Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Norma demandada:  declaratoria de nulidad parcial del numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de febrero 20 de 2004.

Demandante:  ALEXIS JAVIER CARBONO MENDOZA

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - No procede cuando debe hacerse la confrontación de la norma atacada con las textos constitucionales y legales / ACCION DE NULIDAD - Procedencia

En razón de que el actor invoca la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política y 37-9 de la Ley 270 de 1996, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta Sección. En el caso que ocupa a la Sala, se debe tener en cuenta que el demandante considera que, además de los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política, se vulnera el artículo 215 de la Ley 100 de 1991, y que para expedir el decreto acusado el Gobierno Nacional invocó tanto la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política como el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, por lo cual no es posible analizar los cargos de la demanda confrontando la norma atacada únicamente con los textos constitucionales que se consideran vulnerados, pues debe establecerse también si se han desconocido las normas de carácter legal invocadas (…) Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras Secciones.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 515 DE 2004 (FEBRERO 20) - ARTICULO 16 NUMERAL 16.3 PARCIAL (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 6 de agoto de 2004, Radicado 2001-0110-01 (AI), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

GOBIERNO NACIONAL - Competencia para regular los requisitos que deben cumplir las EPS para administrar los subsidios / GOBIERNO NACIONAL - Le compete expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud

De conformidad con las normas mencionadas, vigentes al momento en que se expidió la norma acusada, el Gobierno se encuentra facultado por el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, para regular lo relativo a los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios, para lo cual debía tomar en cuenta "criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud", al tenor del artículo 39 de la Ley 812 de 2003. Adicionalmente, el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, al establecer las competencias de la Nación para la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional le permite al Gobierno, no solo definir "el Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud" sino también "Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud" (numeral 42.3) y "[r]eglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades territoriales en la materia" (numeral 42.7) Si bien el epígrafe de la norma demandada no menciona los numerales 42.3 y 42.7 transcritos, es evidente que a través de ellos. conjuntamente con el numeral 42.10 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, el legislador otorga al Gobierno facultades para regular lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que incluye la prestación de los servicios en el Régimen Subsidiado, especialmente considerando la importancia de que los recursos asignados a éste se dediquen a la prestación del servicio público de salud a las personas y grupos familiares más vulnerables.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 515 DE 2004 (FEBRERO 20) - ARTICULO 16 NUMERAL 16.3 PARCIAL (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 215 / LEY 812 DE 2003 - ARTICULO 39 / LEY 715 DE 2001 - ARTICULO 42

habilitaciOn de ARS - Revocatoria / VINCULADOS ECONOMICOS - Definición

El Gobierno estableció en la norma atacada (Decreto 515 de 2004) que la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado se revocaría cuando se verificara "La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros". Contrario a lo que afirma el demandante la norma no limita la existencia de vinculados económicos, sino la realización de operaciones directas o indirectas con ellos, lo cual, como lo señala el Ministerio Público, no coarta la libertad económica de las ARS, sino que busca "garantizar que estas entidades no desvíen los recursos que manejan, evitando de esta forma que comprometan recursos públicos de la seguridad social para cualquier fin distinto al del servicio de aseguramiento en el régimen subsidiado que se les ha confiado por parte del Estado". Aunque la expresión "vinculados económicos" no está definida en la disposición demandada, la misma si ha sido desarrollada por otros cuerpos normativos que podrían tenerse como referente al respecto. A título meramente ilustrativo cabe mencionar lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del Estatuto Tributario sobre los casos en que se considera que existe vinculación económica y subordinación o en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio en materia de matrices y subordinadas.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 515 DE 2004 (FEBRERO 20) - ARTICULO 16 NUMERAL 16.3 PARCIAL (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 450 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 451 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 260 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 261

LIBERTAD ECONOMICA - Invulneración / habilitaciOn de ARS - Revocatoria / Seguridad Social en Salud - Ambito de intervención estatal

Tampoco puede decirse que a través de la disposición demandada el ejecutivo esté adoptando medidas reservadas al legislador en materia de libertad de empresa, libertad económica y libertad de competencia, pues de conformidad con el artículo 333 Superior "[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley". Lo anterior implica, según lo ha entendido esta Corporación que: "la ley debe autorizar la exigencia de requisitos", y esa autorización para el presente caso se encuentra de manera específica en el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993 que faculta al Gobierno para fijar los requisitos que deben cumplir las Empresas Promotoras de Salud para administrar los recursos subsidiados, y de manera general en el artículo 154 de la citada Ley (…) El análisis de la norma atacada dentro del marco arriba mencionado, permite a la Sala concluir que la revocatoria de la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado por "[l]a realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros" que consagra el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004, obedece a la necesidad de "Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes", y por tanto no excede la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Adicionalmente, al establecer en el parágrafo del artículo 154 de la ley 100 de 1993, que "[t]odas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo", el legislador definió el ámbito de la intervención estatal en materia de Seguridad Social en Salud y la finalidad de la misma, de manera que no es de recibo el argumento del demandante conforme al cual la norma demandada desconoce lo dispuesto en el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política. Así pues, para la Sala no es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 515 DE 2004 (FEBRERO 20) - ARTICULO 16 NUMERAL 16.3 PARCIAL (NO ANULADO)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 215 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 154 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 21

