Sección:  Sección Primera

Consejero ponente:  MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Norma demandada:  Acción de nulidad del Decreto 2716 del 26 de agosto de 2004, expedido por el Gobierno Nacional "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 691 de 2001"

Demandante:  CESAR POVEDA JARAMILLO

SISTEMAGENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Participación de los grupos étnicos / ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO INDIGENAS ARSI - Número mínimo de afiliados. Concertación / ADMINISTRADORAS INDIGENAS DE SALUD - El 60 por ciento de sus afiliados debe pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos

Para administrar los subsidios de los Pueblos indígenas, es necesario que la entidad que vaya a hacerlo esté autorizada para el efecto, para lo cual requiere a su vez cumplir los requerimientos establecidos en la Ley. Entre los requisitos para que las administradoras indígenas de salud puedan operar, señala la Ley la existencia de un número mínimo de afiliados de los cuales por lo menos el 60 por ciento deberá pertenecer a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. Ese número mínimo de afiliados será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región. Como puede observarse lo que la norma establece es un porcentaje de afiliados que deben pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos y no, como lo entiende el actor, un porcentaje del total de habitantes indígenas de la región. Lo anterior es consecuente con la intención del legislador, consagrada en el artículo 1 de la Ley 691 de 2001.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2716 DE 2004 (26 de agosto) – GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

FUENTE FORMAL: LEY 691 DE 2001 – ARTICULO 1 / LEY 691 DE 2001 – ARTICULO 12 / LEY 691 DE 2001 – ARTICULO 14

ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO INDIGENAS - Número mínimo de afiliados. Concertación / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD INDIGENAS - Número mínimo de afiliados

Encuentra la Sala que tampo co corresponde a la verdad la afirmación según la cual el Gobierno impuso el número de afiliados omitiendo la concertación que exige la ley, pues lo cierto es que en la normatividad reprochada se limitó a repetir la disposición legal que exige que al menos el 60 por ciento de los afiliados pertenezcan a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, sin fijar un número determinado de afiliados. Tal como lo afirma el Ministerio de la Protección Social, la concertación para determinar el número de afiliados si se realizó y fruto de ella es el Decreto 4127 de 2005 “por el cual se define el número mínimo de afiliados que deban acreditar las ARS o EPS Indígenas”

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2716 DE 2004 (26 de agosto) – GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

FUENTE FORMAL:Decreto 4127 de 2005

ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO INDIGENAS ARSI - Requisitos / ADMINISTRADORAS INDIGENAS DE SALUD - El 60 por ciento de sus afiliados debe pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos / ADMINISTARDORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO - Condiciones para su habilitación y permanencia

La Ley691 de 2001 establece que para administrar los subsidios de los Pueblos indígenas, las Entidades deben estar autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, entre los cuales está el de tener el número de afiliados que se defina de los cuales por lo menos el 60 por ciento deberá pertenecer a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. Es evidente entonces que si la entidad que pretende manejar los recursos del régimen subsidiado para los Pueblos indígenas no cumple los requisitos que la misma ley le ha impuesto no puede ser habilitada, o de haberlo sido tal habilitación debe revocarse, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual “[e]l certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: (…) 2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización”. Además, el decreto 515 de 2004 establece las condiciones para la habilitación y permanencia de las Administradoras del Régimen Subsidiado y faculta a la Superintendencia de Salud para evaluar el cumplimiento de esas condiciones, y adoptar las medidas a que haya lugar.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2716 DE 2004 (26 de agosto) – GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

FUENTE FORMAL: LEY 691 DE 2001 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 230.2 / DECRETO 515 DE 2004

ENTIDADES TERRITORIALES - No pueden celebrar nuevos contratos o adicionar los existentes con las ARSI o PESI hasta tanto no acrediten el porcentaje mínimo de afiliados indígenas

No es inconstitucional el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, al establecer que las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas. La medida que impone que las entidades territoriales solo podrán celebrar contratos o adicionar los existentes con las ARSI o EPSI que cumplan los requisitos legales, entre ellos el del número mínimo de afiliados pertenecientes a los Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, es una expresión legítima de intervención del Estado en el SGSSS, en tanto para el caso particular del régimen subsidiado de salud, encuentra fundamento constitucional tanto en el hecho de que el control y dirección de dicho sistema está en cabeza del Estado como en la naturaleza pública de los recursos que lo financian

