 643 de 2001.

Mediante auto de 26 de abril de 2007 se admiti� la demanda y se deneg� la suspensi�n provisional del acto acusado (fs. 69 a 75), el cual se notific� por estado a las partes (f. 69 reverso), personalmente al Agente del Ministerio P�blico (f. 76) y por aviso al Ministerio de Protecci�n Social (f. 100). Se fij� en lista por el t�rmino de ley (fs. 102 y 103). Por auto de 18 de noviembre de 2008 se prescindi� del periodo probatorio y se corri� traslado a las partes y al Agente del Ministerio P�blico para alegar de conclusi�n (f. 119).

El actor present� oportunamente alegatos en los que reiter�, en lo sustancial, los hechos y razones expuestos en la demanda.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicit� que se nieguen las pretensiones porque el Gobierno nacional profiri� las normas demandadas sin extralimitarse en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Afirm� que de acuerdo con el art�culo 336 superior los monopolios s�lo podr�n establecerse corno �rbitro rent�stico con una finalidad de inter�s p�blico o social y en virtud de la ley y las rentas obtenidas del ejercicio de los monopolios de suerte y azar estar�n destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

La Ley 643 de 2001 regul� este �ltimo monopolio y en el art�culo 3� estableci� que la operaci�n de los juegos se realizar� con arreglo a criterios de racionalidad econ�mica y eficiencia administrativa; elart�culo 22 ib�dem estableci� que los departamentos y el distrito capital podr�n explotar como arbitrio rent�stico las apuestas permanentes directamenteo a trav�s de terceros seleccionados mediante licitaci�n p�blica, quienes deber�n tener un patrimonio m�nimo, otorgar las garant�as, y cumplir los dem�s requisitos exigidos por el Gobierno Nacional. El art�culo 8 ib�dem dispuso que la entidad que administre los juegos percibir� derechos de explotaci�n equivalentes a un porcentaje de los ingresos brutos; el art�culo 23 ib�dem se�al� que en el caso de las permanentes esos derechos deben pagarse mensualmente y corresponden al 12% de los ingresos brutos del concesionario, y el art�culo 24 ib�dem estableci� que la rentabilidad m�nima ser� establecida por elGobierno Nacional y que cuando losoperadores no la cumplieran se terminar� unilateralmente el contrato de concesi�n sin indemnizaci�n o compensaci�n.

Asegur� que mediante el art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005 demandado el Gobierno Nacional desarroll� el mandato del art�culo 24 comentado.

El art�culo 3� del Decreto 4643 de 2005 tambi�n acusado, dispuso que la entidad concedente podr� realizar a partir del segundo a�o de la concesi�n, de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado, en los t�rminos que se�ale la Superintendencia Nacional de Salud para revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones econ�micas del contrato. Si como resultado de dicho estudio se determina un aumento o disminuci�n del monto mensual y anual de los derechos de explotaci�n previamente establecidos, se deber�n hacer los ajustes correspondientes en el contrato de concesi�n de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Esta norma pretende garantizar que el aprovechamiento de los juegos deapuestas permanentes sedesarrolle de manera eficiente y rentable y tiene fundamento en el Decreto-Ley 1259 de 1994, cuyo art�culo 7 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad y para fijar los criterios t�cnicos y jur�dicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les compete aplicar, y en especial el art�culo 53 de la Ley 643 de 2001 que asigna a la misma Superintendencia la inspecci�n, vigilancia y control del recaudo.

El actor pretende la nulidad del art�culo 3� del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones", as� como del art�culo 3� del Decreto 4643 de 19 de diciembre de 2005, por el cual la misma autoridad sustituy� algunos art�culos del Decreto anterior y dict� otras disposiciones.

Aunque el actor formul� acusaciones comunes contra los dos art�culos demandados, la Sala las examinar� por separado en vista de que procede declarar la existencia de cosa juzgada respecto del primero; lo cual no puede predicarse respecto del segundo.

6.2. Cargos formulados contra el art�culo 3� del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, cuyo tenor literal es el siguiente:

Por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones.

