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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010001167SENTENCIAPRIMERA11001032400020040010001200711/10/2007SENTENCIA__PRIMERA__11001032400020040010001__2007_11/10/2007100011672007POTESTAD REGLAMENTARIA - Prohibiciones; límites en relación con el Fondo Nacional de Ahorro / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Límites de la reglamentación en relación con inspección y vigilancia de la Superbancaria La potestad reglamentaria de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la restricción de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva; la Jurisprudencia ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación o desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria. Es importante tener en cuenta la precisión que sobre la potestad reglamentaria para este caso hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1190 de 2000 que se profirió al examinar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, que es justamente el que da facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la actividad de supervisión que la Superintendencia Bancaria debe realizar en relación con el Fondo Nacional de Ahorro; señaló la Corporación: "…..Debe la Corte resaltar que no es dable confundir el régimen especial que dispone la Ley 432 de 1998 para la gestión encomendada al Fondo Nacional del Ahorro, habida cuenta de sus funciones específicos, con el régimen de inspección y vigilancia, a que deba estar sometida esa entidad por razón de las actividades asignadas por la ley. Al respecto la Corte ha de señalar que para efectos de la reglamentación en cuestión el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, de una parte, el régimen enunciado en la Ley 432 de 1998 y, de otra, las disposiciones legales que en desarrollo tanto del numeral 19, literal d, -ley marco- como del numeral 8 -ley ordinaria- ambos del artículo 150 de la Constitución, haya expedido el legislador para el ejercicio de la inspección y vigilancia.". FONDO NACIONAL DE AHORRO - Naturaleza especial; reglamentación de funciones de inspección y vigilancia de la Superbancaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Fondo Nacional de Ahorro Ahora bien, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es un ente de naturaleza financiera, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial dado los fines específicos que esta misma ley en su artículo 2° le otorga, de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados con el fin de mejorar la calidad de vida. Precisamente dada su naturaleza especial, la misma Ley 432 de 1998, previó disposiciones especiales para el Fondo Nacional de Ahorro, de las cuales no gozan otras entidades de naturaleza igualmente financiera, como son el hecho de que el Fondo no tenga ánimo de lucro y por ende sus utilidades y excedentes financieros no se repartan sino que se deben reinvertir para el mejor desarrollo de su objeto, ni esté sometido al régimen de encaje ni de inversiones forzosas como lo dispone el artículo 4° de dicha ley; estas diferencias y otras contenidas en la norma fueron precisamente las que llevaron al Gobierno Nacional, mediante el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, norma acusada, a señalar que la actividad de la Superintendencia en relación con la entidad demandante, se llevara a cabo "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998". No encuentra la Sala que la disposición acusada, modifique, altere, o exceda la facultad reglamentaria; es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue, precisamente, que la Superintendencia al asumir sus actividades frente al FONDO tendría en cuenta esa naturaleza especial, lo cual implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad. El Gobierno Nacional con su expedición sí respetó la naturaleza especial del ente demandado y por tanto en este aspecto no excedió la potestad reglamentaria, como lo considera la parte demandante. FONDO NACIONAL DE AHORRO - Facultad de control de la Superbancaria en inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultad de control en inspección y vigilancia / CONTROLES ADMINISTRATIVOS - Clases / CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - No comprende los demás controles específicos / FACULTAD DE INSPECCION Y VIGILANCIA - Comprende la función de control administrativo El pronunciamiento de la Corte Constitucional citado, que según el actor expresa la no existencia de la facultad de control, no tiene el alcance que pretende el demandante, ya que la Corte Constitucional afirmó que la atribución de la Superintendencia Bancaria no interfiere con los demás controles constitucionales sobre el Fondo Nacional de Ahorro, pues en concurrencia con ella, corresponde a los demás órganos ejercer sus competencias constitucionales en relación con éste, como entidad administrativa nacional. Textualmente, expresó la Corte Constitucional: "8. La atribución a la Superintendencia Bancaria de la inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro no desplaza ni sustituye el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República…..Entonces no es dable confundir, hoy por hoy, en atención a los textos constitucionales vigentes la vigilancia e inspección que compete al Presidente de la República y que éste puede ejercitar a través de órganos que señale la ley (C.P., Art. 211) como el Superintendente Bancario, con el control fiscal en sus varias proyecciones o con controles específicos atribuidos por la Constitución Política a otras autoridades del Estado (el control político, el control disciplinario, etc.), los cuales gravitan sobre aspectos variados de la acción encomendada al Fondo Nacional de Ahorro como empresa estatal y a sus funcionarios y empleados….". De lo expresado claramente se colige que la misma Corte Constitucional no sólo hace diferencia entre los diferentes tipos de "control" que trae la Carta Política y las entidades que lo realizan, sino que reconoce la facultad de control de la Superintendencia Bancaria como un término implícito en las facultades de ésta y por ende dentro de los términos de inspección y vigilancia. Precisamente en este caso, como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, la norma demandada al agregar la función de control no está modificando ni ampliando la ley que reglamenta, sino haciendo explícito y aclarando la forma como debe llevarse a cabo con efectividad y rendimiento la labor de supervisión asignada a la superintendencia Bancaria, que comprende no sólo el adelantar investigaciones administrativas cuando fuere necesario, sino también asumir aquellas actividades necesarias para corregir y subsanar las anomalías. De otro lado, se tiene que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no ha distinguido los conceptos de inspección, vigilancia y control y que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 24 al referirse al ejercicio de supervisión que conforme a la ley debe realizar el Presidente de la República de las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, hace relación expresa a la inspección, vigilancia y control de éstas, sin que observe la Sala que éstos términos se puedan escindir, menos aún tratándose de actividades en las que está comprometido el ahorro de los ciudadanos. No se encuentra razonable limitar la labor de supervisión a la inspección y vigilancia, descartando su connatural complemento que es el control, para que aquella sea efectiva. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMARTHA SOFIA SANZ TOBONFONDO NACIONAL DE AHORROartículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998Identificadores10010001168true1478Versión original10001168Identificadores

