Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  artículo 115 del Decreto 2685 de 1999.

Demandante:  DIDIER GILBERTO CASTAÑEDA | OTRO

DECLARACION DE ABANDONO - Causales legales / IMPORTADOR - Obligaciones legales / IMPORTADOR - Deber de obtener levante de mercancía y/o legalizarla mediante su rescate / IMPORTADOR - Consecuencias por su inactividad / ABANDONO DE MERCANCIA - Efectos jurídicos: derecho de propiedad pasa a la Nación / PROPIEDAD DE MERCANCIA NO RESCATADA - Es de la Nación. Fundamento de ese derecho / INACTIVIDAD DE TITULAR DEL DERECHO - Tiene como efecto legal pérdida del derecho

La norma acusada, que hace parte del Decreto 2685 de 1999, "Por el cual se modifica la legislación aduanera" es el aparte subrayado y en negrilla que se transcribe a continuación: "Artículo 115.- Permanencia de la mercancía en el depósito. Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de éste suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen. "El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por dos (2) meses adicionales en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente Decreto. "Parágrafo.- Vencido el término previsto en este artículo sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal. El interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del presente decreto, dentro del mes siguiente a la fecha en que se produzca el abandono. "Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser ésta de propiedad de la Nación". (…) En esencia, la parte actora considera que la disposición acusada viola tanto el debido proceso, como la prohibición de confiscación y el derecho de propiedad, todos de rango constitucional. (…)Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, no encuentra la Sala la violación de los artículos invocados [Constitución Política, artículos 29, 34 y 58], dado que la declaración de abandono de la mercancía es consecuencia de la inactividad del importador al no obtener su levante dentro de los 2 meses siguientes a su entrada al territorio nacional, o dentro de los 4 meses si solicitó prórroga, o al no legalizarla dentro del mes siguiente a haberse producido el abandono, mediante su rescate. A juicio de la Sala, es lógico que dicha inactividad del importador en el tiempo (5 meses) tenga una consecuencia jurídica, que la norma prevé como que la mercancía pase a ser de propiedad de la Nación, y ello es así, por cuanto no puede la mercancía permanecer indefinidamente en el territorio nacional sin el pago de los derechos y sin obtener el correspondiente levante, pues ello puede interpretarse como que no tiene interés alguno en obtener su levante o rescatarla, conducta que, en últimas, iría en detrimento del fisco nacional, pues en estos eventos dejarían de percibirse los tributos correspondientes a la importación de dicha mercancía, los cuales constituyen una de las principales fuentes de recursos de la Nación. Adicionalmente, y así lo reconoce la parte demandante, en nuestra legislación existen varias figuras en las que la inactividad del titular de un derecho trae como consecuencia la pérdida del mismo, por ejemplo, la prescripción extintiva, la cual se presenta cuando el propietario de un bien inmueble no ejerce actos de señor y dueño durante un tiempo legalmente establecido, o el fenómeno de la caducidad, que se presenta cuando el titular de un derecho, vr. gr., para ejercer una acción, para hacer efectivo un título valor, etc., deja transcurrir el término legal previsto para ello, sin que, al igual que ocurre con la figura del abandono legal, se necesite de un procedimiento especial para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 34 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / DECRETO 2685 DE 1999

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 115 GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADA)

DECOMISO - Definición. Causales / DECOMISO - Es figura diferente al abandono legal / ABANDONO LEGAL - Casos en que se configura / ABANDONO LEGAL - Es distinto al decomiso de la mercancía / ABANDONO LEGAL - Posibilidad de rescate de la mercancía / RESCATE DE LA MERCANCIA - Oportunidad. Fundamentos de limitación en el tiempo de esa actuación