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2716 DE 2004 (26 de agosto) – GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00024-01

Actor: CESAR POVEDA JARAMILLO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

El ciudadano, CESAR POVEDA JARAMILLO, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el 18 de noviembre de 2004, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad del Decreto 2716 del 26 de agosto de 2004, expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 691 de 2001”

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.1. El demandante considera quebrantados los artículos 3, 29, 113, 121, 150- numeral 23-, y 189 numeral 11 de la Constitución Nacional y se opone a la Ley 691 de 2001, que pretende reglamentar.

1.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos:

1.2.1. La Ley 691 de 2001, fue expedida por el Congreso Nacional para establecer las reglas sobre participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social.

Se estipuló que las autoridades de los pueblos indígenas podrían crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), facultadas para afiliar a los indígenas y a la población en general, beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud. También las EPS pueden ser creadas en esos territorios, pero con la característica de atender a los indígenas. (art. 14).

Se estableció que el número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI) sería concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, teniendo en cuenta especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales – -habitantes indígenas- por lo menos el 60% deberá tener a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. (literal b) del artículo 14).

El artículo 15 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud “La vigilancia y el control sobre dichas entidades.”

La disposición prevé, dos requisitos que se deben tener en cuenta para la concertación: Las especiales condiciones de ubicación geográfica de los pueblos indígenas y el número de habitantes en la región. Tales requisitos son para la concertación sobre el número de afiliados, no para la autorización de operaciones.

El segundo requisito, que es el número de habitantes en la región, la norma exige que de ellos, al menos el 60% pertenezca a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. Lo anterior significa que el 60% en referencia no se calcula sobre el número de afiliados sino que se establece respecto de los habitantes indígenas en la región.

1.2.2. El artículo 1º del Decreto 2716 de 2004, reglamentario de la Ley 691 de 2001, modificó claramente la exigencia en cuestión al establecer:

“Artículo 1ª: Las Administradoras Indígenas de Salud, ARSI, y Entidades Promotoras de Salud Indígenas, EPSI, que actualmente se encuentren operando en el régimen subsidiado y las que llegaren a conformar, deberán acreditar que como mínimo el 60% de sus afiliados pertenecen a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos de conformidad con la Ley 691 de 2001.”

No es lo mismo que el 60% de los habitantes de la región pertenezcan a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, y que el 60% de los afiliados a la ARSI o a la EPSI pertenezcan a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. La base para ese porcentaje es una en la Ley (número de habitantes indígenas de la región) y otra en el Decreto (Total de los Afiliados de una ARSI o de una EPSI).

De modo que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar la ley, en realidad la modificó en dos sentidos:

a)Lo que, según la Ley reglamentada, era objeto de concertación entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, lo impuso el ejecutivo mediante el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2716 de 2004.

b)El porcentaje del 60%, que debe estar conformado por indígenas pertenecientes a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, calculado en la Ley 691 de 2001- literal b del artículo 14- sobre el total de los habitantes indígenas de la región (no todos los cuales tienen ese reconocimiento), se establece en el Decreto 2716 de 2004, artículo 1, sobre el total de afiliados de una determinada ARSI o EPSI, lo cual es radicalmente distinto.

1.2.3. La discrepancia entre los dos textos no es otra cosa que un protuberante exceso en el uso de la potestad reglamentaria, y ello significa violación del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional, a cuyo tenor el Presidente de la República, por esta vía, solamente puede impartir las ordenes necesarias para “la cumplida ejecución de las leyes”, no para su modificación.

1.2.4. Se viola el artículo 3 de la Constitución Nacional, según el cual los representantes del pueblo soberano solamente pueden cumplir sus funciones en los términos que la Constitución establece. En este caso se ha obrado apartándose el Gobierno de los términos constitucionales. Y se rompe el equilibrio señalado a las ramas del poder público en el artículo 113 de la Constitución Nacional.

1.2.5. Se vulnera el artículo 121 de la Constitución Nacional, cuyo texto dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”. El ejecutivo ha ejercido en este caso funciones propias del Congreso, sin facultades extraordinarias.

