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Consejero ponente:  MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Norma demandada:  contra el Decreto núm. 3525 de 26 de octubre de 2004 "por medio del cual se otorga una autorización", expedido por el Gobierno Nacional

Demandante:  JAIME NIÑO DIEZ

EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Respecto de la demanda de nulidad contra el Decreto 3525 de 2004 por el cual se autoriza la creación de una entidad destinar a asumir algunas de las funciones que cumplía INRAVISION

La Comisión Nacional de Televisión, coadyuvante de la demanda de nulidad de la referencia, solicita mediante escrito que obra a folios 567 y 568 del expediente, que se declare la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad del Decreto 3525 de 2004, dado que mediante sentencia de 27 de enero de 2011 así se declaró dentro del proceso 2005 00030 01, con Ponencia del Magistrado Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., que prevé: "Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada… "La sentencia de 27 de enero de 2011, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: "DECLÁRASE la nulidad del Decreto 3525 del 26 de octubre de 2004". El proceso que culminó con la sentencia de 27 de enero de 2011, produjo efectos erga omnes, sin que le sea dable a la Sección fallar sobre el mismo asunto, porque el acto acusado ya no existe en el mundo jurídico. Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que en el presente asunto se configura el fenómeno de la cosa juzgada, por lo tanto, así se declarará.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3525 DE 2004 (26 de octubre) - GOBIERNO NACIONAL (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00412-01

Actor: JAIME NIÑO DIEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Nulidad

Se decide en única instancia la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano JAIME NIÑO DIEZ[1], contra el Decreto núm. 3525 de 26 de octubre de 2004 "por medio del cual se otorga una autorización", expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1.- Solicita el actor que se declare la nulidad del Decreto núm. 3525 de 2004, emanado del Gobierno Nacional, por medio del cual se autorizó la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta cuyos socios serán el Instituto Nacional de Radio y Televisión - INRAVISIÓN y la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL, cuyo objeto será la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública.

Explica el actor que el constituyente de 1991, en el inciso primero del artículo 77 de la Carta, dispuso que la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, estará a cargo del Organismo mencionado en dicha norma superior, que la Ley 182 de 1995 en su artículo 3° denominó Comisión Nacional de Televisión CNTV.

Que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 335 de 1996, que modificó el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN- cuya creación data de 1963, es una sociedad entre entidades públicas, organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura cuyo objeto es la operación del servicio público de la Radio Nacional y Televisión, así como la programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión Cultural y Educativa en los términos de dicha ley.

Señaló que el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES, mediante el Documento núm. 3314 de 25 de octubre de 2004 presentó los "Lineamientos de política y plan de acción para la reestructuración del sector de radio y televisión pública nacional en Colombia" y dentro del plan de acción que se recomienda adoptar se indica que "teniendo en cuenta la crítica situación de INRAVISIÓN y la necesidad de contar con las herramientas adecuadas para prestar el servicio público de televisión de manera eficiente, en un sector tan dinámico como lo es el sector de la televisión, se recomienda su supresión y el traslado de sus funciones a la nueva entidad".

Que el 26 de octubre de 2004, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto acusado núm. 3525 de 2004 dando autorización para la creación de la nueva entidad, lo que se hizo mediante Escritura Pública núm. 3138 de 28 de octubre del mismo año de la Notaría 34 de Bogotá D.C., según la cual los representantes legales de Inravisión y Adpostal "obrando de conformidad con el Decreto núm. 3525 de octubre 26 de 2004, comparecen para constituir la SOCIEDAD RADIO TELEVISIÓN NACIONAL DE COLOMBIA-RTVC aprobada por la Junta Directiva de la misma, según acta N° 1 de octubre de 2004". La naturaleza jurídica de la entidad que se crea mediante dicha Escritura Pública es la de ser "una sociedad entre entidades públicas, indirecta del orden nacional".

Que el mismo día en que se protocolizó la Escritura Pública núm. 3138, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto núm. 3550, por el cual se suprime el Instituto Nacional de Radio y Televisión- INRAVISIÓN, y se ordena su disolución y liquidación".