Ahora bien, tal como lo precisan tanto el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el representante del Ministerio Público, el decomiso, definido por el Decreto 2685 de 1999 como el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 ibídem, entre otras, ingresar la mercancía por lugares no habilitados por la DIAN, descargarla sin que el transportador haya entregado previamente el manifiesto de carga a la autoridad aduanera, no encontrarse amparada en una declaración de importación, no corresponder con la descripción declarada, encontrarse en una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, incurrirse en errores u omisiones en su descripción, etc., es una figura totalmente distinta del abandono legal, que, se reitera, se presenta simplemente cuando el importador deja transcurrir el tiempo legalmente establecido para obtener el levante de la mercancía o para legalizarla mediante su rescate, razón por la cual no requiere de procedimiento alguno, como sí lo requiere la orden de decomiso. La Sala observa que cuando se presenta el abandono de la mercancía sí se da la aplicación del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, que permite el rescate de la misma pagando los tributos aduaneros y el 15% de su valor aduanero, sólo que limita tal rescate en el tiempo, esto es, debe realizarse dentro del mes siguiente a su abandono, y no indefinidamente, como lo pretenden los demandantes, pues tal limitación, como ya se vio, tiene su razón de ser en la prevalencia del interés general sobre el particular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 231 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 502

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 115 GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADA)

LEGISLACION ADUANERA - Aplicación de los principios de eficiencia y justicia / PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y JUSTICIA - En materia aduanera. Fundamento

Finalmente, esta Corporación resalta lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, en el sentido de que para la aplicación de las disposiciones allí contenidas se tendrán en cuenta los principios de eficiencia y de justicia, que disponen que en el desarrollo de las operaciones aduaneras debe siempre prevalecer el servicio ágil y oportuno al usuario aduanero para facilitar y dinamizar el comercio exterior y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma ley pretende, principios a los cuales se les da cumplimiento con la aplicación de la norma acusada, al prever que transcurrido el lapso allí previsto (2, 4 o 5 meses, según el caso) la mercancía queda en situación de abandono legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 115 GOBIERNO NACIONAL (NO ANULADA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo del dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00184-01

Actor: DIDIER GILBERTO CASTAÑEDA Y OTRO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por DIDIER GILBERTO GONZÁLEZ CASTAÑEDA y LUIS HUMBERTO ROJO en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política, contra el aparte "… dentro del mes siguiente a la fecha en que se produzca el abandono. Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser ésta de propiedad de la Nación", contenido en el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999.

I. ANTECEDENTES

a.Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

En apoyo de sus pretensiones, la parte actora sostiene que el acto acusado viola los artículos 29, 34 y 58 de la Constitución Política, estructurando para el efecto los siguientes cargos:

Resalta que el artículo 58 de la Constitución Política debe ser interpretado como una disposición inscrita dentro de un conjunto de normas (entre ellas, los artículos 60, 64 y 333 ibídem), que pretenden facilitar el acceso a la propiedad privada.

Señala que la propiedad es un derecho económico y social que puede ser considerado como fundamental en determinadas circunstancias de su ejercicio; que esto no implica que la propiedad, cuando entra en conflicto con el interés público, no deba ceder a favor del interés de la comunidad si hay una disposición legal que así lo imponga; y esto, en razón a que la propiedad debe satisfacer necesidades de interés común o social que excluyen fines ególatras.

Dice que el querer del constituyente primario, que debe identificarse con el del Estado, es que todos los bienes sean productivos, tanto para el dueño como para la sociedad y que mediante la producción el ciudadano afecte positivamente su patrimonio y con la tributación fomente el fisco nacional.

Aduce que la Constitución de 1991 proporciona varios principios en relación con el alcance de la propiedad privada, en los artículos 34 y 58, que consagran el derecho a la propiedad privada y su función social y ecológica.

Agrega que si bien la propiedad privada es un derecho constitucionalmente consagrado, además de ser un derecho es, en sí misma, una función social, concepto que se torna dinámico y hace referencia a la interrelación del propietario con el entorno en el cual ejerce su derecho, rol del cual derivan, no sólo derechos, sino también obligaciones.

Anota que esa función social de la propiedad privada se extiende en cierta forma a los objetos sobre los cuales recae: las cosas, los bienes materiales e inmateriales tienen valor para la Constitución, en cuanto son el instrumento de una función social; por eso, determinados bienes pueden ser adquiridos por prescripción o pueden ser afectados cuando se hallan improductivos.