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del art�culo 189, el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001,

Art�culo 3�. Rentabilidad m�nima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance. La rentabilidad m�nima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance, para cada jurisdicci�n territorial, ser� el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego.

El incumplimiento por parte del concesionario de la obligaci�n de cancelar la rentabilidad m�nima, genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n de conformidad con lo previsto en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001.

El Representante Legal de la entidad concedente deber� comunicar dicho incumplimiento a su junta directiva y al Gobernador o Alcalde Mayor de Bogot�, D. C., seg�n el caso y producir la actuaci�n administrativa correspondiente una vez este sea detectado. Los referidos funcionarios, en la medida en que se trata del manejo de recursos p�blicos y con destinaci�n al servicio esencial de la salud, responder�n por la inobservancia de los comportamientos antes enunciados en los t�rminos de la Ley 734 de 2002 o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

De conformidad con la demanda en estudio, los art�culos 8, 12 y 23 de la Ley 643 de 2001 establecen que los derechos de explotaci�n de las apuestas permanentes corresponde al 12% de los ingresos brutos declarados y liquidados por el concesionario, mientras que las normas acusadas establecieron un criterio distinto, de acuerdo con el cual esos derechos se liquidar�an a partir de la rentabilidad m�nima determinada por un estudio de mercado a cargo del concedente sobre el cual se liquida el 12 %.

En consecuencia, las normas demandadas se profirieron con extralimitaci�n en el ejercicio de la potestad reglamentaria, violaci�n de las normas legales a las que deb�an sujetarse y del principio de legalidad que obliga a la administraci�n a actuar en el marco del ordenamiento jur�dico vigente.

En la sentencia de 11 de junio de 2009, mediante la cual esta Secci�n decidi� el proceso 2005-00348-00 comentado, los cargos se formularon en los siguientes t�rminos:

"La parte actora se�ala como violados los Art�culos 1, 2, 3, 4, 6, 113, 114, 122, 150, 188, 189-11, 209 y 336 incisos 3� y 4� de la Constituci�n Pol�tica de Colombia; los Art�culos 2,3, 7, 8, 22, 23, 24, 50, 51, 52, y 60 de la Ley 643 de 2001; los Art�culos 1494 y 1602 del C�digo Civil, y los art�culos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993.

Seg�n el criterio expresado por los demandantes, el acto acusado infringe en forma directa e indirecta las normas jur�dicas en las cuales deb�a fundarse, pues mientras en ellas se establece que los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar al concedente unos derechos de explotaci�n equivalentes al doce por ciento (12%) de los ingresos brutos obtenidos, en el decreto acusado se determin� que el monto de los mencionados derechos ser� el que se establezca a partir de la rentabilidad m�nima que se debe alcanzar en la operaci�n del juego de apuestas permanentes. En ese mismo sentido, se cuestiona el hecho de que el decreto acusado haya previsto la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n alguna, en aquellos casos en los cuales el concesionario no haya cancelado los derechos de explotaci�n a partir de la rentabilidad m�nima esperada, por cuanto ello sobrepasa los t�rminos en que fue concebida la ley reglamentada.

Se aduce igualmente que el inciso final del art�culo 2� del Decreto acusado infringe normas superiores al obligar a las partes del contrato de concesi�n a modificar los t�rminos de su relaci�n negocial, para ajustarla a los resultados que arroje el estudio de mercado que realice o contrate la Superintendencia Nacional de Salud, pues ello atenta contra la autonom�a de la voluntad de las partes y contrar�a lo dispuesto en los art�culos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 en materia de interpretaci�n, modificaci�n y terminaci�n unilateral de los contratos. De igual modo se argumenta que ese tipo de mandatos solamente puede ser adoptado por el Congreso de la Rep�blica por tratarse de una materia de reserva legal.

3.2.- El cotejo de las disposiciones acusadas con las normas presuntamente infringidas

El r�gimen jur�dico que disciplina el monopolio rent�stico de los juegos de suerte y azar, encuentra su soporte constitucional en el art�culo 336 de la Carta Pol�tica de 1991, que a la letra dispone:

ARTICULO 336. Ning�n monopolio podr� establecerse sino como arbitrio rent�stico, con una finalidad de inter�s p�blico o social y en virtud de la ley.