I.2.- Considera que el acto acusado viola los artículos 6°, 75, 74, 77, 113, 121 y 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política.

En resumen, explica el alcance del concepto de violación, así:

Que el Decreto núm. 3525 de 2004 es un acto administrativo que infringe las normas Constitucionales citadas, porque el órgano que lo expidió no era competente para ello.

Señala que el objetivo central del Decreto acusado es el de autorizar la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta cuyos socios serán Inravisión y Adpostal; luego se trata de una sociedad entre entidades públicas, del orden nacional, cuyo objeto en los términos de su artículo 1° será la "programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública"; que el Presidente de la República fundamentó la expedición del acto acusado, en el ejercicio de funciones legales, en particular, la que le confiere el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998.

Estima que en general existe la facultad que tienen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta para constituir entidades descentralizadas indirectas y filiales, previa autorización del Gobierno Nacional, cuando se trata de entidades de este orden; que lo que se cuestiona es que el Gobierno Nacional, pueda autorizar la creación, por la vía del parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, de una entidad con el objeto señalado, que reemplazará en el cumplimiento de sus funciones al Instituto Nacional de Radio y Televisión -Inravisión-.

Explica que la incompetencia del Gobierno Nacional se aprecia en el contenido de los artículos 75 y 77 de la Constitución Política, que permiten concluir que la definición de la política en materia de televisión es una atribución exclusiva del Congreso de la República, dado que a éste corresponde hacer las leyes; en consecuencia ni el Gobierno Nacional, ni cualquier otro órgano estatal puede arrogarse esta facultad, lo que se colige, esencialmente, por el ánimo del Constituyente de 1991 de alcanzar un nivel significativo de autonomía en el manejo de la televisión frente a los Gobiernos de turno y los grandes poderes políticos y económicos, lo cual igualmente motiva el establecimiento de un organismo de derecho público con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, para que ejerza la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión.

Señala que la televisión es la más influyente difusora de ideas en la opinión pública, que no puede ser ajena a los intereses que se movilizan a través de este medio, por lo que de la libertad de acceso y del pluralismo que la caracterice depende la solidez de la democracia; que este medio de comunicación no puede convertirse en canal propagandístico de la mayoría política o de los grupos económicos dominantes.

Trae a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-564 de 1995, en la cual expresó, entre otras, que la Constitución distingue entre la determinación de la política estatal en materia de televisión, que corresponde a la ley, y la dirección de la misma con arreglo a la ley y sin menoscabo de las libertades consagradas en la Carta, lo que se ha sido previsto en los artículos 76 y 77 ibídem, que ha sido confiado al ente denominado Comisión Nacional de Televisión por la Ley 182 de 1995, de manera que este organismo ejecuta y desarrolla la política trazada por la ley, y sobre esta base y como ente autónomo dirige y regula la televisión; que lo anterior encaja en las previsiones generales del artículo 75 Constitucional, sobre el espectro electromagnético, bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado en virtud de competencias que, en lo que atañe a la televisión, corresponden a la Comisión Nacional de Televisión, pero en los términos que fije la Ley.

Que la Corte Constitucional ha señalado de qué manera se ejerce la función de determinación de la política en materia de televisión y sus diferencias con la función de dirección y ejecución de esa política: la primera a cargo del legislador, y la segunda del ente rector de la televisión, para lo cual actúa de manera independiente.

Considera que si la determinación de la política en materia de televisión fue asignada por la Constitución exclusivamente al legislador y si uno de los elementos fundamentales de esa política es la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del conjunto de instituciones que debe realizarla, el Gobierno Nacional no era competente para autorizar mediante el Decreto acusado la creación de una entidad con el objeto señalado y destinada a reemplazar en sus funciones a Inravisión, dado que, se repite, la Constitución otorgó la función de determinar la política en materia de televisión, y por esta vía, la de establecer el conjunto de instituciones que la ejecutarían, únicamente al legislador.