Fecha Providencia

11/10/2007

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Norma demandada:  artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998

Demandante:  FONDO NACIONAL DE AHORRO


POTESTAD REGLAMENTARIA - Prohibiciones; límites en relación con el Fondo Nacional de Ahorro / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Límites de la reglamentación en relación con inspección y vigilancia de la Superbancaria

La potestad reglamentaria de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la restricción de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva; la Jurisprudencia ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación o desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria. Es importante tener en cuenta la precisión que sobre la potestad reglamentaria para este caso hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1190 de 2000 que se profirió al examinar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, que es justamente el que da facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la actividad de supervisión que la Superintendencia Bancaria debe realizar en relación con el Fondo Nacional de Ahorro; señaló la Corporación: "…..Debe la Corte resaltar que no es dable confundir el régimen especial que dispone la Ley 432 de 1998 para la gestión encomendada al Fondo Nacional del Ahorro, habida cuenta de sus funciones específicos, con el régimen de inspección y vigilancia, a que deba estar sometida esa entidad por razón de las actividades asignadas por la ley. Al respecto la Corte ha de señalar que para efectos de la reglamentación en cuestión el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, de una parte, el régimen enunciado en la Ley 432 de 1998 y, de otra, las disposiciones legales que en desarrollo tanto del numeral 19, literal d, -ley marco- como del numeral 8 -ley ordinaria- ambos del artículo 150 de la Constitución, haya expedido el legislador para el ejercicio de la inspección y vigilancia.".

FONDO NACIONAL DE AHORRO - Naturaleza especial; reglamentación de funciones de inspección y vigilancia de la Superbancaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Fondo Nacional de Ahorro

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es un ente de naturaleza financiera, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial dado los fines específicos que esta misma ley en su artículo 2° le otorga, de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados con el fin de mejorar la calidad de vida. Precisamente dada su naturaleza especial, la misma Ley 432 de 1998, previó disposiciones especiales para el Fondo Nacional de Ahorro, de las cuales no gozan otras entidades de naturaleza igualmente financiera, como son el hecho de que el Fondo no tenga ánimo de lucro y por ende sus utilidades y excedentes financieros no se repartan sino que se deben reinvertir para el mejor desarrollo de su objeto, ni esté sometido al régimen de encaje ni de inversiones forzosas como lo dispone el artículo 4° de dicha ley; estas diferencias y otras contenidas en la norma fueron precisamente las que llevaron al Gobierno Nacional, mediante el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, norma acusada, a señalar que la actividad de la Superintendencia en relación con la entidad demandante, se llevara a cabo "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998". No encuentra la Sala que la disposición acusada, modifique, altere, o exceda la facultad reglamentaria; es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue, precisamente, que la Superintendencia al asumir sus actividades frente al FONDO tendría en cuenta esa naturaleza especial, lo cual implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad. El Gobierno Nacional con su expedición sí respetó la naturaleza especial del ente demandado y por tanto en este aspecto no excedió la potestad reglamentaria, como lo considera la parte demandante.

FONDO NACIONAL DE AHORRO - Facultad de control de la Superbancaria en inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultad de control en inspección y vigilancia / CONTROLES ADMINISTRATIVOS - Clases / CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - No comprende los demás controles específicos / FACULTAD DE INSPECCION Y VIGILANCIA - Comprende la función de control administrativo

El pronunciamiento de la Corte Constitucional citado, que según el actor expresa la no existencia de la facultad de control, no tiene el alcance que pretende el demandante, ya que la Corte Constitucional afirmó que la atribución de la Superintendencia Bancaria no interfiere con los demás controles constitucionales sobre el Fondo Nacional de Ahorro, pues en concurrencia con ella, corresponde a los demás órganos ejercer sus competencias constitucionales en relación con éste, como entidad administrativa nacional. Textualmente, expresó la Corte Constitucional: "8. La atribución a la Superintendencia Bancaria de la inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro no desplaza ni sustituye el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República…..Entonces no es dable confundir, hoy por hoy, en atención a los textos constitucionales vigentes la vigilancia e inspección que compete al Presidente de la República y que éste puede ejercitar a través de órganos que señale la ley (C.P., Art. 211) como el Superintendente Bancario, con el control fiscal en sus varias proyecciones o con controles específicos atribuidos por la Constitución Política a otras autoridades del Estado (el control político, el control disciplinario, etc.), los cuales gravitan sobre aspectos variados de la acción encomendada al Fondo Nacional de Ahorro como empresa estatal y a sus funcionarios y empleados….". De lo expresado claramente se colige que la misma Corte Constitucional no sólo hace diferencia entre los diferentes tipos de "control" que trae la Carta Política y las entidades que lo realizan, sino que reconoce la facultad de control de la Superintendencia Bancaria como un término implícito en las facultades de ésta y por ende dentro de los términos de inspección y vigilancia. Precisamente en este caso, como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, la norma demandada al agregar la función de control no está modificando ni ampliando la ley que reglamenta, sino haciendo explícito y aclarando la forma como debe llevarse a cabo con efectividad y rendimiento la labor de supervisión asignada a la superintendencia Bancaria, que comprende no sólo el adelantar investigaciones administrativas cuando fuere necesario, sino también asumir aquellas actividades necesarias para corregir y subsanar las anomalías. De otro lado, se tiene que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no ha distinguido los conceptos de inspección, vigilancia y control y que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 24 al referirse al ejercicio de supervisión que conforme a la ley debe realizar el Presidente de la República de las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, hace relación expresa a la inspección, vigilancia y control de éstas, sin que observe la Sala que éstos términos se puedan escindir, menos aún tratándose de actividades en las que está comprometido el ahorro de los ciudadanos. No se encuentra razonable limitar la labor de supervisión a la inspección y vigilancia, descartando su connatural complemento que es el control, para que aquella sea efectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00100-01