1.2.6. Ha sido desconocido el artículo 84 de la Constitución Nacional, según el cual cuando un derecho o una actividad – como la de las ARSI- haya sido reglamentado de manera general- como aquí han sido las actividades de las ARSI por la Ley 691 de 2001-, “Las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias, o requisitos adicionales para su ejercicio.

1.2.7. Se ha quebrantado la propia Ley 691 de 2000, en su artículo 14 literal b).

1.2.8. El artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, excede también la potestad reglamentaria, al impartir a la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con las ARSI y las EPSI, una orden que no corresponde a las atribuciones que la Ley reglamentada indica, cual es la de revocar, dentro del mes siguiente a la presentación de la solicitud de habilitación de las ARSI o EPSI la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud el requisito previsto en el artículo 1 del Decreto.

Aunque el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 asigna en general a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de revocar o suspender, mediante providencia debidamente motivada, el certificado de autorización de las empresas promotoras de salud, ello solamente puede ocurrir por las causales taxativamente enumeradas en dicha norma, que solamente puede ampliar la ley no el Gobierno por decreto reglamentario. Desde el punto de vista de esas causales, ninguna incluye la nueva creada por el Decreto cuya nulidad se solicita.

De la facultad genérica de la Superintendencia Nacional de Salud sobre suspensión o revocatoria del certificado de autorización no se desprende que en el caso concreto del requisito referido en el acto impugnado tenga el Presidente de la República, por reglamento, la atribución de señalar la sanción, modificando la ley, pues al hacerlo desborda la potestad reglamentaria. No se le puede señalar nuevas funciones mediante decreto, sus funciones son de origen legal.

1.2.9. Ha sido desconocido el artículo 150, numeral 23, de la Constitución Nacional, a cuyo tenor compete al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas- Como la Superintendencia Nacional de Salud- y la prestación de los servicios públicos- como el de la salud-, al que se refiere el decreto impugnado.

1.2.10. Se viola el artículo 29 de la Constitución, en cuanto se impone a las entidades (ARSI y EPSI) una sanción que la ley no contempla, respecto de una conducta que tampoco la ley tipifica.

1.2.11. Por las mismas razones es inconstitucional el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, al establecer que las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas. Se está exigiendo a tales entidades cumplir un requisito no señalado por la ley, y se les está imponiendo una sanción que la ley tampoco contempla.

1.2.12. El artículo 3 del Decreto 2716 de 2004 debe correr la misma suerte de los artículos 1 y 2, si prospera la solicitud de nulidad, dada su íntima conexión con ellos. Tal artículo es la consecuencia de la aplicación de aquellos, y le es accesorio. Lo propio ocurre con el artículo 4, a cuyo tenor el Decreto rige a partir de su promulgación.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

2.1.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALdefendió la legalidad del Decreto 2716 de 2004 acusado en la demandada en los términos que se resumen a continuación:

2.1.1. La Constitución Nacional, garantiza a todos los colombianos la seguridad social del Estado, para lo cual se implementan una serie de políticas, planes, programas, acciones, funciones que reflejan una clara intervención estatal.

Transcribe los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional para determinar que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se organizará conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizando a todos el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, con la participación de la Nación, las entidades territoriales, los particulares y la comunidad.

2.1.2. La Ley 100 de 1993, crea el Sistema General de Seguridad Social Integral, el cual se define como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”

2.1.3. La concepción genérica del sistema implica un conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas que interactúan con un mismo propósito de manera que los alcances de cualquiera de estas actividades debe analizarse armónicamente dentro del contexto de tal noción.

2.1.4. Transcribe los artículos 154 y 173 de la Ley 100 de 1993 en las que consagra la intervención del Estado en el servicio público de salud para el logro de los fines entre los que se encuentran (i) asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; (ii) desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de dicho servicio; (iii) lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud.

Se refiere a las funciones del Ministerio de Salud hoy de la Protección Social entre las que se encuentra la de: (i) dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y por las direcciones seccionales, distritales y locales de Salud; (ii) expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

2.1.5. Para lograr el derecho de la seguridad social entendido como de carácter prestacional y progresivo, corresponde al legislador determinar el ámbito de libertad de las empresas vinculadas al sector, a fin de garantizar la prestación del servicio y racionalización de los recursos, siendo el objetivo de la función de los órganos rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre los que se encuentra el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Ministerio de la Protección Social, garantizar la utilización de la infraestructura en salud y asegurar a estos entes un flujo de recursos que hagan posible su funcionamiento y que permitan garantizar la prestación de los servicios de salud.