Menciona que al tenor del texto del artículo 4° de la Escritura Pública núm. 3138 otorgada en la Notaría Treinta y Cuatro de Bogotá, mediante la cual se protocoliza la creación de la entidad que autorizó el acto acusado, se confirma que se está determinando el aspecto institucional de la política en materia de televisión.

Añade que además varias de las actividades mediante las cuales la nueva entidad RTVC desarrolla su objeto, hacen parte de la política que en materia de televisión debe fijar el legislador, entre ellas, la producción, ya no directamente sino a través de terceros, de los contenidos que se transmitan en los dos canales públicos de operación nacional; la autorización de comercializar directamente los espacios de televisión del canal o canales de interés público de carácter educativo y cultural, y asociarse con particulares para transmitir programas informativos, recreativos, didácticos y culturales, así como la posibilidad de entregar a un tercero la administración, operación y mantenimiento de la red pública de televisión y radio.

Finalmente, el actor considera que es la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe conocer de esta acción de nulidad por inconstitucionalidad según lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 97 del C.C.A., modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998; anota que el conflicto que se plantea es directamente entre el acto acusado y la Constitución Política, porque el Presidente invadió la esfera de las competencias que la Constitución, y no una norma legal, otorgó al Congreso de la República.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que el acto acusado es legal, porque la Corte Constitucional avaló la facultad legal del Ejecutivo para crear entidades descentralizadas indirectas mediante la autorización dada por el legislador a través del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, norma que no hace excepción alguna.

Que debe atenderse al criterio de racionalidad que rige en la interpretación de las normas, y que lo que se pretende con el acto acusado es robustecer la televisión pública, garantizar la eficiencia, y evitar duplicidad, lo que fundamentó en numerosos estudios, plasmados en el Documento CONPES 3314 de 2004; que además existe un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 17 de junio de 2003, que se cita en los considerandos del Decreto núm. 3550 de 2004 por medio del cual se liquidó INRAVISIÓN, que señala que el parágrafo del artículo 77 de la Constitución Política no es obstáculo para su supresión.

Que la competencia de la Comisión Nacional de Televisión se restringe a elaborar la política del Estado en materia de televisión.

II.2-El Ministerio de Comunicaciones[2] se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que debe tenerse en cuenta que el actor no pone en duda que el Gobierno Nacional puede crear entidades al amparo de los fundamentos invocados en el acto acusado, y su inconformidad descansa en que pueda hacerlo para "la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública", por lo que éste es el núcleo del debate.

Expone que la Comisión Nacional de Televisión es parte del Estado y no un ente independiente, y que si bien es autónoma está sometida a las limitaciones y restricciones que determinen la Constitución y la Ley, según lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C-711 de 1996; que todas las entidades del Estado tienen funciones que se integran con miras al interés general; que dicho ente no tiene competencia para todo lo que tiene que ver con televisión, según sentencia C-1344 de 2000 de la citada Corporación; que un ejemplo de lo anterior, es el artículo 67 de la Ley 361 de 1997, que prevé que las emisiones televisivas de interés cultural e informativo en el territorio nacional deberán disponer de servicios de intérpretes o letras que reproduzcan el mensaje para personas con limitación auditiva, para lo cual se otorgó al Ministerio de Comunicaciones un plazo de seis meses para expedir la resolución que especifique los criterios, sobre lo cual el Consejo de Estado afirmó que esta norma no interfiere de manera alguna con las "políticas" de televisión; que el principio de unidad presupuestal prevalece sobre el de autonomía de los entes autónomos.

Asevera que la Comisión Nacional de Televisión no tiene un ámbito ilimitado de competencias, no puede hacer nada distinto a lo que la ley establece para ella, luego no tiene capacidad normativa propia ni es la que coordina los diferentes servicios que prestan las entidades que participan en el sector de las comunicaciones, sino el Ministerio de Comunicaciones, y el Gobierno a través de éste coordina las entidades del sector.