Actor: FONDO NACIONAL DE AHORRO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

I- ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El Fondo Nacional de Ahorro, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la siguiente declaración:

Que se declare la nulidad del artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998 expedido por el Gobierno Nacional.

El actor señala, en síntesis:

Que el Fondo Nacional de Ahorro fue creado mediante el Decreto 3118 de 1968, en el marco de la reforma administrativa de ese año, como un establecimiento público del orden nacional; que entre 1968 y 1998 tuvo a su cargo la actividad relacionada con el manejo de las cesantías de los empleados oficiales afiliados a la entidad, así como el otorgamiento de créditos a dichos empleados en condiciones especiales.

Que mediante la Ley 432 del 29 de enero de 1998 se transformó la naturaleza jurídica del FONDO NACIONAL DE AHORRO en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico (subraya el actor).

Explica que la transformación de la naturaleza del FONDO, que pasa de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado fue consecuente con la ampliación de su misión, al determinarse que no solamente continuaría desarrollando la gestión de manejo de las cesantías de los servidores públicos afiliados a la entidad con el fin de orientar esos recursos hacia el otorgamiento de crédito a dichos afiliados para los conceptos expresamente autorizados, sino que también podría llevar a cabo la administración de las cesantías de los trabajadores del sector privado, con lo cual podría entrar a competir con las sociedades administradoras de fondos de cesantía, entidades estas últimas que se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Que consecuente con lo anterior, el Congreso de la República dispuso en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 que el FONDO estaría sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con la reglamentación especial que al efecto debía expedir el Gobierno Nacional; que no obstante el reglamento no ha sido expedido y la Superintendencia Bancaria carece de un marco legal que sirva de fundamento al ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que la ley le atribuyó en relación con el FONDO NACIONAL DE AHORRO (subraya el actor).

Que el reglamento legal especial que al efecto debe expedirse por el Gobierno Nacional en relación con el FONDO ha de tener en cuenta que la entidad es un establecimiento de crédito de naturaleza especial, tal y como se estableció en el artículo 1º de la Ley 432 de 1998.

Expone que el 29 de julio de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1453, reglamentario de la precitada ley en el cual se reiteró la naturaleza jurídica del FONDO; que la disposición consagrada en su artículo 55, contrariando la ley reglamentada, estableció que la Superintendencia Bancaria ejerce en relación con el FONDO "las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito,en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en laLey 432 de 1998"(resalta el actor ).

Explica que el Decreto 1453 de 1998 fue expedido por el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República y por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Desarrollo Económico, pero que la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, que fusionó el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico, en el parágrafo del artículo 4º estableció, entre otras, que la formulación de la política habitacional integral necesaria para dar cumplimiento al artículo 51 de la Constitución Política, sería función del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 216 del 3 de febrero de 2003, el FONDO NACIONAL DE AHORRO quedó vinculado a este Ministerio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Manifiesta el actor que al expedir el acto administrativo cuya declaración de nulidad se solicita, el Gobierno Nacional infringió las siguientes disposiciones:

1. Constitución Política: Artículos 4º, 121, 123 y 189, numeral 11.

2. Ley 432 de 1998: Artículo 14.

Señala que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1453 de 1998 en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y que su ejercicio supone el estricto acatamiento de la norma reglamentada, cuyo contenido y alcance no pueden ser modificados por el Gobierno Nacional en el ejercicio de la atribución constitucional mencionada, como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación.

Que la Ley 432 de 1998 en su artículo 14 le confiere a la Superintendencia Bancaria la atribución de ejercer inspección y vigilancia sobre el FONDO NACIONAL DE AHORRO, bajo la premisa de que dicha inspección y vigilancia se ejerza con sujeción a los términos que establezca la reglamentación especial que el Gobierno Nacional debe expedir (resalta el actor).

Que la Corte Constitucional, con ocasión del examen que hizo de la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 432 de 1998, mediante la Sentencia C- 1190 de 2000 reconoció la validez de la premisa trazada en el precepto legal mencionado, en el sentido de que la reglamentación en cuestión ha de ser especial.

Sostiene que pese a que el texto legal es claro en el sentido de que la reglamentación que se debe expedir tiene que ser especial y que la actividad de la Superintendencia Bancaria se debe circunscribir a la inspección y vigilancia, el Gobierno Nacional, contrariando lo dispuesto, al expedir el artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998, dispuso que las actividades de la Superintendencia respecto del FONDO, serían cumplidas en los mismos términos en que lo hace respecto de otras entidades vigiladas y que la entidad supervisora además ejercería el control de éste.