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 27 de enero de 2005, Radicado 2004-00164-01, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00176-01

Actor: ALEXIS JAVIER CARBONO MENDOZA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano ALEXIS JAVIER CARBONO MENDOZA, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política y 37-9 de la Ley 270 de 1996, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial del numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de febrero 20 de 2004.

I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO

Según el demandante, las normas acusadas violan los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política y el artículo 215 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que:

1. El artículo 50 numeral 21 de la Constitución Política señala que corresponde al Congreso "[e]xpedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites de la libertad económica".

Al prohibir a las Administradoras del Régimen Subsidiado realizar operaciones directas o indirectas con sus vinculados económicos, la norma acusada limita vía reglamentaria la libertad económica de las ARS en sus dos expresiones: libertad de empresa y libre competencia, cuando ello solo es posible mediante ley, de acuerdo con la norma constitucional citada.

La limitación restringe el derecho de las ARS a invertir recursos propios en entidades prestadoras de servicios de salud, pues corren el riesgo de que se considere una operación con vinculadas y se les aplique la sanción prevista en la norma.

La norma restringe también los procesos de integración empresarial que hacen parte de la libertad económica, al igual que la libertad contractual que forma parte de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada.

La libertad de los agentes competidores de ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas que estimen convenientes también se encuentra limitada así como la libertad de los usuarios de contratar con cualquiera de los oferentes.

2. Se vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, ya que por medio de la potestad reglamentaria no solo no es posible ejercer competencias propias del legislador, sino que dicha potestad debe ser ejercida dentro de los límites fijados por la Ley.

3. La norma demandada adiciona la Ley que reglamenta modificando su sentido y excediendo sus términos, puesto que si el artículo 215 de la ley 100 de 1993 consignó los presupuestos para que las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestaran, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, el reglamento no podía limitar la forma de operar dichas entidades.

Contraría también lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 pues esta permite a las ARS prestar servicios directamente, a través de su propia red, lo cual implica la realización de operaciones con vinculados económicos; igualmente la misma ley permite la prestación de servicios indirectamente sin restringirlo cuando se trate de vinculados económicos.

II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:

La prestación de los servicios de salud se encuentra sujeta a la intervención del Estado en los términos de los artículos 48, 49 333, 334 y 365 de la Constitución Política, que otorgan a aquel las facultades necesarias para ejercer ese control y vigilancia sobre los servicios citados, permitiéndole reglamentar la organización y funcionamiento de los mismos.

El artículo 333 de la Carta señala que el Estado puede limitar la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.

La norma acusada se fundamenta en el principio de interés general, toda vez que la misma es proporcional y razonable y conjuntamente con los demás mecanismos del sistema está dirigida a la obtención de los fines constitucionales del Estado, en este caso a "garantizar la prestación del servicio de salud previniendo que las Entidades Promotoras de Salud que administren recursos del Régimen Subsidiado no desvíen los recursos".

El artículo 334 de la Carta Política establece que el Estado puede limitar la acción de las entidades que actúan en el Sistema de Seguridad Social, por tratarse de una actividad cuya dirección y control le compete.

La expresión "vinculado económico" presente en el numeral demandado debe entenderse en el contexto del artículo 16 del Decreto 515 de 2004, donde se prevé evitar que las ARS comprometan los recursos públicos de la seguridad social para cualquier fin distinto del aseguramiento previsto en el Régimen Subsidiado.

En consecuencia cuando la norma prohíbe las operaciones con vinculados económicos se refiere a cualquier otro agente económico "cuya relación no tenga que ver directamente con el cumplimiento del objeto del contrato de aseguramiento del Régimen Subsidiado".

2. INTERVENCIÓN COADYUVANTE.

El ciudadano Carlos Mejía Grisales intervino para coadyuvar la solicitud de nulidad del numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004, por considerar que modifica el sentido y excede lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, con lo cual vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Adicionalmente la norma acusada atenta contra la libertad de empresa y la libertad económica sin que exista fundamento legal para ello, con lo cual se desconocen los artículos 333 y 150 numeral 21 de la Constitución Política.