Observa que la propiedad privada se protege, siempre que se adquiera con arreglo a la legalidad, descartándose fenómenos que atenten contra la moral social; y que es tan fuerte este principio, que la propiedad obtenida con desmedro de la moral social y que afecta el bien común puede ser objeto de extinción de dominio.

Se refiere a que el abandono legal, figura jurídica aduanera, no puede ser el fundamento para despojar de la propiedad de la mercancía a los importadores, pues el Código Aduanero le da unos alcances muy diferentes.

Que el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 define el abandono legal como la "situación en que se encuentra una mercancía cuando vencido el término de permanencia en depósito no ha obtenido su levante o no se ha reembarcado", sin que en momento alguno exprese que por su intermedio la Nación se hace dueña de la mercancía y mucho menos puede concluirse tácitamente dicha consecuencia, pues tal interpretación, más que perversa, sería extensiva.

Añade que, contrario sensu, la misma disposición aduanera trae una figura jurídica que implica el traspaso de bienes a la Nación, cual es el decomiso, definido como "el acto en virtud del cual pasar a poder de la Nación las mercancías respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 de este decreto"; y que el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999 no habla de decomiso de la mercancía, sino simplemente dice que ésta pasa a poder de la Nación por el hecho de estar en abandono legal, sin que medie ningún procedimiento que declare la pérdida de la propiedad de la mercancía por parte del importador.

Advierte que el decomiso no permite que la mercancía pase a ser de propiedad de la Nación de plano, como sí lo hace la norma demandada.

Se refiere a que de conformidad con la normativa aduanera, para que proceda el decomiso se necesita un requerimiento especial aduanero, que es el acto administrativo por el cual la autoridad aduanera propone al declarante el decomiso de una mercancía (artículo 1º del Decreto 2685 de 1999); a que debe haber un acto administrativo de fondo que imponga el decomiso (artículo 531 de la Resolución DIAN 4240 del 2000), el cual mientras no se encuentre ejecutoriado permite que se legalice la mercancía (artículo 10º de la Resolución DIAN 1249 del 2005); a que si se trata del proceso para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida se concede un mes, contado a partir de la notificación del acto, para presentar la declaración de legalización y obtener el correspondiente levante y se advierte que de no obtenerse, el acto administrativo de decomiso quedará en firme (artículo 11 ibídem); a que mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que impone el decomiso procede el rescate de la mercancía (artículo 231 del Decreto 2685 de 1999); a que para que un hecho u omisión dé lugar al decomiso de la mercancía deberá estar previsto en la forma en que se establece en el Título 15 del Decreto 2685; y a que, entre otras normas, el artículo 502 ibídem, no establece como causal de decomiso el abandono legal.

Que con lo anterior demuestra que para sancionar al importador con la pérdida de la mercancía, de manera que ésta pase a poder de la Nación, el ejecutivo previó el desarrollo de un procedimiento que le permitiría a aquél por lo menos intentar recuperarla y no, como lo pretende el aparte acusado, despojando al titular sin mediar procedimiento alguno.

Menciona que si el derecho de dominio de la mercancía se traslada al Estado, en perjuicio del importador, ello no es el camino más eficaz ni constitucional para retornar a la función social de la propiedad, suspendida por el lapso en que ésta permanece almacenada en el depósito y afectada gravemente por la privación que se hace de ella a su legítimo dueño, el importador.

Considera que si lo que se trata es de castigar la negligencia en la legalización de la mercancía, para ello están las sanciones previstas en el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, las cuales se pueden hacer valer sobre la mercancía misma, sin mencionar la facultad de decomiso y de cobro coactivo que tiene la DIAN.