Recalca que la reglamentación que debe expedir el Gobierno Nacional en los términos del artículo 14 de la Ley 432 de 1998 ha de ser especial en cuanto debe tener en cuenta la particular naturaleza del FONDO como empresa industrial y comercial del Estado a la que se le atribuyó el carácter de establecimiento de crédito de carácter especial, en contraste con los establecimientos de crédito ordinarios y especialmente por el hecho de que tiene a su cargo el manejo de la cesantía de los servidores públicos afiliados, como función legal especial y exclusiva, que se combina con la atribución que se le confiere de otorgar créditos para que sus afiliados accedan a vivienda, desarrollando de esta forma el postulado constitucional consagrado en el artículo 51 de la Carta Política, en relación con el acceso de la población a la vivienda digna y la estructuración de sistemas adecuados de financiación para el logro de ese objetivo constitucional.

Que lo anterior fue reconocido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-625 de 1998, que juzgó la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 432 de 1998 y en la que expresó "El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo)" y " que en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones" y que "Por ser, pues, objetivos distintos, están bajo regímenes con exigencias diferentes, lo que no vulnera el derecho de igualdad …. Cabe precisar que el Fondo Nacional de Ahorro no es una entidad financiera, no se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y tiene una regulación legal propia".

Alega el actor que es evidente que una reglamentación especial es la que se distingue de la general por aspectos específicos que la modulan y le dan su sello de identidad, que ha de ser funcional y permitir alcanzar los objetivos que estuvieron en la base de la decisión del legislador de sustraer al FONDO del aludido régimen general que en materia de supervisión aplica a otros establecimientos de crédito y a las demás entidades vigiladas; que los mencionados aspectos específicos o particulares están por completo ausentes en la regulación expedida por el Gobierno Nacional y contenida en el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, que se limita a señalar que la Superintendencia actuará en relación con el FONDO con las mismas atribuciones que ejerce respecto de todos los establecimientos de crédito.

Que también la jurisprudencia constitucional ha hecho claridad sobre las características de la delegación de funciones y los supuestos que deben reunirse para que se dé la misma, entre los cuales se destaca que la delegación se realiza directamente por el órgano titular de la función (Cfr. Sentencia C-561 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y que la inspección y vigilancia que puede llevar a cabo la Superintendencia Bancaria en relación con el FONDO no tiene su origen en una delegación de funciones presidenciales, que no se ha dado, sino en la decisión adoptada por el legislador, el cual dispuso que la actividad de inspección y vigilancia asignada a la Superintendencia se debía ejercer con arreglo a un reglamento especial proferido por el Gobierno Nacional; que por lo tanto el artículo 55 acusado del Decreto Reglamentario 1453 de 1998, fue más allá de lo previsto en la ley.

Concluye que por tanto el Gobierno Nacional dispuso, excediendo la ley reglamentada, que la Superintendencia Bancaria ejercería en relación con el FONDO, además de la inspección y vigilancia, el "control", atribuyéndole la totalidad de las funciones de inspección, control y vigilancia que la Superintendencia ejerce sobre cualquier establecimiento de crédito; que el legislador utiliza estos términos de manera inequívoca como manifestaciones diferentes del poder de acción de la Superintendencia Bancaria.

Que precisamente en el fallo citado C-1190 de 2000 la Corte Constitucional expresó: "De antemano es pertinente precisar que la norma acusada asigna a la Superintendencia Bancaria solamente la inspección y vigilancia respecto del Fondo Nacional de Ahorro, no otro tipo de controles", frontera que no fue

observada por el Gobierno cuando expidió el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998.

Que el hecho de que en el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 se haya expresado una salvedad en cuanto a que la inspección, control y vigilancia que ejercerá la Superintendencia sobre el FONDO se llevará a cabo según las reglas dispuestas para los demás establecimientos de crédito, "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998", no resuelve el problema de ilegalidad denunciado ni constituye la reglamentación especial exigida por el legislador. Que la mención que en el decreto reglamentario se hace a que se aplicarán las atribuciones de inspección, control y vigilancia que la Superintendencia ejerce respecto de los demás establecimientos de crédito, en cuanto tales atribuciones no sean contrarias a las contenidas en la Ley 432 de 1998, resulta vacía de contenido.

Concluye que con fundamento en lo expuesto es preciso concluir que el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 es inconstitucional por exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, lo que configura un quebrantamiento del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Manifiesta que comoquiera que el Gobierno Nacional desborda la potestad reglamentaria infringe el artículo 4º de la Constitución, toda vez que tal actuación entraña desacato de la Constitución que es norma de normas y que de igual forma la disposición acusada quebranta el artículo 123 de la Constitución Política, toda vez que el Gobierno Nacional está obligado a obrar en la forma prevista en la Constitución, es decir, dando estricto cumplimiento a la norma reglamentada, lo que no aconteció en frente de la disposición demandada, en la medida en que el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta que debía expedir una reglamentación especial y tampoco tuvo en cuenta que dicha reglamentación especial debía abarcar únicamente actividades de "inspección" y "vigilancia" y no extenderse al campo del "control" del FONDO.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Ministerio de Ambiente, vivienda y Desarrollo Territorial solicita no acceder a las pretensiones de la demanda. Señala que el Gobierno Nacional al expedir el artículo acusado, no incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Manifiesta que de la redacción del artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 es claro deducir que éste se ciñe a lo estipulado por el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 en lo que al régimen de inspección y vigilancia se refiere, toda vez que la redacción de la disposición acusada no excedió la potestad reglamentaria, se sujetó estrictamente a lo dispuesto por la ley que este decreto reglamentó sin cambiar la competencia funcional otorgada ni desconociendo en ningún momento la naturaleza especial del FONDO, tanto así que señala que las facultades de inspección, control y vigilancia con respecto a la entidad las tendrá la Superintendencia "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998.