Señala que la Comisión Nacional de Televisión no es la responsable de la estructura de la administración pública, sino el Gobierno Nacional; explica que Inravisión pertenecía al sector del Ministerio de Comunicaciones de conformidad con el Decreto 1620 de 2003, y que en los considerandos del acto acusado se dejó claro que el documento de política pública de la Contraloría Delegada para la Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de 16 de febrero de 2004, señaló que Inravisión financieramente era inviable, por eso la Comisión Nacional de Televisión no tiene ninguna injerencia en el asunto.

Que lo que el actor debió probar era que el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 no aplicaba en el sector de la televisión; que nada tiene que ver la escritura de constitución de la nueva empresa con el Decreto que se acusa, y que Inravisión no estaba vinculada o adscrita a la Comisión Nacional de Televisión, y ésta no está facultada para otorgar la autorización para crear el nuevo ente, y, precisamente, fue el legislador el que mediante la Ley 489 de 1998 otorgó la facultad al Presidente y no dispuso excepciones.

Finalmente, anota que el Decreto núm. 3525 de 2004 es de política estatal y no de política de televisión.

II.3-El Departamento Administrativo de la Función Pública se opone a las pretensiones de la demanda.

Reitera lo expresado por el Ministerio de Comunicaciones. En resumen, señala que la Comisión Nacional de Televisión es parte del Estado Colombiano, que tiene funciones con miras al interés general; no tiene competencia en todo lo que tiene que ver con la televisión ni autonomía absoluta ni siquiera en lo presupuestal, como tampoco coordina los diferentes servicios que prestan las entidades que participan en el sector de las comunicaciones; tiene que seguir los principios y normas constitucionales y legales aplicables y no es la responsable de la Administración Pública.

Que la demanda olvida demostrar que la facultad ejercida por el Gobierno está atribuida a otro ente u organismo, dado que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 no contiene distinciones, y sólo otorga la facultad al Gobierno Nacional.

II.4-La Administración Postal Nacional -ADPOSTAL[3], como tercero interesado en las resultas del proceso, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque el Presidente de la República en uso de las facultades que le otorga la Ley 489 de 1998 en su artículo 49, consideró que de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996, podía autorizar la creación de la nueva entidad, y con base en el Decreto núm. 2124 de 1992, Adpostal podía promover, constituir, participar, etc., en sociedades e instituciones que realicen funciones afines o complementarias.

II.5-El Instituto Nacional de Radio y Televisión en Liquidación - INRAVISIÓN EN LIQUIDACIÓN, tercero interesado en las resultas del proceso, se opone a las pretensiones de la demanda.

Estima que no es admisible, como lo pretende el actor, que el juez administrativo realice el examen de legalidad mediante su confrontación directa y única con relación a las normas constitucionales que considera violadas, pues éstas han sido objeto de desarrollos legislativos, por lo que su violación sólo puede predicarse de manera indirecta y en la medida en que se desconozcan los mandatos del legislador, por lo que una acción de simple nulidad no cambia su naturaleza jurídica o se torna en acción de nulidad por inconstitucionalidad por el hecho de que el demandante así lo afirme o porque sólo se invocan como quebrantadas normas de rango constitucional, pasando por alto que el acto se expidió en ejercicio de funciones administrativas; que en este caso se trata de un acto administrativo que da aplicación concreta a previsiones contenidas en la Ley 489 de 1998, artículo 49, parágrafo, luego el Gobierno Nacional sí tenía competencia para su expedición.

Observa que no se violaron las normas constitucionales, porque el Gobierno Nacional en momento alguno determinó políticas en materia de televisión, ni invadió la órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión, puesto que ellas se encuentran claramente definidas y determinadas en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, normas a las cuales no se hace ninguna referencia; que el objeto de la sociedad que se autorizó crear por el Gobierno Nacional mediante el acto acusado, es el mismo que Inravisión tenia asignado, esto es, la programación, producción y operación de la radio y televisión pública y, por lo mismo, no puede sostenerse válidamente, que el Gobierno Nacional le haya atribuido funciones de definición de políticas en materia de televisión ni de dirección ni de intervención en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, como erróneamente lo considera el actor.