2.1.6.Transcribe los conceptos emitidos por la Dirección de Promoción Social y la Dirección General de Demanda a la Salud del Ministerio de la Protección Social, que adopta como argumento central de la defensa, donde se manifiesta que:

“el Decreto 2716 de 2004 no se opone a la Ley 691 de 2001,señalando “que no puede interpretarse la citada ley como que en la región donde opera la ARS indígena debe haber un 60% de población indígena, y de hecho en ninguna de las regiones de operación de las ARS, definidas posteriormente a la expedición del Decreto 2716 de 2004, se cumpliría que el 60% sea población indígena. Por ello, se interpreta entonces que al ARS indígenas deben tener como mínimo el 60% de población indígena del total de la población afiliada.

En cuanto al planteamiento que el número mínimo de afiliados es concertado con el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y no fijado por la ley, en el citado Decreto no se define un número mínimo de afiliados, solo se ratifica lo planteado por la Ley 691 de 2001, en su artículo 14, numeral b, en relación a que el total de los afiliados de una ARS indígena, el 60% debe corresponder a población indígena. El número mínimo de afiliados se definió mediante el Decreto 4127 de 2005, que en su considerando establece lo siguiente:

“Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 691 de 2001, en su sesión 168 del 14 de octubre de 2005 aprobó la propuesta concertada con la Mesa de Trabajo en Salud para las Comunidades Indígenas sobre el número mínimo de afiliados.”

Respecto al planteamiento que la Ley 691 de 2001 no le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud facultades distintas a las del control y vigilancia de las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud, debe señalarse que la citada ley solamente reglamenta la participación de la población indígena en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia y no reglamenta la competencia de los actores del sistema de Seguridad Social.

La Ley715 de 2001, el Título III, Sector Salud, capítulo I, establece la competencia de la nación en el sector salud, entre ellas la de definir un Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Con este marco normativo, el Gobierno Nacional expide el Decreto 515 de 2004, por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, y en su capítulo IV, establece el Procedimiento para la habilitación y verificación del cumplimiento de las condiciones de habilitación y faculta a la Superintendencia Nacional de Salud a renovar la habilitación de una ARS por el no cumplimiento de los requisitos señalados en la normatividad.”

III- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicita a esta Corporación se denieguen las súplicas de la demanda en la que se solicita se declare la nulidad del Decreto 2716 de 26 de agosto de 1994 con fundamento en las siguientes consideraciones:

3.1. No se advierte desconocimiento o extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en atención a que el alcance de la disposición relativa al porcentaje exigido para crear una EPS o ARS Indígena no se refiere al habitante del territorio sino a la naturaleza de los afiliados- Indígenas-, como en su oportunidad además lo sostuvo el Consejo de Estado, al resolver la suspensión provisional de la disposición acusada, “del texto del acto acusado no se colige que el mismo esté exigiendo que el 60% de los habitantes Indígenas de la región debe pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, sino que como mínimo el 60% de los afiliados a la ARSI o a la EPSI debe pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, exigencia esta que coincide con el texto legal.”

Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar.

3.2. En cuanto a los cargos por violación de los artículos 3º y 121 de la Carta, porque el Ejecutivo excedió sus facultades constitucionales y rompió el equilibrio entre las ramas del poder público, caben las mismas consideraciones hechas frente al exceso de la potestad reglamentaria. Razón por la cual tampoco tienen vocación de prosperar.

3.3. En cuanto a la violación del artículo 84 de la Constitución Nacional, referente a que las autoridades no pueden establecer requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad que ha sido reglamentada de manera general, como es el caso de las ARSI, en este caso el ejecutivo se limitó a reiterar el contenido normativo y establecer supuestos para poder constituir ARS o EPS indígenas en los territorios indígenas, para atender las necesidades de salud de esta población vulnerable, luego tampoco procede estimar este cargo.