Que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 432 de 1998, es claro que el Fondo Nacional de Ahorro, no obstante ser un ente de naturaleza financiera, se encuentra organizado como un establecimiento de crédito especial dados los fines específicos que la misma ley le da en su artículo 2°, que consiste en que éste administrará de manera eficiente las cesantías y contribuirá a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida.

Afirma que por esa naturaleza especial la Ley 432 de 1998 previó para el Fondo reglas sui-generis para los establecimientos de crédito, como el hecho de que éste no tenga ánimo de lucro, ni esté sometido a régimen de encaje ni de inversiones forzosas; pero que comparte características de las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, como son: el rasgo distintivo y razón de ser de la inspección, vigilancia y control a la que se encuentran avocadas por el hecho de captar y manejar ahorros del público.

Que al expedir la disposición acusada el Gobierno Nacional cumplió con los requerimientos de la Ley 432 y con los requerimientos de la Corte Constitucional señalados en la sentencia C-1190 de 2000 que expresan que para efectos de la reglamentación especial que expida el Gobierno Nacional se debe tener en cuenta el régimen enunciado en la Ley 432 de 1998.

Alega, frente al argumento del actor, que fundamenta en el hecho de que las facultades que se otorgaron a la Superintendencia son únicamente las de inspección y vigilancia mas no las de control, que en materia financiera la principal norma que es el Estatuto Financiero no plantea ninguna diferencia entre estos términos, como sí ocurre en materia societaria con la Ley 222 de 1995; que no se pueden aplicar los términos analógicamente porque se está frente a dos cuestiones de naturaleza y fines completamente diferentes.

Que además, el Consejo de Estado en el auto del 26 de febrero de 2004, magistrado Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que negó la suspensión provisional de la disposición acusada, expresó que la expresión "control" tiene como una de sus acepciones vigilar, según el diccionario de la Real Academia Española.

Finamente agrega que mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 2° prevé y defiende la especialidad de ciertos organismos sujetos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Y que el artículo 325 numeral 2° ídem correspondiente a la naturaleza y objetivos de la Superintendencia Bancaria, señala que corresponde a la entidad la vigilancia e inspección de las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye esas funciones de manera permanente, las cuales, al tenor del artículo 326 se ejercerán sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan, tal como ocurre en el caso que nos ocupa.

Que el Decreto 1453 de 1998 lo que hace es ajustar tal especialidad a las disposiciones de la Ley 432 de 1998, sin que se pueda entender que aquél resulte contrario a ésta, toda vez que el decreto hace las precisiones necesarias para que la entidad adecue sus facultades de inspección, vigilancia y control a entidades especiales con un régimen especial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante señala que si las normas generales son las que se deben aplicar para que la entidad ejerza sus funciones respecto del FONDO, ello supone reconocer que la especialidad no existe.

Aduce que la ley exigió una reglamentación especial con marco específico para el ejercicio de la función atribuida y que si las facultades de supervisión se entendieran circunscritas en las contenidas en la misma Ley 432 de 1998, que es lo que se afirma en la contestación de la demanda, sería imperativo concluir que no habría supervisión aplicable al FONDO, porque la citada ley no contiene normas acerca de cómo ejercer esta supervisión, distintas de la que ordenó al Gobierno Nacional al expedir la reglamentación especial que se echa de menos.

Que si se confrontan las normas generales que contienen las funciones de supervisión de la Superintendencia Bancaria contenidas en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se puede constatar que ninguna de tales funciones generales está en oposición con las normas de la Ley 432 de 1998, luego no existe tal régimen especial.

Sobre los términos "vigilancia" y "control" sostiene que son diferentes desde el punto de vista técnico como quiera que el control se ha reservado a aquella faceta que lleva un nivel más intenso de supervisión, que viene aparejado de más poderes a la autoridad; que si las expresiones fueran sinónimas tendrían que poderse reemplazar unas por otras sin cambiar el sentido de los textos, máxime cuando es posible asignarles a cada una de ellas un significado diferente; que por lo tanto con apoyo en el postulado de eficacia o utilidad de las normas debe preferirse aquella que de efectos a la norma. (art 28 y 29 del C.C.).

Que si bien en el estatuto orgánico financiero existen otras disposiciones especiales que fijan el régimen legal aplicable a las distintas categorías de entidades y también hay normas especiales que regulan el régimen de ciertas instituciones financieras públicas en particular, solamente en el caso del FONDO NACIONAL DE AHORRO el legislador se ocupó de manera expresa de ordenar que la inspección y vigilancia que ejercería la Superintendencia Bancaria se sometería a un régimen especial.

La parte demandada reitera los argumentos de la contestación de la demanda.

La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicita que sean denegadas las pretensiones de la demanda.

Aduce que la norma atacada no representa desbordamiento de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, en tanto la reglamentación especial que reclama el actor se halla contenida precisamente en el Decreto 1453 de 1998 y en particular en su artículo 55 respecto del régimen de inspección, vigilancia y control asignada a la Superintendencia Bancaria en relación con las actividades del FONDO NACIONAL DE AHORRO.

Que la función de control está ínsita en las de inspección y vigilancia porque de no existir esta función las otras quedarían sin efecto al no disponer los correctivos necesarios y apropiados para subsanar las situaciones anómalas detectadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídico a resolver se centra en establecer si el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al expedir el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, de una parte, por no haber expedido la reglamentación especial que le señalara el marco legal bajo el cual debían ejercerse las funciones de inspección y vigilancia señaladas en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 que reorganizó y transformó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro y, de otra, al establecer para la Superintendencia Bancaria además de las funciones de inspección y vigilancia señaladas, la de control de las actividades del Fondo.

