Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Norma demandada:  nulidad del artículo 40 del Decreto 218 de 2001, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Demandante:  RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

DECRETO REGLAMENTARIO DE LEY MARCO - Naturaleza; límites del legislador; facultad ampliada del presidente / MODIFICACION DE LA ESTRUCTURA DE ENTIDADES NACIONALES - Decreto reglamentario especial / REESTRUCTURACION DE ENTIDADES PUBLICA - Límites

No puede afirmarse entonces, como lo hace el demandante, que el Decreto demandado ostente la naturaleza de un decreto reglamentario de la misma clase de aquellos que se expiden en virtud de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, cuya finalidad es permitir la cumplida ejecución de las leyes. Por el contrario, mediante los decretos del numeral 16 del artículo 189 se modifica la estructura de Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con los principios y reglas que defina la ley, es decir, que la ley viene a constituir una especie de marco de principios y reglas dentro de los cuales deben expedirse los respectivos decretos, para cuyo ejercicio el Presidente de la República tiene un ámbito que difiere de la facultad reglamentaria de las leyes. Solo el legislador establece reglas, fines, requisitos, controles para que el Ejecutivo pueda desarrollar su facultad de crear, suprimir o fusionar cargos en la administración central o suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales (C.P., art 189, numerales 14 y 15) dentro de un marco legal razonable sobre la materia. y, en cuanto a la modificación la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales (C.P., art. 189-16), atribución del Presidente de la República, la intervención del Legislador se circunscribe a la definición de los principios y reglas generales que precisan la actividad administrativa del Gobierno, delimitando así el ámbito de las competencias del mismo. En el caso de la facultad del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política la materia de que trata la ley posteriormente es desarrollada para su debida ejecución con los decretos reglamentarios, mientras que en el caso de los decretos expedidos con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189, la facultad del legislador está limitada a la fijación de los principios y reglas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para la expedición de decretos que, en forma exhaustiva, deben cumplir con la función de modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y entidades nacionales. No puede entonces afirmarse que se trata de la misma clase de decretos.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia Sección Primera Radicación 6249. C.P. Dra. Olga Navarrete Barrero de 18 de octubre de 2001.

DOCUMENTOS DE CARACTER RESERVADO - Límites del derecho al acceso a los documentos públicos / DERECHO DE PETICION DE INFORMACIÓN - Límites: documentos de carácter reservado

Respecto del acceso a los documentos públicos, la Corte Constitucional, ha señalado que este derecho también tiene sus límites: "En consecuencia, los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. Por razones obvias, el acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta vigente, algunas de cuyas implicaciones ha tenido a bien señalar ya esta Corte, específicamente en cuanto concierne al habeas data". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-473 de 1992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón).

DOCUMENTOS DE CARÁCTER RESERVADO - Relativos a defensa o seguridad nacional / DAS - Documentos que tienen carácter reservado o secreto / DAS - Documentos reservados: material clasificado

Respecto del primer cargo del artículo 40 que se demanda, la Sala no encuentra vocación de prosperidad puesto que el carácter secreto o reservado de los documentos, mensajes, grabaciones, material clasificado por el DAS, se justifica en razón a la naturaleza de las funciones que cumple este organismo que no en vano se denomina "Departamento Administrativo de Seguridad", en la salvaguarda de la seguridad nacional, las cuales entran en el presupuesto de la excepción prevista en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 que modificó el artículo 19 del C.C.A. y que precisamente tienen que ver con la defensa o seguridad nacional. Debe entenderse que esta reserva no cobija toda la documentación que reposa en el DAS, pues mal podría extenderse a los contratos, nombramientos, calificación de cargos de carrera, por ejemplo, que no tienen relación directa con las funciones de defensa y seguridad nacionales, y es por ello que el Decreto parcialmente acusado habla de información "clasificada" con la que es objeto de reserva. La propia Constitución en el artículo 74 estableció como norma general el acceso a los documentos públicos, "salvo en los casos que establezca la ley", salvedad que fue consagrada en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 para los que tengan que ver con la defensa o seguridad nacional. La Sala encuentra que la norma demandada no creó la reserva de documentos públicos puesto que ya estaba previsto a nivel constitucional. Simplemente el Ejecutivo, al desarrollar las facultades que le otorga el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, reiteró que, dada la naturaleza de las funciones a cargo del DAS, relacionadas con la salvaguarda de la seguridad nacional, los documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tienen carácter secreto o reservado, lo cual está conforme con la excepción consagrada en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, entendiendo por material clasificado del DAS, las investigaciones arrojadas por resultados de dictámenes dactiloscópicos, grafológicos, fotográficos o de información personal, lo que implica, además, que los documentos relacionados por ejemplo, con ingreso a la función pública de sus servidores, las relativas a contratación, carrera administrativa, etc, siguen para su manejo y publicidad las normas generales respecto de documentos que reposan en archivos de entidades públicas. NOTA DE RELATORIA: Se cita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr. Cesar Hoyos Santafé de Bogotá, D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil (2000), Radicación número: 1273).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., noviembre trece (13) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00329-01