Expresa que de acuerdo con el aparte del parágrafo del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, la solución para cuando no se logra que una mercancía obtenga el levante en el término señalado es que ésta pase a ser de propiedad de la Nación, sin que se vislumbre cuál fue esa falta tan grave que cometió el importador o cuál es la peligrosidad de que una mercancía permanezca más de 5 meses en un depósito sin obtener levante, que justifique que por ese sólo hecho se cercene el derecho a la propiedad del importador a favor de la Nación.

Recuerda que ante estas situaciones la entidad no sufre perjuicio alguno y que el importador tampoco se beneficia de la no obtención del levante, en virtud de que ello le implica el pago de sanciones (artículo 231 del Decreto 2685 de 1999), además de las mayores sumas por bodegaje.

Sostiene que la norma demandada ocasiona un perjuicio a la sociedad, la cual, además de presenciar cómo se despoja a uno de sus integrantes del derecho de propiedad sin mediar procedimiento alguno, pierde la oportunidad de que una actividad económica que le reporta utilidades a ella como conjunto se lleve a feliz término.

Considera que se debe anular el aparte acusado del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999 para, en su lugar, aplicar la regla general del artículo 231 ibídem, según el cual procederá el rescate de la mercancía y la recuperación de los derechos sobre ella a favor del importador para procurar un destino socialmente útil a los bienes.

A su juicio, una interpretación exegética del inciso 2 del parágrafo del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999 se encuentra desvirtuada por el concepto de Estado Social de Derecho y por la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C-474 del 2005, con base en la cual los jueces constitucionales conceptuaron, en un caso y norma análoga a la aquí demandada, que la simple omisión del propietario en reclamar un bien aprehendido por las autoridades no es causal constitucionalmente legítima para despojarlo de su derecho de propiedad. Asimismo, la Corte determinó que la norma es contraria al debido proceso y al principio de reserva de ley, por disponer de la propiedad de particulares sin regular lo relacionado con la declaratoria de abandono y la extinción del dominio sobre los bienes de que trataba el artículo 128 de la Ley 769 del 2002, por la cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre.

Se refiere a que la Corte Constitucional indica que existen mecanismos diferentes menos lesivos del derecho de propiedad privada, como es la jurisdicción coactiva, o como lo puede ser en este caso específico, el pago de las sanciones prescritas por el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

Afirma que el debido proceso "…es el derecho fundamental que tienen todas las personas a participar en procedimientos pluralistas y ampliamente participativos, en los que se asegure la igualdad y un debate que permita la contradicción o defensa, desarrollados de conformidad con las normas preestablecidas en el ordenamiento, trámites que deben estar dirigidos por terceros supraordenados, exclusivos, naturales, imparciales e independientes, y en los que sólo podrá juzgarse de conformidad con el Derecho preexistente"[1].

Indica que de la anterior definición pueden extraerse numerosos elementos atinentes al contenido del debido proceso, sin que se requiera mayor esfuerzo para ver que este derecho exige debates que permitan la contradicción o defensa, oportunidad que no brinda la norma demandada; que tales debates se desarrollen de conformidad con las formas preestablecidas en el ordenamiento, como lo es el decomiso, figura jurídica que deja de lado el precepto acusado, no obstante estar incluida en el Código Aduanero; y que sólo se podrá juzgar de conformidad con el derecho preexistente.

Solicita, entonces, que se retire del ordenamiento jurídico el aparte acusado del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, para evitar que se siga sometiendo a los administrados a la pérdida de su mercancía bajo el amparo de una norma legal de dudosa constitucionalidad, que cercena el derecho de defensa de los importadores.

c. Las razones de la defensa

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, después de transcribir las definiciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999 sobre abandono legal, almacenamiento, aprehensión, autoridad aduanera, control aduanero, decomiso, depósito, despacho, importación, mercancía declarada, levante, potestad aduanera, régimen aduanero, proceso de importación, legalización y mercancías, considera que de las mismas se establece claramente que cada una de ellas constituye una figura jurídica distinta, las cuales analizadas e interpretadas en forma sistemática se complementan y como tal deben ser aplicadas en los diferentes regímenes aduaneros a los que pueden ser sometidas las mercancías extranjeras que ingresan al territorio aduanero nacional.