La Ley 432 de 1998 por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones, en su artículo 14, dispuso:

"INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Ahorro estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin".

El Decreto 1453 de 1998 por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, señaló en su artículo 55:

"Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Bancaria tendrá respecto al Fondo las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998".

La potestad reglamentaria de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la restricción de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla.

No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva; la Jurisprudencia ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación o desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es un ente de naturaleza financiera, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial dado los fines específicos que esta misma ley en su artículo 2° le otorga, de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados con el fin de mejorar la calidad de vida.

Precisamente dada su naturaleza especial, la misma Ley 432 de 1998, previó disposiciones especiales para el Fondo Nacional de Ahorro, de las cuales no gozan otras entidades de naturaleza igualmente financiera, como son el hecho de que el Fondo no tenga ánimo de lucro y por ende sus utilidades y excedentes financieros no se repartan sino que se deben reinvertir para el mejor desarrollo de su objeto, ni esté sometido al régimen de encaje ni de inversiones forzosas como lo dispone el artículo 4° de dicha ley; estas diferencias y otras contenidas en la norma fueron precisamente las que llevaron al Gobierno Nacional, mediante el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, norma acusada, a señalar que la actividad de la Superintendencia en relación con la entidad demandante, se llevara a cabo "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998".

No encuentra la Sala que la disposición acusada, modifique, altere, o exceda la facultad reglamentaria; es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue, precisamente, que la Superintendencia al asumir sus actividades frente al FONDO tendría en cuenta esa naturaleza especial, lo cual implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad.

El Gobierno Nacional no consideró necesario expedir un reglamento específico en el cual se repitieran las disposiciones del Estatuto Financiero que sí deben aplicarse al Fondo Nacional de Ahorro, porque comparte características de las Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria como es la captación y manejo de ahorros del público, sino que consideró suficiente disponer, como en efecto lo hizo, que la actividad se desarrollara en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la ley reglamentada, con lo cual no sólo reconoció, se repite, la naturaleza especial del Fondo Nacional de Ahorro, sino que impuso excepciones a la actividad de supervisión de la Superintendencia Bancaria en la medida en que ésta sea incompatible con la naturaleza especial del Fondo.

El Gobierno Nacional con su expedición sí respetó la naturaleza especial del ente demandado y por tanto en este aspecto no excedió la potestad reglamentaria, como lo considera la parte demandante.

Es importante tener en cuenta la precisión que sobre la potestad reglamentaria para este caso hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1190 de 2000 que se profirió al examinar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, que es justamente el que da facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la actividad de supervisión que la Superintendencia Bancaria debe realizar en relación con el Fondo Nacional de Ahorro; señaló la Corporación:

"A juicio de la Corte, el significado y el propósito de la reglamentación especial que con fundamento en la disposición acusada puede expedir el Gobierno Nacional, no son los de desplazar al legislador en la regulación de la inspección y vigilancia que debe ejercer el Presidente de la República ni irrumpir en la fijación de funciones y régimen tanto del propio Fondo Nacional del Ahorro como de la Superintendencia Bancaria, sino precisamente que a partir del régimen legal especial diseñado por el legislador que se contiene según lo señalado en el conjunto de la Ley 432 de 1998 y en armonía con esas especificidades hacer, como corresponde en general al reglamento ejecutivo, las necesarias precisiones para el debido cumplimiento de los mandatos legales.

Debe la Corte resaltar que no es dable confundir el régimen especial que dispone la Ley 432 de 1998 para la gestión encomendada al Fondo Nacional del Ahorro, habida cuenta de sus funciones específicos, con el régimen de inspección y vigilancia, a que deba estar sometida esa entidad por razón de las actividades asignadas por la ley. Al respecto la Corte ha de señalar que para efectos de la reglamentación en cuestión el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, de una parte, el régimen enunciado en la Ley 432 de 1998 y, de otra, las disposiciones legales que en desarrollo tanto del numeral 19, literal d, -ley marco- como del numeral 8 -ley ordinaria- ambos del artículo 150 de la Constitución, haya expedido el legislador para el ejercicio de la inspección y vigilancia.

Del texto anterior se colige que la reglamentación especial prevista en la disposición acusada corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria asignada constitucionalmente el Presidente de la República y que por lo tanto en el uso de esa atribución éste se debe ceñir tanto al régimen especial de que goza el Fondo Nacional del Ahorro conforme a la Ley 432 de 1998 como a las disposiciones legales que expida el Congreso de la República en ejercicio de sus función de señalar los parámetros dentro de los cuales se debe ejercer la inspección, la vigilancia y en control; en otras palabras, no puede el Presidente de la República so pretexto de reglamentar el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, salirse del marco que el mismo legislador le ha señalado en otras disposiciones legales expedidas en desarrollo del numeral 19 literal e y del numeral 8 del artículo 150 de la Carta para el ejercicio de la inspección y vigilancia.

Ahora bien, el segundo motivo de inconformidad del actor que sustenta también en el exceso de la potestad reglamentaria, consiste en que la norma acusada agregó a la actividad de la Superintendencia Bancaria el "control" del Fondo Nacional de Ahorro, no obstante que la ley reglamentada solamente le dio la facultad de "inspección y vigilancia", tampoco tiene vocación de prosperidad.