Que en lo que respecta a los demás artículos de la Constitución que el actor considera violados, no existe concepto de violación, luego en este aspecto no se cumple con el requisito exigido en el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A.

II.6-La Comisión Nacional de Televisión coadyuva la demanda, porque consideró que la definición de la política en materia de televisión es de reserva de ley, y que su dirección le corresponde por atribución constitucional. Que el Presidente de la República no tenía competencia para fijar la estructura institucional de la televisión, y no le era dado arrogarse la facultad de sustituir al legislativo en la definición de la política en materia de televisión, so pretexto de la facultad conferida en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998.

Explica que la facultad del Ejecutivo para autorizar la creación de entidades descentralizadas indirectas, no es, ni podrá ser objeto de debate; que, sin embargo, ello no constituye una facultad omnímoda para atribuirle cualquier tipo de objeto, finalidad o función a la entidad que se cree, pues la función de programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública, son verdaderos actos de fijación de política en materia de televisión.

II.7-La Radio Televisión Nacional de Colombia -RTVC, en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, solicita denegar las pretensiones de la demanda, porque el Presidente de la República sí era competente para otorgar este tipo de autorizaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 489 de 1998; que su naturaleza jurídica desde el momento de su constitución es la de una entidad descentralizada indirecta y que sus funciones están dadas por el Decreto núm. 3550 de 2004, como nuevo gestor del servicio público de radio y televisión nacional; que no es de recibo el argumento del demandante acerca de la competencia exclusiva del Congreso para definir la política pública.

Que el Congreso de la República ejerció su facultad para regular la televisión en Colombia mediante la Ley 182 de 1995, por medio de la cual estableció los principios y directrices que debían seguirse en este sector de las comunicaciones y estructuró el organismo autónomo, de que tratan los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, pero no por ello es de su competencia la definición particular y específica de las entidades y/o sociedades que prestan el servicio de televisión, pues ésta puede tener su origen administrativo, como en efecto lo tuvo Radio Televisión Nacional de Colombia - RTVC, ya que cualquier persona jurídica sea pública o privada que cumpla con los requisitos contemplados en la ley para la prestación del servicio, puede desarrollar dentro de su objeto actividades para la prestación del servicio de televisión; que el Gobierno Nacional no modificó las directrices que hacen parte de la política pública en materia de televisión.

III.- ALEGATO DE CONCLUSION DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda; consideró que el artículo 2° de la Ley 489 de 1998 estableció que se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública, y por ello su artículo 49 sirvió de fundamento para la expedición del Decreto acusado núm. 3525 de 2004.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El actor consideró violadas, por el acto administrativo acusado, normas de la Constitución Política[4], por lo que, en principio, en los términos del artículo 33, numeral 7°, de la Ley 446 de 1998, correspondería la decisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, como bien lo expresó el Instituto Nacional de Radio y Televisión en Liquidación, no es admisible que el Juez Administrativo realice el examen de legalidad mediante su confrontación directa y única con relación a las normas constitucionales que considera violadas, pues éstas han sido objeto de desarrollos legislativos, luego su violación sólo puede predicarse de manera indirecta y en la medida en que se desconozcan los mandatos del legislador.

En el sub lite, el acto acusado se expidió en ejercicio de funciones administrativas, en aplicación concreta a previsiones contenidas en la Ley 489 de 1998, artículo 49, parágrafo, luego se trata de una acción de nulidad, que se debe tramitar y decidir por la Sección respectiva, en este caso la Sección Primera.

Anotado lo anterior, la Sala señala que el problema jurídico consiste en dilucidar si el Presidente de la República tenía competencia para expedir el Decreto núm. 3525 de 2004, por medio del cual se autoriza la creación de una entidad destinada a asumir algunas de las funciones que en ese momento cumplía INRAVISIÓN.