Igualmente se vulneran los principios de eficiencia y solidaridad necesarios para salvaguardar la parafiscalidad de los recursos de la seguridad social consagrados en el artículo 2 de la ley 100 de 1993.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público fundamentó su solicitud señalando que:

De acuerdo con las normas constitucionales y legales aplicables al caso, el Gobierno Nacional está facultado para expedir las normas necesarias que establezcan los requisitos que deben cumplir las entidades que pretendan administrar recursos del régimen subsidiado, tal y como lo establece el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se busca garantizar la prestación eficiente del servicio público de seguridad social a los afiliados a dicho régimen, así como garantizar su solidez financiera.

Al señalar como causal de revocatoria de la habilitación la celebración de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos, no se limita la libertad económica de las ARS, sino que se busca garantizar que estas entidades no desvíen los recursos que manejan, evitando que recursos de la seguridad social se comprometan en fines distintos al del servicio de aseguramiento en el régimen subsidiado.

Sin esa limitación se pondría en riesgo la prestación eficiente y de calidad del servicio público esencial de la salud, así como el uso adecuado de los recursos destinados al mismo, a fin de que éstos lleguen realmente a las personas más necesitadas, es decir, a quienes no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.

Además resulta acertada la interpretación que hace la defensa del Ministerio de la Protección Social en el sentido de entender que cuando se establece como causal de revocatoria de la habilitación la realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos, se debe entender que éstos últimos se refieren a cualquier agente que no tenga que ver directamente con el cumplimiento del objeto del contrato de aseguramiento del régimen subsidiado.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En razón de que el actor invoca la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política y 37-9 de la Ley 270 de 1996, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta Sección.

En el caso que ocupa a la Sala, se debe tener en cuenta que el demandante considera que, además de los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política, se vulnera el artículo 215 de la Ley 100 de 1991, y que para expedir el decreto acusado el Gobierno Nacional invocó tanto la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política como el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, por lo cual no es posible analizar los cargos de la demanda confrontando la norma atacada únicamente con los textos constitucionales que se consideran vulnerados, pues debe establecerse también si se han desconocido las normas de carácter legal invocadas .

Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado:

"…las 'acciones de nulidad por inconstitucionalidad' atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa"[1].

Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras Secciones.

Dicho cuanto antecede procederá la Sala estudiar la norma demandada, confrontándola tanto con las disposiciones constitucionales y legales que se invocan como violadas como con aquellas que según el epígrafe sirven como sustento del decreto controvertido.

2. El texto de la norma demandada con el aparte censurado debidamente subrayado establece:

Artículo 16.- "Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud revocará la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de alguna o algunas de las condiciones previstas para la misma o de las que a continuación se señalan:

16.1. La provisión de servicios de salud a través de prestadores de servicios, que de acuerdo con el pronunciamiento de la dirección departamental o distrital de salud incumplan con las condiciones de habilitación.

16.2. La realización de operaciones que deriven en desviación de recursos de la seguridad social.

16.3. La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros.

16.4. La utilización de intermediarios para la organización y administración de la red de prestadores deservicios, en términos diferentes a lo establecido en el presente decreto.

16.5. La realización de actividades que puedan afectar la prestación del servicio, la correcta administración o la seguridad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.".

3. Según el demandante, el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004 desconoce el artículo 215 de la ley 100 de 1993 además de los artículos 150 numeral 21 y 189 numeral 11 de la Carta Política.

Por su parte en el epígrafe del Decreto 515 de 2004, se mencionan como fundamento del mismo el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y, el artículo 39 de la Ley 812 de 2003.

El artículo 215 de la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" establece:

"ARTICULO 215. Administración del Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios".

El artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros" dispone:

"Artículo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(…)

42.10. Definir en el primer año de vigencia de la presente ley el Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 39 de la Ley 812 de 2003 "por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" señala:

"Artículo 39. Criterios de habilitación. Para la habilitación de las Instituciones Prestadoras de Servicios, Administradoras del Régimen Subsidiado y Empresas Promotoras de Salud, se deberán tener en cuenta criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud.

El Gobierno Nacional y las entidades territoriales podrán contribuir en la financiación de los estudios y adecuación en sismorresistencia de los hospitales públicos que se encuentren en zona de riesgo".

De conformidad con las normas mencionadas, vigentes al momento en que se expidió la norma acusada, el Gobierno se encuentra facultado por el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, para regular lo relativo a los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios, para lo cual debía tomar en cuenta "criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud", al tenor del artículo 39 de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, al establecer las competencias de la Nación para la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional le permite al Gobierno, no solo definir "el Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud" sino también "Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud" (numeral 42.3) y "[r]eglamentar, distribuir, vigilar y controlar el manejo y la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las competencias de las entidades territoriales en la materia" (numeral 42.7)

Si bien el epígrafe de la norma demandada no menciona los numerales 42.3 y 42.7 transcritos, es evidente que a través de ellos. conjuntamente con el numeral 42.10 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 39 de la Ley 812 de 2003, el legislador otorga al Gobierno facultades para regular lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que incluye la prestación de los servicios en el Régimen Subsidiado, especialmente considerando la importancia de que los recursos asignados a éste se dediquen a la prestación del servicio público de salud a las personas y grupos familiares más vulnerables.