Actor: RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

Demandado: LA NACIÓN - MINHACIENDA, D.A.S., Y DPTO. ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del artículo 40 del Decreto 218 de 2001, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

ANTECEDENTES

Se solicita la nulidad del artículo 40 del Decreto 218 de 2000, expedido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y el Director Administrativo del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual dispuso:

"Artículo 40. Reserva. Por la naturaleza de las funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en la salvaguarda de la seguridad nacional, los documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tiene carácter secreto o reservado. En consecuencia, no se podrán compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos. El servidor público que indebidamente los dé a conocer incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Los ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que revelen información sujeta a reserva serán acreedores de las sanciones civiles y penales a que haya lugar"

Normas violadas y concepto de la violación.

De conformidad con el artículo 74 de la Constitución Política es al legislador a quien le corresponde fijar, de manera precisa y determinada, la excepción a la regla general que impone el acceso a los documentos públicos, para reservar aquellos que por su naturaleza están vedados a los particulares.

En el caso de los documentos relacionados con la seguridad nacional, fue la Ley 57 de 1985 la que estableció el derecho de toda persona a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos, no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.

El Decreto 218 de 2000, fue expedido con base en las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Como consecuencia de lo anterior, si el Decreto 218 de 2000 es un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional con el fin de reestructurar el DAS, no podía el ejecutivo ocuparse en él del tema relacionado con la reserva de documentos públicos por ser ésta una facultad exclusiva del legislador.

Adicionalmente la norma acusada estableció una reserva general para todos los documentos que reposan en el DAS, pero no limitada a los documentos que "hacen relación a la defensa o seguridad nacional" como lo ordenó la Ley 57 de 1985.

La norma demandada vulnera el artículo 74 de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, al someter a reserva todos los documentos del DAS, invadiendo la órbita de las funciones asignadas por la Constitución al legislador y desconociendo el contenido de la reserva, que la ley determinó para estas materias. Se vulneran igualmente los artículos 189, numeral 16 de la Constitución y 54 de la Ley 489 de 1998 pues nada tienen que ver con la reserva de documentos públicos.

Concepto de la violación.

La garantía constitucional contenida en el artículo 74 de la Carta Política es una consecuencia directa del derecho a la información, pilar fundamental de todo Estado de Derecho.

También es una modalidad del derecho de petición que se materializa en la solicitud de copia de los documentos públicos y que constituye un derecho fundamental. Siendo la reserva de documentos una limitante a los derechos de información y de petición, debe estar fundada y justificada en la protección de los derechos ciudadanos, como son la defensa y la seguridad nacional.

La reserva legal para los documentos relacionados con temas de defensa y seguridad nacional está consagrada en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985. Pero allí no se dijo que todos los documentos que reposan en la entidades cuyas funciones están relacionadas con la defensa y seguridad nacional tienen el carácter de reserva. Lo reservado es la materia de que trata el documento y no el documento mismo como parece haberlo entendido el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado.