(�) La organizaci�n, administraci�n, control y explotaci�n de los monopolios rent�sticos estar�n sometidos a un r�gimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estar�n destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

(�) La evasi�n fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rent�sticos ser� sancionada penalmente en los t�rminos que establezca la ley.

El Gobierno enajenar� o liquidar� las empresas monopol�sticas del Estado y otorgar� a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los t�rminos que determine la ley.

En lo que ata�e al monopolio de los juegos de suerte y azar, el Congreso de la Rep�blica expidi� la Ley 643 de 2001, en cuyas normas se fij� el r�gimen jur�dico que regula su operaci�n y explotaci�n. El Gobierno Nacional, invocandoel numeral 11 del art�culo 189 y el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica y los art�culos 2� y 24 de la Ley 643 de 2001, reglament� el juego de apuestas permanentes o chance mediante el Decreto 3535 de 2005. En virtud de lo consagrado en el �ltimo precepto citado, "El Gobierno Nacional [�] se�alar� la rentabilidad m�nima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesi�n con operadores que no cumplan con la rentabilidad m�nima deber�n terminarse unilateralmente sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n."

Es del caso se�alar que el art�culo 3� de la Ley en comento, dispuso que para garantizar la racionalidad econ�mica y la eficiencia administrativa, la operaci�n y explotaci�n de los juegos de suerte y azar estar� a cargo de las entidades estatales competentes, de los particulares legalmente autorizados o de empresas especializadas, de manera que se garantice la rentabilidad y productividad necesarias para asegurar el cabal cumplimiento de la finalidad p�blica y social del monopolio, que no es otra distinta de la de financiar los servicios de salud.

En ese orden de ideas, la Ley determina que los Departamentos y al Distrito Capital son las entidades encargadas de la explotaci�n de este arbitrio rent�stico, la cual bien puede realizarse en forma directa o con el concurso de terceros, previa la celebraci�n de un contrato de concesi�n adjudicado como resultado de un proceso licitatorio.

Por otra parte y de conformidad con lo establecido en el inciso primero del art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, los concesionarios del juego de apuestas permanentes deben pagar mensualmente a la entidad concedente, por concepto del derecho de explotaci�n, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

Teniendo en cuenta el destino de los recursos provenientes de la explotaci�n de estos juegos de suerte y azar, la ley contempl� la evaluaci�n de las operaciones realizadas por los concesionarios, a partir de los indicadores de gesti�n y eficiencia establecidos por Ministerio de Salud, dejando abierta la posibilidad de someter su explotaci�n a planes de desempe�o para recobrar su viabilidad financiera e institucional, o de decretar su liquidaci�n. Aqu� es importante destacar que seg�n el r�gimen propio que regula esta actividad monopol�stica, la calificaci�n insatisfactoria de la eficiencia y rentabilidad de la gesti�n desarrollada por los particulares, es considerada como una causal leg�tima de terminaci�n unilateral de los contratos de concesi�n sin derecho a indemnizaci�n.

Hechas las anteriores anotaciones de car�cter general y expuestos los rasgos m�s relevantes del r�gimen jur�dico de los juegos de suerte y azar, procede esta Corporaci�n a referirse en particular a los cargos planteados en la demanda.

Con respecto a la pretensi�n de que se anule el �ltimo inciso del art�culo 2� del acto administrativo impugnado, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para contratar la realizaci�n de estudios de mercado relacionados con el Juego de Apuestas Permanentes "�que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993", considera la Sala que no existe ning�n vicio de ilegalidad, por cuanto es el mismo art�culo 23 de la Ley 643 de 2001 el que ordena elaborar a las entidades encargadas de la explotaci�n del juego de apuestas permanentes, un estudio de mercado orientado a determinar los ingresos brutos que servir�n de base para fijar los derechos de explotaci�n a cargo del concesionario.