Dice que, contrario a lo entendido por los demandantes, el abandono legal y el decomiso son figuras jurídicas bien distintas; que si bien es cierto que la consecuencia jurídica respecto de la mercancía es que ésta pase a favor de la Nación, también lo es que los presupuestos de una y otra son distintos, pues en materia aduanera el abandono legal consiste en la dejación material y voluntaria que se hace de la mercancía a favor de la Nación, en cuanto el importador deja transcurrir los 2 meses que inicialmente le da la norma para obtener el levante de la mercancía y en el evento de que haya solicitado prórroga por 2 meses más, son 4 meses de los que dispone para someter la mercancía importada a un régimen aduanero, la cual ha ingresado a un depósito habilitado por la DIAN en almacenamiento, razón por la cual está sometida al control de la DIAN mientras el importador presenta la correspondiente declaración de importación con el cumplimiento de los requisitos de ley y obtiene el levante antes del vencimiento del término consagrado en el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, so pena de que quede en situación de abandono legal.

Anota que es evidente que aquí juega un papel importante la obligación aduanera del importador o declarante respecto de la mercancía ingresada al territorio aduanero nacional, la cual debe estar bajo control aduanero, habida cuenta de que para obtener su levante es requisito que quede en libre disposición, presentar la declaración de importación, previa liquidación y pago de tributos aduaneros, y obtener la aceptación por parte de la autoridad aduanera, lo cual debe hacerse en el término previsto en la norma demandada.

Expresa que el importador o declarante debe ser diligente en el cumplimiento de su obligación aduanera, de la cual tiene pleno conocimiento, ya que cuando accede al proceso de importación es de su resorte conocer la legislación aduanera y de comercio exterior que regula los diferentes regímenes aduaneros.

Se refiere a que la Administración, en aras de dar aplicación a los principios de justicia y equidad, le da una tercera oportunidad al importador para que presente la declaración de importación y obtenga el levante de la mercancía una vez vencido el término para el efecto, oportunidad que consiste en que en un término adicional de 1 mes, contado a partir de la fecha en que la mercancía quedó en situación de abandono, el importador puede rescatarla mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual, además de liquidar el valor de los tributos aduaneros respectivos, liquidará el valor correspondiente por rescate, conforme lo dispuesto por el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, y pagará dichos valores.

Sostiene que el abandono legal no constituye una sanción en contra del importador, que no lo despoja de su mercancía y menos en forma arbitraria, como tampoco se la confisca, ya que la intención de dejar la mercancía a favor de la Nación se encuentra implícita en esta figura jurídica, pues la misma sólo pasa a formar parte del fisco nacional cuando el interesado no se preocupa por obtener el levante, pese a la oportunidad y términos otorgados por el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999.

Anota que por ello, un procedimiento especial para declarar lo que ha operado de pleno derecho sería inocuo y se traduciría en un desgaste administrativo innecesario.

Que, por su parte, el decomiso de la mercancía es una medida administrativa que resulta de comprobar, previo un procedimiento administrativo, que su importación se produjo en contravención de las disposiciones aduaneras, de manera tal que para que haya decomiso debe preceder un hecho que constituya causal de aprehensión, un procedimiento administrativo que defina la situación jurídica de la mercancía y un momento procesal que le otorgue al importador la oportunidad para defender su ingreso legal al territorio aduanero nacional.

Afirma que cuando la mercancía se encuentra en situación de abandono legal, así como cuando se ha ordenado su decomiso mediante acto administrativo aún no ejecutoriado, el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999 le concede al importador la oportunidad de rescatarla mediante la presentación y aceptación por parte de la autoridad aduanera de la respectiva declaración de legalización, en la cual se deben liquidar y pagar el valor de los tributos aduaneros y el valor del rescate, de forma tal que queda en libre disposición en el territorio aduanero nacional.