3.4. El decreto autoriza a la Superintendencia Nacional de Salud a revocar dentro del mes siguiente a la presentación de la solicitud de habilitación de las ARSI o EPSI la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud el requisito previsto en el artículo 1º del Decreto.

Contrario a lo afirmado por el actor, el Gobierno Nacional no está señalando nuevas funciones a la Superintendencia Nacional de Salud mediante el decreto acusado, le está señalando en ejercicio de las facultades de inspección, control y vigilancia, que le son propias dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 515 de 2004, para habilitar una ARSI o EPSI, que acrediten al momento de la solicitud respectiva, los requisitos exigibles conforme a las normas vigentes, esto es que el 60% de sus afiliados pertenecen a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos.

3.5. En cuanto al cargo que se viola el artículo 29 de la Constitución Nacional, al imponer a las ARSI y EPSI una sanción que la ley no contempla, respecto de una conducta no tipificada en la ley, proceden las mismas consideraciones hechas en el numeral anterior, razón por lo cual el cargo tampoco está llamado a prosperar.

3.6. No comparte el planteamiento del actor sobre la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, por cuanto resulta lógico que no se pueda empezar a funcionar en calidad de ARS o EPS indígena hasta tanto no hayan sido reconocidas por la Superintendencia Nacional de Salud y para ello se requiere cumplir con las exigencias de la ley. En igual sentido tampoco procede declarar la nulidad de los artículos 3º y 4º del decreto demandado debió a que se ajustan a las normas que le sirvieron de fundamento ya que la constitución de estas entidades indígenas busca garantizar el aseguramiento de la prestación del servicio de salud a la población indígena, razón por la cual el legislador ha querido que para ello se cumplan los requerimientos de ley.

IV.- CONSIDERACIONESDE LA SALA:

1.-La norma demandada es del siguiente tenor:

DECRETO NUMERO 2716 DE 2004[1]

(agosto26)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 691 de 2001.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con la Ley 691 de 2001, las autoridades de pueblos indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI) para la afiliación de la población indígena;

Que el artículo 14 de la Ley 691 de 2001 establece que pueden administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley;

Que por mandato legal las ARSI tienen algunas condiciones que las diferencian favorablemente de las demás ARS para operar en el régimen subsidiado, dado su carácter de indígenas y siempre y cuando preserven ese carácter;

Que se hace necesario garantizar el cumplimiento de la exigencia relativa al porcentaje mínimo de personas respecto de las cuales e independientemente del número mínimo de afiliados, debe acreditarse por parte de la respectiva ARSI o EPSI su pertenencia a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, para continuar operando o constituirse como tales,

DECRETA:

Artículo 1º.Las Administradoras Indígenas de Salud, ARSI, y Entidades Promotoras de Salud Indígenas, EPSI, que actualmente se encuentren operando en el régimen subsidiado y las que se llegaren a conformar, deberán acreditar que como mínimo el 60% de sus afiliados pertenecen a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos de conformidad con la Ley 691 de 2001.

Artículo 2º.Para efectos de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 515 de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud habilitará las ARSI o EPSI que acrediten al momento de la solicitud respectiva, además de los requisitos exigibles conforme a las normas vigentes, el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 1 º del presente decreto.

La Superintendencia Nacionalde Salud revocará, dentro del mes siguiente a la presentación de la solicitud de habilitación de las ARSI o EPSI, la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud, el requisito previsto en el artículo 1º del presente decreto[2].

Parágrafo. Las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas.

Artículo 3º.Con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada a las ARSI o EPSI que sean revocadas por la Superintendencia Nacional de Salud, las entidades territoriales darán aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Artículo 4º.El presente decreto rige a partir de su publicación.

2.-Según el demandante, la Ley 691 de 2001, fue expedida por el Congreso Nacional para definir las reglas sobre participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social, y en ella se estableció que el número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI) sería concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, teniendo en cuenta especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales – -habitantes indígenas- por lo menos el 60% deberá tener a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, (literal b) del artículo 14), máxime considerando que tales requisitos son para la concertación sobre el número de afiliados, no para la autorización de operaciones.