La anterior disposici�n tambi�n encuentra su fundamento jur�dico en el art�culo 7� del Decreto Ley 1259 de 1994 y en el art�culo 53 de la Ley 643 de 2001, en donde se faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, as� como tambi�n para fijar los criterios t�cnicos y jur�dicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les corresponde aplicar, todo lo cual se enmarca dentro las funciones de inspecci�n, vigilancia y control que le son propias y que se dirigen a garantizar el recaudo eficiente y la aplicaci�n transparente de los recursos que se generen en la explotaci�n de este monopolio.

Por lo dem�s, no se advierte que este inciso final del art�culo 2� constituya un atentado contra la autonom�a de la voluntad, pues si se tiene en cuenta el car�cter prevalente de los intereses p�blicos en juego, asociados a la financiaci�n del servicio p�blico de salud, se entiende porqu� las partes est�n llamadas a ajustar los t�rminos del contrato de concesi�n, a los resultados que arrojen los estudios de mercado, dando cumplimiento, en todo caso, a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Frente a las objeciones que se formulan a la definici�n del concepto derentabilidad m�nima contenida en el inciso primero del art�culo 3� de la Ley, la Sala comparte el criterio manifestado por el agente del Ministerio P�blico y los argumentos expresados por la apoderada de la Naci�n - Ministerio de Salud, en el sentido de que el ejecutivo se encuentra expresamente facultado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, para se�alar lo que ha de entenderse por rentabilidad m�nima esperada, como par�metro para determinar la eficiencia de los concesionarios en la operaci�n y explotaci�n del monopolio. Por lo mismo, al disponer el ejecutivo que la rentabilidad m�nima que deben alcanzar los concesionarios del juego de apuestas permanentes representa "[�] el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotaci�n y para el t�rmino de duraci�n de la respectiva concesi�n, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidaci�n de los derechos de explotaci�n correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego", no est� contrariando ni desconociendo el principio de legalidad.

En suma, lo dispuesto en el Art�culo 3� inciso 1� del Decreto 3535 de 2005, no es m�s que un desarrollo del mandato contenido en el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se conf�a al ejecutivo la responsabilidad de se�alar la rentabilidad m�nima de este juego, por lo cual no puede predicarse la existencia de ning�n vicio de incompetencia ni la presencia de contradicci�n alguna que pueda dar lugar a la anulaci�n de este inciso.

En lo que se refiere a la impugnaci�n del inciso 2� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005, la Corporaci�n es del criterio que el Gobierno Nacional s� se excedi� en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, al disponer que losderechos de explotaci�n que deben cancelar los concesionarios del juego de apuestas permanentes, debe corresponder a la rentabilidad m�nima esperada. El hecho de que la Ley 643 de 2001 haya considerado la rentabilidad m�nima como un par�metro de eficiencia, no quiere decir que ese valor corresponda necesariamente a lo que el concesionario debe pagar por la explotaci�n de este monopolio. Sobre el particular, el art�culo 23 del mismo Decreto establece que los concesionarios de esta modalidad de juego est�n llamados a cancelar mensualmente por concepto de estos derechos el 12% de sus ingresos brutos y no una suma diferente, tal como lo dispuso el ejecutivo.

El Gobierno Nacional sobrepasa igualmente el l�mite de sus potestades reglamentarias, cuando en este inciso establece que lano cancelaci�n de la rentabilidad m�nima genera la terminaci�n unilateral del contrato sin derecho a indemnizaci�n o compensaci�n, pues el hecho que determina la terminaci�n unilateral de la concesi�n consiste, seg�n las voces del art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en no haber cumplido o podido cumplir con la meta de rentabilidad m�nima. En ese sentido, es claro que el ejecutivo fue mucho m�s all� de lo que el legislador dispuso, al extender la causal de terminaci�n unilateral del contrato de concesi�n a los supuestos de no cancelaci�n, lo cual desvirt�a, en ese punto, la legalidad del acto reglamentario.

El mencionado inciso 2� contrasta efectivamente y de manera notoria con lo preceptuado por el art�culo 24 de la Ley 643 de 2001, en donde se ordena dar por terminada la concesi�n de manera unilateral, no propiamente cuando se haya omitido el pago, como se dispuso en el acto reglamentario, sino cuando el concesionario no haya cumplido o podido cumplir con esa meta de rentabilidad.