El pronunciamiento de la Corte Constitucional citado, que según el actor expresa la no existencia de la facultad de control, no tiene el alcance que pretende el demandante, ya que la Corte Constitucional afirmó que la atribución de la Superintendencia Bancaria no interfiere con los demás controles constitucionales sobre el Fondo Nacional de Ahorro, pues en concurrencia con ella, corresponde a los demás órganos ejercer sus competencias constitucionales en relación con éste, como entidad administrativa nacional.

Textualmente, expresó la Corte Constitucional:

"8. La atribución a la Superintendencia Bancaria de la inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro no desplaza ni sustituye el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República

El demandante endilga a la norma acusada el desplazamiento del control de gestión y de resultados que conforme a la Constitución Política (Art.268) corresponde a la Contraloría General de la República. Al respecto,es pertinente reiterar que la norma en cuestión no se refiere de manera general a los controles sobre el Fondo Nacional de Ahorro y menos al control fiscal ni enuncia una fórmula de exclusividad. Como ya se ha destacado la norma acusada se refiere de manera explícita a la inspección y vigilancia, que es una de las actividades mediante las cuales el Estado constata el cumplimiento de ciertas actividades que inciden en el interés público y con el fin proteger precisamente los bienes jurídicos en él representados, abstracción hecha de quiénes sean los gestores, públicos o privados. El control fiscal, que comprende el llamado control de gestión y de resultados se circunscribe a la gestión de las entidades públicas, con exclusividad y a la de quienes manejan bienes y rentas del Estado[1]. Entonces no es dable confundir, hoy por hoy, en atención a los textos constitucionales vigentes la vigilancia e inspección que compete al Presidente de la República y que éste puede ejercitar a través de órganos que señale la ley (C.P., Art. 211) como el Superintendente Bancario, con el control fiscal en sus varias proyecciones o con controles específicos atribuidos por la Constitución Política a otras autoridades del Estado (el control político, el control disciplinario, etc.), los cuales gravitan sobre aspectos variados de la acción encomendada al Fondo Nacional de Ahorro como empresa estatal y a sus funcionarios y empleados.

En este punto no sobra señalar que la sentencia de 1° de agosto de 1969 mediante la cual la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del Artículo 13 del Decreto 3118 de 1968 , a que alude el demandante, se refería a una disposición diferente materialmente de la que en el presente proceso se sujeta al examen de la Corte. En efecto el mencionado Artículo 13 del Decreto 3118 de 1968 hacía mención expresa a que la vigilancia y control de las operaciones del Fondo serían de "competencia exclusiva de la Superintendencia Bancaria".La disposición ahora acusada no expresa la exclusividad del control a cargo de la Superintendencia Bancaria.".[2] ( resalta y subraya la Sala)

De lo expresado claramente se colige que la misma Corte Constitucional no sólo hace diferencia entre los diferentes tipos de "control" que trae la Carta Política y las entidades que lo realizan, sino que reconoce la facultad de control de la Superintendencia Bancaria como un término implícito en las facultades de ésta y por ende dentro de los términos de inspección y vigilancia.

Precisamente en este caso, como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, la norma demandada al agregar la función de control no está modificando ni ampliando la ley que reglamenta, sino haciendo explícito y aclarando la forma como debe llevarse a cabo con efectividad y rendimiento la labor de supervisión asignada a la superintendencia Bancaria, que comprende no sólo el adelantar investigaciones administrativas cuando fuere necesario, sino también asumir aquellas actividades necesarias para corregir y subsanar las anomalías.

De otro lado, se tiene que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no ha distinguido los conceptos de inspección, vigilancia y control y que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 24 al referirse al ejercicio de supervisión que conforme a la ley debe realizar el Presidente de la República de las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, hace relación expresa a la inspección, vigilancia y control de éstas, sin que observe la Sala que éstos términos se puedan escindir, menos aún tratándose de actividades en las que está comprometido el ahorro de los ciudadanos. No se encuentra razonable limitar la labor de supervisión a la inspección y vigilancia, descartando su connatural complemento que es el control, para que aquella sea efectiva.

Al no tener vocación de prosperidad las censuras endilgadas al acto acusado, se impone a la Sala negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería a NATHALIE GALVIZ AGUDELO como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 232.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta (aclara voto)

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

A C L A R A C I O N D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Ref.: Expediente Núm. 2004 - 00100

Actor: FONDO NACIONAL DE AHORRO

Sentencia de once (11) de octubre de 2007

Consejero Ponente: Dra. MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Si bien comparto la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la referida sentencia, mediante la cual niega la nulidad del Decreto Núm. 1453 de 1998, expedida por el Gobierno Nacional, en acción de nulidad presentada por el Fondo Nacional del Ahorro, con el debido respeto quiero acotar a las consideraciones que sirvieron de fundamento a esa decisión lo siguiente:

1.- El objeto de la acción incoada fue la nulidad del artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998 expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones", cuyo tenor es:

"Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Bancaria tendrá respecto al Fondo las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998".

2.- El actor le endilgó la violación de los artículos 4º, 121, 123 y 189, numeral 11 de la Constitución Política y 14 de la Ley 432 de 1998, por razones que se resumen en que pese a que ese artículo 14 es claro en el sentido de que la reglamentación que se debe expedir tiene que ser especial y que la actividad de la Superintendencia Bancaria se debe circunscribir a la inspección y vigilancia, el Gobierno Nacional, contrariando lo así previsto en dicha ley, al expedir el artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998 dispuso que las actividades de la Superintendencia respecto del FONDO, serían cumplidas en los mismos términos en que lo hace respecto de otras entidades vigiladas y que la entidad supervisora además ejercería el control de éste.