Dice que la fijación del límite en el tiempo para legalizar la mercancía en situación de abandono se debe a que día a día la legislación aduanera tiende a establecer procesos más ágiles, expeditos, claros y transparentes que permitan un mayor control por parte de la DIAN respecto de las mercancías incursas en un régimen aduanero; al desarrollo en las operaciones de comercio exterior; y a que el hecho de no existir un procedimiento específico para declarar el abandono legal por el vencimiento de los términos de almacenamiento se subsanó con la norma demandada, pues con anterioridad se presentaba el caso de que la mercancía no era rescatada y después de transcurrir largos períodos la DIAN disponía de ella, es decir, cuando se encontraba deteriorada, además de que corría de su cargo el pago del bodegaje, situación que iba en detrimento del patrimonio estatal y que impedía la agilidad en los procesos de importación y un estricto control sobre la mercancía almacenada.

Pone de presente que la DIAN presta un servicio público y, por tanto, que le compete ejercer sus funciones de fiscalización y control, las cuales devienen de la ley; y que la DIAN está en la obligación de ejercer los controles necesarios para el debido cumplimiento de la legislación aduanera, tributaria y cambiaria, entre ellos, controlar e investigar los trámites en el proceso de importación de mercancías, al cual están obligados los administrados y los mismos funcionarios.

Considera que contrario a lo afirmado por los demandantes, el abandono legal de la mercancía se presenta en desarrollo del proceso de importación, como consecuencia del vencimiento del término de almacenamiento, es decir, de esta etapa procesal; y que cuando la mercancía en situación de abandono pasa a ser de propiedad de la Nación culmina el procedimiento, lo que desvirtúa la violación del artículo 29 de la Constitución Política.

Agrega que lo anterior demuestra que sí existe un procedimiento previo, en el que el importador tiene la oportunidad de defender su mercancía, rescatándola mediante la presentación de la declaración de legalización.

Manifiesta que no resulta vulnerado el artículo 34 de la Constitución Política, habida cuenta de que la extinción de dominio tiene su génesis en un delito y como tal su investigación y sentencia provienen de la jurisdicción penal, situación diferente respecto de la mercancía extranjera que ingresa al territorio aduanero nacional para ser sometida al régimen de importación, cuyo procedimiento, de naturaleza administrativa, lo establece el Decreto 2685 de 1999.

e.-La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 1º de septiembre del 2005 se admitió la demanda, se denegó la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada y se ordenó darle el trámite correspondiente.

Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho las partes y el representante del Ministerio Público.

II.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado considera que la norma acusada no desconoce el debido proceso, porque el levante de la mercancía, para impedir la declaración de abandono a favor de la Nación, depende de la voluntad del titular de la misma y opera por el transcurso del tiempo e ipso jure, razón por la cual no requiere de procedimiento o actuación administrativa alguna; además, está sujeto a las condiciones de ley, esto es, al pago de impuestos y al valor del levante o rescate de la mercancía.

Anota que en ningún caso la declaración de abandono constituye una sanción o decomiso que depende de las expresas condiciones y causales previstas en la ley y que requiere de una actuación administrativa previa.

Agrega que no es cierto que la norma acusada viola la propiedad privada, dado que se entiende que la mercancía queda en poder de la Nación porque no se presentó la respectiva declaración de legalización y que aunque el parágrafo que se demanda se refiere a que si una vez transcurrido el tiempo durante el cual la mercancía puede continuar en bodega no se presenta la declaración de legalización la DIAN puede disponer de la mercancía, a la expresión "por ser ésta de propiedad de la Nación" no puede dársele el alcance que pretende la parte actora, porque sólo en la medida en que el dueño de la mercancía no la legalice es que la DIAN puede disponer de ella a favor de la Nación.

Señala que el hecho de que la DIAN pueda disponer de la mercancía no constituye una vía de hecho, porque por virtud de la ley se le ha otorgado al dueño de la mercancía la oportunidad para legalizarla, así como un tiempo dentro del cual puede hacerlo, lo que significa que depende entonces de la voluntad del dueño perder a favor de la Nación la mercancía de su propiedad.