Finalmente, el inciso 3� del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005 tambi�n habr� de ser retirado de la vida jur�dica, en raz�n de su estrecha conexi�n con el inciso 2� del mismo art�culo, del cual no es m�s que un ap�ndice o complemento.

Con arreglo al art�culo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendr� fuerza de cosa juzgada "erga omnes", raz�n por la cual �sta habr� de declararse respecto de los incisos segundo y tercero del art�culo tercero del Decreto 3535 de 2001 demandados, que ya fueron anulados por la sentencia transcrita.

El inciso segundo del art�culo 175 del C. C. A., dispone igualmente que la sentencia que niegue la nulidad producir� cosa juzgada "erga omnes" pero s�lo en relaci�n con la "causa petendi" juzgada. Esto es, dicho efecto depende de que en el proceso a decidir y en el decidido medie identidad de objeto [la pretensi�n] y de causa (los motivos de ilegalidad alegados).

Como la sentencia transcrita desestim� la acusaci�n de ilegalidad relacionada con la extralimitaci�n de la potestad reglamentaria por los mismos motivos expuestos en la demanda del sub-lite, se estar� a lo resuelto en la decisi�n desestimatoria As� se declarar� de oficio como excepci�n de fondo en la parte resolutiva.

6.3. Cargos formulados contra el art�culo 3� del Decreto 4643 de 19 de diciembre de 2005.

Por el cual se sustituyen algunos art�culos del Decreto 3535 de 2005, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de Apuestas Permanentes o Chance y, se dictan otras disposiciones.

(�) Art�culo 3�.-Revisi�n estudios de mercado. La entidad concedente de la operaci�n del juego de apuestas permanentes o chance, sin perjuicio del estudio de mercado previo a la convocatoria de la licitaci�n p�blica correspondiente, podr� realizar, durante la ejecuci�n del respectivo contrato, de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado a partir del segundo a�o de la concesi�n, con el fin de revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones econ�micas del contrato. Los estudios de mercado se har�n en los t�rminos y condiciones previstos por la Superintendencia Nacional de Salud.

Si como resultado de dicho estudio se determina un aumento o disminuci�n del monto mensual y anual de los derechos de explotaci�n previamente establecidos, se deber�n hacer los ajustes correspondientes en el contrato de concesi�n de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Contra esta norma el demandante formul� las mismas acusaciones que contra el art�culo 3� del Decreto 3535 de 1991, relacionadas con la extralimitaci�n de la potestad reglamentaria; la violaci�n de las normas de la ley reglamentada que establecen que los derechos de explotaci�n de los juegos de chance corresponden al 12% de los ingresos brutos que reciba el concesionario y no el porcentaje alguno sobre la rentabilidad m�nima; as� como la violaci�n del principio de legalidad por regular asuntos que corresponden al legislador.

Estas acusaciones no tienen vocaci�n de prosperidad porque parten del supuesto equivocado de que la norma demandada establece una forma de liquidaci�n de los derechos de explotaci�n a cargo del concesionario que desconoce el mandato de tasarlos en un 12% sobre el valor de los ingresos brutos que perciba.

Ese supuesto es equivocado por la circunstancia obvia de que la norma cuestionada no establece f�rmula alguna de liquidaci�n.

Aunque la raz�n expuesta es suficiente para negar prosperidad a la acusaci�n, conviene anotar que la norma cuestionada se limita a autorizar a la entidad concedente para realizar a partir del segundo a�o de ejecuci�n del contrato unestudio de mercado, en los t�rminos se�alados por la Superintendencia Nacional de Salud, para revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones econ�micas del contrato, y dependiendo de que se determine un aumento o disminuci�n del monto de los derechos de explotaci�n previamente establecidos, se deber� ajustar el contrato conforme a la Ley 80 de 1993.

Conviene resaltar que la norma cuestionada permite efectuar el estudio de mercado sin perjuicio del realizado antes de la convocatoria de la licitaci�n p�blica correspondiente, el cual est� previsto en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001, cuya plena aplicaci�n defiende el actor, de acuerdo con el cual "En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizar� con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitaci�n previa a la celebraci�n del contrato de concesi�n".