Afirma que con el artículo primero de la normativa demandada el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar la ley, en realidad la modificó en dos sentidos: (i) lo que, según la Ley reglamentada, era objeto de concertación entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, lo impuso el ejecutivo mediante el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2716 de 2004, y (ii) el porcentaje del 60%, que debe estar conformado por indígenas pertenecientes a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, calculado en la Ley 691 de 2001- literal b del artículo 14- sobre el total de los habitantes indígenas de la región (no todos los cuales tienen ese reconocimiento), se establece en el Decreto 2716 de 2004, artículo 1, sobre el total de afiliados de una determinada ARSI o EPSI, lo cual es radicalmente distinto.

La Salano encuentra que el cargo planteado tenga vocación de prosperidad, pues obedece a una interpretación subjetiva que hace el actor del significado del literal b) del artículo 14 de la ley 691 de 2001 cuyo tenor es:

Artículo 14. Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos indígenas, lasEntidades autorizadas para el efecto,previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

(…)

b) El número mínimo de afiliadoscon los que podrán operarlas Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos; (Resalta la Sala)

De conformidad con lo anterior, para administrar los subsidios de los Pueblos indígenas, es necesario que la entidad que vaya a hacerlo esté autorizada para el efecto, para lo cual requiere a su vez cumplir los requerimientos establecidos en la Ley.

Entre los requisitos para que las administradoras indígenas de salud puedan operar, señala la Ley la existencia de un número mínimo de afiliados de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. Ese número mínimo de afiliados será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región.

Como puede observarse lo que la norma establece es un porcentaje de afiliados que deben pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos y no, como lo entiende el actor, un porcentaje del total de habitantes indígenas de la región.

Lo anterior es consecuente con la intención del legislador, consagrada en el artículo 1 de la Ley 691 de 2001, de garantizar“el derecho de acceso y la participación de los Pueblos indígenas en los Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación”.

Adicionalmente, considerando que conforme al artículo 12 de la Ley 691 de 2001, la financiación de la afiliación de los Pueblos indígenas al régimen subsidiado se hará básicamente con cargo a los recursos públicos provenientes, entre otros, de: a) Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud; b) Con aportes del Fosyga, subcuenta de solidaridad; c) Con recursos de los Entes Territoriales, resulta evidente que con la exigencia de que el 60% de los afiliados pertenezca a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, se está buscando la mejor utilización social de los recursos disponibles, se propicia una amplia protección a los pueblos indígenas, se cumple el deber del Estado de garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social, se procura la cobertura de todas las contingencias y la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, todos ellos principios del Sistema General de Seguridad Social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, aplicable por expresa remisión de la ley 691 de 2001.

Desde esta perspectiva, no encuentra la Sala discrepancia entre el texto del literal b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001 y el artículo primero del Decreto 2716 de 2004 y ello significa que no hay violación del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, encuentra la Sala que tampoco corresponde a la verdad la afirmación según la cual el Gobierno impuso el número de afiliados omitiendo la concertación que exige la ley, pues lo cierto es que en la normatividad reprochada se limitó a repetir la disposición legal que exige que al menos el 60% de los afiliados pertenezcan a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, sin fijar un número determinado de afiliados.

Tal como lo afirma el Ministerio de la Protección Social, la concertación para determinar el número de afiliados si se realizó y fruto de ella es el Decreto 4127 de 2005 “por el cual se define el número mínimo de afiliados que deban acreditar las ARS o EPS Indígenas”

3.- Señala el actor que el artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, excede también la potestad reglamentaria, al impartir a la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con las ARSI y las EPSI, una orden que no corresponde a las atribuciones que la Ley reglamentada indica, cual es la de revocar, dentro de un plazo dado la autorización de aquellas ARSI o EPSI que no acrediten al momento de presentar la solicitud el requisito previsto en el artículo 1 del Decreto.

Añade que de la facultad genérica de la Superintendencia Nacional de Salud establecida en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 sobre suspensión o revocatoria del certificado de autorización no se desprende que en el caso concreto del requisito referido en el acto impugnado tenga el Presidente de la República, por reglamento, la atribución de señalar la sanción, modificando la ley, pues al hacerlo desborda la potestad reglamentaria. No se le puede señalar nuevas funciones mediante decreto, sus funciones son de origen legal.

La Salano comparte los argumentos anteriores por cuanto, como se vio antes, la Ley 691 de 2001 establece que para administrar los subsidios de los Pueblos indígenas, las Entidades deben estar autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, entre los cuales está el de tener el número de afiliados que se defina de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos.