3.- El artículo 14 de Ley 432 de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones, dispuso:

"INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Ahorro estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin".

4.- Así las cosas y como se advierte en la sentencia, el problema jurídico a resolver se centra en establecer si el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al expedir el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, entre otras razones, por no haber expedido la reglamentación especial que le señalara el marco legal bajo el cual debían ejercerse las funciones de inspección y vigilancia señaladas en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 que reorganizó y transformó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro.

5.- A dicha cuestión, la Sala respondió diciendo que "No encuentra la Sala que la disposición acusada, modifique, altere, o exceda la facultad reglamentaria; es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue, precisamente, que la Superintendencia al asumir sus actividades frente al FONDO tendría en cuenta esa naturaleza especial, lo cual implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad.", y explica que "El Gobierno Nacional no consideró necesario expedir un reglamento específico en el cual se repitieran las disposiciones del Estatuto Financiero que sí deben aplicarse al Fondo Nacional de Ahorro, porque comparte características de las Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria como es la captación y manejo de ahorros del público, sino que consideró suficiente disponer, como en efecto lo hizo, que la actividad se desarrollara en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la ley reglamentada, con lo cual no sólo reconoció, se repite, la naturaleza especial del Fondo Nacional de Ahorro, sino que impuso excepciones a la actividad de supervisión de la Superintendencia Bancaria en la medida en que ésta sea incompatible con la naturaleza especial del Fondo."

6.- Estimo que con esas consideraciones la Sala desatiende el alcance del artículo 55 de la Ley de la Ley 432 de 1998, toda vez que de forma clara condiciona o somete la actividad de inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre el Fondo Nacional de Ahorro a una reglamentación especial emanada del Gobierno Nacional, al señalar de manera inequívoca que dicha actividad se habrá de ejercer "De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional."

En esas circunstancias, al ocuparse como norma reglamentaria de esa actividad y, por ende, de la reglamentación del precepto legal en comento, de suyo el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 pasa a constituirse formalmente en esa reglamentación especial, pero visto en su contenido o materialidad salta a la vista que lo dispuesto en él no hace más que obviar u omitir esa reglamentación especial, pues se limita a someter la referida a actividad a la regulación común respecto de las entidad entidades financieras en general "en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998".

Se sabe que reglamentar una materia o asunto legal es desarrollarla jurídicamente, precisando las circunstancias de tiempo, modo, lugar y demás aspectos pertinentes para la cumplida ejecución de las disposiciones de ese rango, que en este caso se trata del artículo 14 de la Ley 432 de 1998, cuyo asunto o materia es justamente la inspección y vigilancia que la Superintendencia Bancaria está autorizada ejercer sobre el Fondo Nacional de Ahorro, de modo que toda reglamentación debe entrar en los detalles concernientes a esos tópicos de la ejecución o cumplimiento de la normativa reglamentada.

En ese orden, se pone de presente por la jurisprudencia y la doctrina que la reglamentación es inversamente proporcional al grado de abstracción o extensión de la norma reglamentada, de suerte que a menor precisión de la norma, mayor debe ser la puntualización de las circunstancias necesarias para su adecuado cumplimiento mediante otras disposiciones.

Salta a la vista que el precepto legal es de una gran generalidad o abstracción, tanto que sólo enuncia el asunto o la materia, cual es la ya comentada, y deja al Gobierno Nacional su desarrollo mediante la facultad reglamentaria, delimitando expresamente como especial esa reglamentación.

No se trata en modo alguno del otorgamiento de una facultad extraordinaria para regular la materia, sino de la autorización y mandato dirigidos al Gobierno Nacional para que en ejercicio de su facultad constitucional reglamentaria adoptara una reglamentación especial del contenido dado al artículo 14 de la Ley 432 de 1998, de modo que al ejercer esa facultad sobre dicha disposición no puede hacerlo de forma distinta a cómo lo previó el precitado artículo, esto es, de manera especial, quiere decir particular y exclusiva, señalando circunstancias específicas o distintas a las comunes.

Si bien es cierto que la comentada facultad es constitucionalmente propia del Presidente de la República y constituye una cláusula general de competencia sobre todas las leyes, de suerte que no requiere autorización del legislador para ejercerla ni éste puede fijarle límites temporales al efecto, está materialmente subordinada al contenido de aquéllas, y en este caso el artículo 14 es claro en disponer o determinar el carácter especial de las circunstancias en que ha de ejercerse la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre el Fondo Nacional de Ahorro; y es clara la voluntad del legislador de que el ejercicio de esa función tenga una reglamentación diferente a la que pudiera darse respecto de las demás entidades financieras, consultando obviamente, entre otras, la regulación contenida en la Ley 432 de 1998 en cuanto le da un carácter especial al Fondo Nacional de Ahorro como entidad financiera.

Así las cosas, si bien es cierto el artículo enjuiciado contiene un texto reglamentario, ello no cumple cabalmente con la potestad constitucional que le corresponde al Ejecutivo para propiciar adecuadamente el ejercicio de la misión controladora que la ley le asignó a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).

Como quiera que la Sala desconoció esa situación, estimé conveniente ponerla de presente mediante la presente aclaración de voto.

Atentamente,

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA


[1]En este punto es pertinente indicar que la determinación de parámetros de gestión y evaluación de los mismos también se atribuye en la Constitución a los organismos de planeación (Artículo 243).

[2]Sentencia C-1190 del 13 de septiembre de 2000. M.P. Dr Alvaro Tafur Galvis.