La realizaci�n de estudios de mercado con posterioridad a la celebraci�n del contratoy la posibilidad de utilizarlos para ajustar sus condiciones fue establecido en el inciso del art�culo 2 del Decreto Reglamentario 3535 de octubre 6 de 2001, cuya legalidad se estudi� en la sentencia que decidi� el proceso No. 11001-03-25-000-2005-00348-00, comentado en el ac�pite anterior.

De acuerdo con ese art�culo "La Superintendencia Nacional de Salud, podr� contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas o Chance que ser�n de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deber�n ajustar su relaci�n contractual, si es del caso, de acuerdo con los t�rminos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la entidad concedente iniciar� las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicar� a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde mayor de Bogot�, D.C., para el respectivo seguimiento."

A diferencia de la norma transcrita, la acusada en este proceso no le otorga la facultad de efectuar estudios de mercado a la Superintendencia Nacional de Salud, sino a la entidad concedente directamente, de acuerdo con las disposiciones que sobre el particular profiera aqu�lla. No obstante, una y otra norma permiten que el resultado de los estudios se utilice para introducirle ajustes a las condiciones pactadas del contrato, sin duda referidas a los aspectos econ�micos, que no necesariamente se refieren a la tarifa del 12%, aunque puedan incidir en ella, como ocurrir�a en el evento de que se estableciera que el monto al que se aplica, esto es, los ingresos brutos, fueran superiores o inferiores, o pudieran serlo de considerarse el potencial del juego o la aplicaci�n de criterios de eficiencia.

Las acusaciones formuladas contra la norma acusada en el sub lite, son an�logas, no iguales, a los cuestionamientos formulados as� contra el art�culo 2� del Decreto 3535 de 2001 en el proceso decidido:

"Se aduce igualmente que el inciso final del art�culo 2� del Decreto acusado infringe normas superiores al obligar a las partes del contrato de concesi�n a modificar los t�rminos de su relaci�n negocial, para ajustarla a los resultados que arroje el estudio de mercado que realice o contrate la Superintendencia Nacional de Salud, pues ello atenta contra la autonom�a de la voluntad de las partes y contrar�a lo dispuesto en los art�culos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 en materia de interpretaci�n, modificaci�n y terminaci�n unilateral de los contratos. De igual modo se argumenta que ese tipo de mandatos solamente puede ser adoptado por el Congreso de la Rep�blica por tratarse de una materia de reserva legal.

Por lo anterior, procede aplicar a la acusaci�n en estudio los siguientes criterios, utilizados por esta Secci�n en la sentencia que decidi� el proceso No. 2005-00348-00 para negar prosperidad al cargo enunciado:

En conclusi�n, la previsi�n demandada, en cuanto habilita a la entidad concedente para efectuar estudios de mercado despu�s del segundo a�o de ejecuci�n del contrato de concesi�n de juegos de apuestas permanentes para revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones econ�micas del contrato tiene fundamento en el art�culo 23 de la Ley 643 de 2001 y en el art�culo 7� del Decreto Ley 1259 de 1994.

Adicionalmente, la norma demandada constituye expresi�n de los principios de finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad econ�mica de la operaci�n y vinculaci�n de la renta a los servicios de salud que, de acuerdo con el art�culo 3� de la Ley 643 de 2001 reglamentada, rigen la explotaci�n, organizaci�n, administraci�n, operaci�n, fiscalizaci�n y control de juegos de suerte y azar; art�culo cuyo texto es el siguiente:

ART�CULO 3�. Principios que rigen la explotaci�n, organizaci�n, administraci�n, operaci�n, fiscalizaci�n y control de juegos de suerte y azar. La gesti�n de juegos de suerte y azar se realizar� de acuerdo con los siguientes principios:

a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiaci�n del servicio p�blico de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales;

b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopol�stica se orientar� a garantizar que la operaci�n de los juegos de suerte y azar, est� exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar;

c) Racionalidad econ�mica en la operaci�n. La operaci�n de juegos de suerte y azar se realizar� por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad econ�mica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad p�blica y social del monopolio. Los departamentos, el Distrito Capital de Bogot� y los municipios explotar�n el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin;

d) Vinculaci�n de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la raz�n del monopolio. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiaci�n de �stos, su pasivo pensional, prestacional y, los dem�s gastos vinculados a la investigaci�n en �reas de la salud. Los recursos obtenidos por los departamentos, Distrito Capital de Bogot� y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar, se deber�n transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades p�blicas o privadas la prestaci�n de los servicios de salud a la poblaci�n vinculada, o para la afiliaci�n de dicha poblaci�n al r�gimen subsidiado. (�)"

Los principios enunciados justifican la realizaci�n de estudios de mercado posteriores a la fecha de inicio de ejecuci�n del contrato (dos a�os despu�s en este caso), permiten actualizar la informaci�n relevante para determinar si los montos de recaudo de derechos de explotaci�n previstos inicialmente deben aumentarse, atendiendo las variables circunstancias del marcado de los juegos de suerte y azar. Todo ello para asegurar que dichos juegos contribuyan eficazmente a la financiaci�n del servicio p�blico de salud; a la inexistencia de fraudes, para nuestro caso relacionados con la sustracci�n de los recursos destinados al servicio mencionado; as� como a asegurar la racionalidad econ�mica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad requeridas.

La norma acusada, contrario a lo dicho por el actor, no le crea a los concesionarios cargas adicionales a las legales, y su cumplimiento no necesariamente conduce a aumentar el valor de los derechos de explotaci�n que debe pagar pues eventualmente podr�a beneficiarlo si le favorecen los resultados de los estudios de mercado.

En conclusi�n, el hecho de que la administraci�n concedente pueda efectuar estudios de mercado para establecer circunstancias que puedan afectar las condiciones econ�micas del contrato de concesi�n de juegos de apuestas permanentes y que sus resultados se utilicen para justificar ajustes al mismo, no desconoce en absoluto la f�rmula de liquidaci�n de los derechos de explotaci�n previsto en la ley, no viola normas legales sobre interpretaci�n o modificaci�n de los contratos ni entra�a el ejercicio de la reserva legal en materia de monopolios rent�sticos, y menos de tributos pues no trata sobre esa materia.

Por las razones expuestas, es claro que las normas demandadas no se dictaron con extralimitaci�n de la potestad reglamentaria, ni violaron las normas de la Ley 643 de 2001 se�aladas en este segundo cargo, ni usurparon funciones propias del Legislador, ni vulneraron disposici�n alguna en materia contractual.

En m�rito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Secci�n Primera,

PRIMERO. DECL�RASE probada la excepci�n de cosa juzgada y en consecuencia, EST�SE A LO RESUELTO en la sentencia de 11 de junio de 2009 que decidi� el proceso de nulidad radicado con el No. 11001-03-25-000-2005-00348-00, con ponencia del Se�or Consejero Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, tanto en la parte que neg� las pretensiones anulatorias del inciso primero del art�culo 3� del Decreto 3535 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, como en la parte que declar� la nulidad de los incisos segundo y tercero del mismo art�culo.

[1] Esta leyregula los juegos de loter�a tradicional y sus sorteos extraordinarios,las apuestas permanentes "Chance"; rifas de circulaci�n departamental, municipal y distrital; juegos promocionales con fines de publicidad o promoci�n de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al p�blico, sin que para acceder al juego se pague directamente; Juegos localizados como modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condici�n necesaria para poder apostar, tales como los bingos, video bingos, esfer�dromos, m�quinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares; Apuestas en eventos deportivos, gall�sticos, caninos y similares como modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores est�n ligadas a los resultados de eventos deportivos, gall�sticos, caninos y similares, tales como el marcador, el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas; Eventos H�picos; juegos novedosos como la lotto preimpresa, la loter�a instant�nea, el lotto en l�nea en cualquiera de sus modalidades y los dem�s juegos masivos, realizados por medios electr�nicos, por Internet o mediante cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del apostador.