Dentro de ese marco, el Gobierno estableció en la norma atacada que la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado se revocaría cuando se verificara "La realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros".

Contrario a lo que afirma el demandante la norma no limita la existencia de vinculados económicos, sino la realización de operaciones directas o indirectas con ellos, lo cual, como lo señala el Ministerio Público, no coarta la libertad económica de las ARS, sino que busca "garantizar que estas entidades no desvíen los recursos que manejan, evitando de esta forma que comprometan recursos públicos de la seguridad social para cualquier fin distinto al del servicio de aseguramiento en el régimen subsidiado que se les ha confiado por parte del Estado".

Aunque la expresión "vinculados económicos" no está definida en la disposición demandada, la misma si ha sido desarrollada por otros cuerpos normativos que podrían tenerse como referente al respecto. A título meramente ilustrativo cabe mencionar lo dispuesto en los artículos 450 y 451 del Estatuto Tributario[2] sobre los casos en que se considera que existe vinculación económica y subordinación o en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio[3] en materia de matrices y subordinadas.

4. Tampoco puede decirse que a través de la disposición demandada el ejecutivo esté adoptando medidas reservadas al legislador en materia de libertad de empresa, libertad económica y libertad de competencia, pues de conformidad con el artículo 333 Superior "[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley". Lo anterior implica, según lo ha entendido esta Corporación que:"la ley debe autorizar la exigencia de requisitos"[4], y esa autorización para el presente caso se encuentra de manera específica en el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993 que faculta al Gobierno para fijar los requisitos que deben cumplir las Empresas Promotoras de Salud para administrar los recursos subsidiados, y de manera general en el artículo 154 de la citada Ley que establece:

"ARTICULO 154. Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley;

b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g)Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes;.

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo" (negrilla fuera del texto).

El análisis de la norma atacada dentro del marco arriba mencionado, permite a la Sala concluir que la revocatoria de la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado por "[l]a realización de operaciones directas o indirectas con vinculados económicos o la celebración de contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros" que consagra el numeral 16.3 del artículo 16 del Decreto 515 de 2004, obedece a la necesidad de "Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes", y por tanto no excede la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Adicionalmente, al establecer en el parágrafo del artículo 154 de la ley 100 de 1993, que "[t]odas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo", el legislador definió el ámbito de la intervención estatal en materia de Seguridad Social en Salud y la finalidad de la misma, de manera que no es de recibo el argumento del demandante conforme al cual la norma demandada desconoce lo dispuesto en el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política.

Así pues, para la Sala no es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Tiénese a la doctora MÓNICA ANDREA ULLOA RUIZ como apoderada del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 151 a 161 del expediente.

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de octubre de 2010.

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RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Ver, entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004). Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0110-01(AI))

[2] Artículo 450. CASOS DE VINCULACIÓN ECONÓMICA. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos:

1. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada.

2. Cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz.

3. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a la misma persona natural o jurídica, con o sin residencia o domicilio en el país.

4. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas, una de las cuales posee directa o indirectamente el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra.

5. Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca en un cincuenta por ciento (50%) o más a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil.

6. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio, accionista o comunero que posea el cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la empresa.

7. Cuando la operación tiene lugar entre la empresa y el socio o los socios, accionistas o comuneros que tengan derecho de administrarla.

8. Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en un cincuenta por ciento (50%) o más a unas mismas personas o a sus cónyuges o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad o único civil.

9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica.

10. Cuando se dé el caso previsto en el artículo anterior.

Artículo 451. CASOS EN QUE UNA SOCIEDAD SE CONSIDERA SUBORDINADA. Se considera subordinada la sociedad que se encuentre, en uno cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando el cincuenta por ciento (50%) o más del capital pertenezca a la matriz, directamente, o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas o con las filiales o subsidiaria de éstas.

2. Cuando las sociedades mencionadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos del quórum mínimo decisorio para designar representante legal o para contratar.

3. Cuando en una compañía participen en el cincuenta por ciento (50%) o más de sus utilidades dos o más sociedades entre las cuales a su vez exista vinculación económica en los términos del artículo anterior.

[3]Art. 260.-Modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

Art. 261.-Modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1.Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2.Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3.Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

Parágrafo 2. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el Parágrafo anterior.

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005). Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00164-01.