Que no se trata, entonces, de una extinción de dominio, ya que la declaración de abandono no es la consecuencia jurídica derivada de la comisión de un ilícito de naturaleza penal, como tampoco el resultado de una sanción administrativa, como lo es el decomiso, sino de una facultad de disposición sobre una mercancía abandonada por su propietario, al no manifestar éste expresamente su voluntad de legalizarla y no realizar el levante dentro del término de ley.

Dice que así lo ha entendido la Corte Constitucional, al señalar en la sentencia C-674 de 1999 lo siguiente:

"Así, para esta Corporación sigue siendo válido que las autoridades administrativas, en determinadas situaciones definidas por la ley, y con suficientes formalidades para garantizar la propiedad, puedan proceder a aprehender y retener bienes de una persona. Igualmente, es válido que si la persona no reclama la cosa, después de un lapso de tiempo suficientemente razonable, las autoridades administrativas puedan concluir que hubo una renuncia de la propiedad por el particular, y procedan a constatar y decretar ese abandono. En ninguno de estos casos, la Constitución prevé una reserva judicial, por lo cual bien pueden esas medidas ser tomadas por una autoridad administrativa".

Solicita, entonces, que se denieguen las pretensiones de la demanda.

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA

La norma acusada, que hace parte del Decreto 2685 de 1999, "Por el cual se modifica la legislación aduanera" es el aparte subrayado y en negrilla que se transcribe a continuación:

"Artículo 115.-Permanencia de la mercancía en el depósito. Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de éste suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen.

"El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por dos (2) meses adicionales en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente Decreto.

"Parágrafo.- Vencido el término previsto en este artículo sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal. El interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del presente decreto, dentro del mes siguiente a la fecha en que se produzca el abandono.

"Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser ésta de propiedad de la Nación".

Sea lo primero precisar que el Decreto 2685 de 1999, del cual hace parte la norma demandada, fue expedido en uso de las facultades conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, razón por la cual, tal como se ha reiterado[2], su legalidad es del conocimiento de esta Sección, por tratarse de un decreto mediante el cual el Presidente de la República actuó como suprema autoridad administrativa:

"En sentencia[3] de 15 de enero de 2003 la Sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las Secciones respectivas, en relación con las acciones por inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra los Decretos dictados por el Gobierno Nacional y consignó las consideraciones siguientes:

'El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del CCA (según fue modificado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva.

'La Corte Constitucional, en sentencia C-560/99, declaró exequible el aparte del artículo 33 de la Ley 446 que señaló las características que debe reunir un decreto para estar deferido a la Sala Plena.

…".

A su turno, las normas que el actor considera violadas establecen:

Constitución Política:

"Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

"Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

"Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

"No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social".

"Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

"La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

"El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

"Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente".

En esencia, la parte actora considera que la disposición acusada viola tanto el debido proceso, como la prohibición de confiscación y el derecho de propiedad, todos de rango constitucional.

Es pertinente recordar algunas definiciones que sobre el particular trae el Decreto 2685 de 1999: -la autoridad aduanera (DIAN) es quien tiene la facultad para exigir o controlar el cumplimiento de las normas aduaneras; el abandono legal es la situación en que se encuentra una mercancía cuando vencido el término de permanencia en depósito no ha obtenido su levante o no se ha reembarcado; -el depósito es el recinto público o privado habilitado por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero; -los derechos de aduana son, entre otros, todos los impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en relación con dicha importación; -el levante es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar; la potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones que tiene la autoridad aduanera para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías, hacia y desde el territorio aduanero nacional, y para hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan los regímenes aduaneros; el proceso de importación es aquel que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones, cuando haya lugar a ello, e igualmente finaliza con el vencimiento de los términos establecidos para que se autorice su levante; -y el rescate, que es la figura que permite la legalización de la mercancía que se encuentre en abandono legal, pagando los tributos aduaneros y el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía, debiendo además acreditarse el pago de los gastos de almacenamiento causados.

Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, no encuentra la Sala la violación de los artículos invocados, dado que la declaración de abandono de la mercancía es consecuencia de la inactividad del importador al no obtener su levante dentro de los 2 meses siguientes a su entrada al territorio nacional, o dentro de los 4 meses si solicitó prórroga, o al no legalizarla dentro del mes siguiente a haberse producido el abandono, mediante su rescate.

A juicio de la Sala, es lógico que dicha inactividad del importador en el tiempo (5 meses) tenga una consecuencia jurídica, que la norma prevé como que la mercancía pase a ser de propiedad de la Nación, y ello es así, por cuanto no puede la mercancía permanecer indefinidamente en el territorio nacional sin el pago de los derechos y sin obtener el correspondiente levante, pues ello puede interpretarse como que no tiene interés alguno en obtener su levante o rescatarla, conducta que, en últimas, iría en detrimento del fisco nacional, pues en estos eventos dejarían de percibirse los tributos correspondientes a la importación de dicha mercancía, los cuales constituyen una de las principales fuentes de recursos de la Nación.

Adicionalmente, y así lo reconoce la parte demandante, en nuestra legislación existen varias figuras en las que la inactividad del titular de un derecho trae como consecuencia la pérdida del mismo, por ejemplo, la prescripción extintiva, la cual se presenta cuando el propietario de un bien inmueble no ejerce actos de señor y dueño durante un tiempo legalmente establecido, o el fenómeno de la caducidad, que se presenta cuando el titular de un derecho, vr. gr., para ejercer una acción, para hacer efectivo un título valor, etc., deja transcurrir el término legal previsto para ello, sin que, al igual que ocurre con la figura del abandono legal, se necesite de un procedimiento especial para el efecto.

Ahora bien, tal como lo precisan tanto el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el representante del Ministerio Público, el decomiso, definido por el Decreto 2685 de 1999 como el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 ibídem, entre otras, ingresar la mercancía por lugares no habilitados por la DIAN, descargarla sin que el transportador haya entregado previamente el manifiesto de carga a la autoridad aduanera, no encontrarse amparada en una declaración de importación, no corresponder con la descripción declarada, encontrarse en una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, incurrirse en errores u omisiones en su descripción, etc., es una figura totalmente distinta del abandono legal, que, se reitera, se presenta simplemente cuando el importador deja transcurrir el tiempo legalmente establecido para obtener el levante de la mercancía o para legalizarla mediante su rescate, razón por la cual no requiere de procedimiento alguno, como sí lo requiere la orden de decomiso.

La Sala observa que cuando se presenta el abandono de la mercancía sí se da la aplicación del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, que permite el rescate de la misma pagando los tributos aduaneros y el 15% de su valor aduanero, sólo que limita tal rescate en el tiempo, esto es, debe realizarse dentro del mes siguiente a su abandono, y no indefinidamente, como lo pretenden los demandantes, pues tal limitación, como ya se vio, tiene su razón de ser en la prevalencia del interés general sobre el particular.

Finalmente, esta Corporación resalta lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, en el sentido de que para la aplicación de las disposiciones allí contenidas se tendrán en cuenta los principios de eficiencia y de justicia, que disponen que en el desarrollo de las operaciones aduaneras debe siempre prevalecer el servicio ágil y oportuno al usuario aduanero para facilitar y dinamizar el comercio exterior y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma ley pretende, principios a los cuales se les da cumplimiento con la aplicación de la norma acusada, al prever que transcurrido el lapso allí previsto (2, 4 o 5 meses, según el caso) la mercancía queda en situación de abandono legal.

Concluye la Sala que permanece incólume la presunción de legalidad del aparte que se acusa del artículo 115 del Decreto 2685 de 1999 y, por tanto, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1]"Debido proceso: Norte del Derecho Procesal", de Martín Agudelo Ramírez.

[2]Sección Primera,sentencia del 25 de agosto del 2005, actor, José Cipriano León Castañeda, exp. 00333, Consejero Ponente, dr. Camilo Arciniegas Andrade.

[3]Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057.

Decretos del Gobierno. actor: Franky Urrego Ortíz y otros