Es evidente entonces que si la entidad que pretende manejar los recursos del régimen subsidiado para los Pueblos indígenas no cumple los requisitos que la misma ley le ha impuesto no puede ser habilitada, o de haberlo sido tal habilitación debe revocarse, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual“[e]l certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:(…)2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización”.

Además, el decreto 515 de 2004 establece las condiciones para la habilitación y permanencia de las Administradoras del Régimen Subsidiado y faculta a la Superintendencia de Salud paraevaluar el cumplimiento de esas condiciones, y adoptar las medidas a que haya lugar.

Finalmente,resulta necesario recordar que el artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República las funciones de inspección, vigilancia y control de diversas actividades, entre ellas, la prestación de los servicios públicos (numeral 22), funciones que por su naturaleza implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos, que el Primer Mandatario puede delegar en las superintendencias que la ley disponga.

En efecto, la ley 489 de 1998 señala en su artículo 13 que:

“Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política”.

A su vez el artículo 66 ibídem establece:

“Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la leyo mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal (…)”.(Resalta la Sala)

Por su parte el artículo 170 de la ley 100 de 1993 determina en el inciso segundo que:

“El Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales”.

De conformidad con las normas anteriores, en el artículo 2 del decreto demandado el Presidente de la República se limitó a aplicar normas existentes sobre la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, y en todo caso a delegar en ella la función de inspección, vigilancia y control sobre el servicio público de salud que le compete como suprema autoridad administrativa.

Por las mismas razones no es inconstitucional el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2716 de 2004, al establecer que las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas.

La medida que impone que las entidades territoriales solo podrán celebrar contratos o adicionar los existentes con las ARSI o EPSI que cumplan los requisitos legales, entre ellos el del número mínimo de afiliados pertenecientes a los Pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, es una expresión legítima de intervención del Estado en el SGSSS, en tanto para el caso particular del régimen subsidiado de salud, encuentra fundamento constitucional tanto en el hecho de que el control y dirección de dicho sistema está en cabeza del Estado como en la naturaleza pública de los recursos que lo financian.

En consecuencia, el cargo no prospera.

4.- Afirma el demandante que el artículo 3 del Decreto 2716 de 2004 debe correr la misma suerte de los artículos 1 y 2, si prospera la solicitud de nulidad, dada su íntima conexión con ellos. Tal artículo es la consecuencia de la aplicación de aquellos, y le es accesorio. Lo propio ocurre con el artículo 4, a cuyo tenor el Decreto rige a partir de su promulgación.

Al respecto considera la Sala que no habiéndose logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los artículos 1° y 2° de la normatividad atacada, es evidente que el artículo 3 del Decreto 2716 de 2004 es complemento necesario de la reglamentación de la administración del régimen subsidiado que dicha normativa establece, por cuanto su función es garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada a las ARS indígenas o EPS indígenas cuya habilitación sea revocada por la Superintendencia Nacional de Salud, la cual es corolario lógico del principio de universalidad.

5.-Dado que las normas demandadas no han quebrantado ni modificado la ley no se encuentra violación del artículo 150 numeral 23 de la Constitución, como tampoco de los artículos 3, 84 y 121 ibídem.

Adicionalmente, si a los sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Salud las normas legales les han impuesto requisitos que deben cumplir con el fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se autorice a esa misma entidad para adoptar las medidas pertinentes de naturaleza administrativa respecto de quienes no cumplan los requerimientos de la normativa correspondiente, lo que resulta razonable y proporcionado para ese fin, por lo cualno se considera vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política.

En atención a todo lo expuesto, la Sala debe denegar las pretensiones de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSElas pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Ausente con permiso

[1]DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45653. 27, AGOSTO, 2004

[2]Este inciso fue modificado por elDecreto 3183 de 1 de octubre de 2004, artículo 1º. El nuevo texto es el siguiente: “La Superintendencia Nacionalde Saludrevocará, dentro de los tres (3) meses siguiente s a la presentación de la solicitud de habilitación de las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARSI, o Entidades Promotoras de Salud Indígenas, la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud, el requisito previsto en el artículo 1° del presente decreto”.