La norma acusada dispone:

"DECRETO 3525 DE 2004

(octubre 26)

por el cual se otorga una autorización.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las señaladas en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998,dispone que las entidades descentralizadas indirectas se constituirán conforme a lo dispuesto en dicha ley y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden;

Que el artículo 62 de la Ley 182 de 1995 modificado por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996, dispone entre otros aspectos que Inravisión en desarrollo de su objeto social podrá constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos estatutos;

Que según el artículo 2º literal séptimo del Decreto 2124 de 1992 con fuerza de ley; Adpostal podrá promover, constituir, organizar y participar en sociedades o instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de la empresa;

Que el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y la Administración Postal Nacional, Adpostal, elevaron solicitud al Gobierno Nacional para que se autorice la constitución de una Entidad Descentralizada indirecta del Orden Nacional en la que participen las mencionadas entidades,

DECRETA:

Artículo 1º. Autorízase la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta cuyos socios serán el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y la Administración Postal Nacional, Adpostal, con el carácter de Sociedad entre Entidades Públicas, del Orden Nacional, cuyo objeto será la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública.

Artículo 2º. La creación de la sociedad que por el presente decreto se autoriza deberá protocolizarse mediante la correspondiente escritura pública.

Artículo 3º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación".

La Comisión Nacional de Televisión, coadyuvante de la demanda de nulidad de la referencia, solicita mediante escrito que obra a folios 567 y 568 del expediente, que se declare la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad del Decreto 3525 de 2004, dado que mediante sentencia de 27 de enero de 2011 así se declaró dentro del proceso 2005 00030 01, con Ponencia del Magistrado Doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., que prevé:

"Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

… .". (resalta la Sala)

La sentencia de 27 de enero de 2011, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente:

"DECLÁRASE la nulidad del Decreto 3525 del 26 de octubre de 2004".

El proceso que culminó con la sentencia de 27 de enero de 2011, produjo efectos erga omnes, sin que le sea dable a la Sección fallar sobre el mismo asunto, porque el acto acusado ya no existe en el mundo jurídico.

Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que en el presente asunto se configura el fenómeno de la cosa juzgada, por lo tanto, así se declarará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

DECLÁRASE la excepción de cosa juzgada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia de 27 de enero de 2011 (Expediente núm. 2005 00030 01), proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

TIÉNESE a los abogados ORLANDO RAFAEL CURCIO QUIÑÓNEZ, CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN y CAMILO ESCOVAR PLATA como apoderados, respectivamente, del Patrimonio Autónomo de Remanentes en Liquidación - PAR ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de Radio Televisión Nacional de Colombia - RTVC, y del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos de los poderes visibles a folios 445, 478, 493 y 547 del expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2012.

MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] El actor informa que es miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en representación de las Ligas y Asociaciones de Padres de Familia, de las Ligas de Asociaciones de Televidentes y de las Facultades de Educación y de Comunicación Social de las Universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente.

[2] Hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

[3]Se extinguió al declararse cerrado el proceso liquidatorio el 30 de diciembre de 2008, y en virtud de lo consagrado en el artículo 19 de la ley 1105 de 2006, la Sociedad Fiduciaria La previsora, entidad liquidadora de Adpostal suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., cuyo objeto es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes de Adpostal en Liquidación, denominado PAR-ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, destinado, entre otros, a la atención y vigilancia de los procesos judiciales, administrativos o de otro tipo que se hayan iniciado contra la entidad en liquidación con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio y su extinción jurídica, o los que llegaren a iniciarse después de producido el cierre, siempre y cuando éstos se instauren contra el patrimonio autónomo.

[4]Mediante sentencia del 6 de agosto de 2004, rad 2001-0110-01(AI), el Consejo de Estado expresó que la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, es una atribución propia del Consejo de Estado, a través de su Sala Plena Contencioso Administrativa, circunstancia esta última corroborada por el artículo 37, numeral 9, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; dijo también la citada sentencia que en los términos del artículo 33 numeral 7° de la Ley 446 de 1998, corresponde la decisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, únicamente, cuando se dirige contra Decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y no obedezca a función propiamente administrativa, pues, en caso contrario, la acción de nulidad contra tales decretos se tramitará y decidirá por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales de competencia previstas en el C.C.A. y en el reglamento del Consejo de Estado.