Ninguna de las disposiciones invocadas por el Gobierno Nacional autorizaba a someter a reserva TODOS los documentos oficiales que reposan en el DAS, con el argumento de que sus funciones persiguen la salvaguarda de la seguridad nacional. La invocación del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 como facultad con base en la cual se expidió el Decreto 218 de 2000, es tan ilegal como inexacta. La norma carece de fundamento legal y es entonces procedente la declaratoria de nulidad solicitada.

En el caso de la norma acusada, se atribuye a la conducta del servidor público que indebidamente de a conocer los datos reservados que maneje el DAS la causal de mala conducta, con lo cual el ejecutivo se está arrogando una facultad que no le pertenece. La calificación de causal de mala conducta no le compete al ejecutivo sino al Congreso.

b. La defensa.

Contestación del Departamento Administrativo de la Función Pública.

En materia de estructura de los organismos y entidades administrativas nacionales, la competencia ya no es exclusiva del Congreso como lo era en la Constitución de 1886.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1998 no existe ninguna duda respecto de la facultad que tiene el Presidente de la República para modificar la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Al consagrar el artículo 40 del Decreto 218 de 2000 la reserva de documentos y del material que maneja el DAS, no hace más que desarrollar el artículo 12 de la Ley 57 de 1985. No se trata de imponer reserva a cualquier documento sino a aquellos que hagan relación a la defensa o seguridad nacional, de acuerdo con las funciones que se han establecido en el Decreto 218 de 2000. Con la expedición del artículo 40 del Decreto 218 de 2000 no se violó el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución como tampoco el artículo 74 ni los artículos 124 y 150 numeral 23 de la Carta Política.

Contestación del Departamento Administrativo de Seguridad DAS:

El Presidente de la república hizo uso de la potestad reglamentaria y con el único fin de atender el mandato del legislador contenido en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985. De lo anterior se infiere que, por regla general, todos los documentos públicos son de acceso a los particulares y, en consecuencia, pueden consultarse y pedirse copias, con ciertas restricciones cuando por disposiciones constitucional o legal se haya impuesto reserva sobre determinados y específicos documentos públicos y cuando hagan relación con la defensa y seguridad nacional.

Mediante la norma demandada, el Presidente de la Republica materializó y concretó, sobre un específico organismo del Estado, la restricción o limitación que de manera general impuso el legislador para consultar documentos oficiales. En modo alguno el Ejecutivo estableció una nueva modalidad de reserva o limitación sobre documentos oficiales, ya que ella recayó sobre actuaciones adelantadas por el organismo encargado de la salvaguarda de la seguridad nacional, como en efecto lo es el DAS y no sobre todas sus actuaciones.

La reserva recae solamente sobre aquellas actuaciones que hagan relación con el desarrollo y ejercicio de funciones que cumple el DAS para la salvaguarda de la seguridad nacional y no sobre las demás actuaciones administrativas distintas a ese fin.

Se debe considerar que ni la Constitución, ni la referida Ley 57 de 1985 precisaron que las reservas sobre documentos oficiales, podían ser fijadas únicamente por el legislador como órgano formalmente encargado de expedir las leyes, pues no se distingue entre ley en sentido formal y ley en sentido material, de tal suerte que podría entenderse que la existencia de un imperativo legal (decreto ejecutivo, ley en sentido material) sería capaz legalmente de establecer reservas oficiales.

Carece de asidero jurídico la supuesta trasgresión del orden jurídico al determinarse una responsabilidad de los funcionarios públicos ya que, el ejecutivo, mediante el artículo 40 del Decreto 218 de 2000, en modo alguno creó una nueva conducta de los servidores públicos como fuente de responsabilidad disciplinaria, ya que la omisión al cumplimiento de un deber legal se halla contenido no solo en la Carta Política sino en los Estatutos Disciplinarios.

Queda desvirtuado cualquier cargo de inconstitucionalidad o ilegalidad sobre la norma demandada.

c. La actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 22 de noviembre de diciembre de 2001, se dispuso la admisión de la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada.

En diciembre 18 de 2001 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y se notificó por Aviso al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Director de Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho, la parte demandante y el DAS.

II - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación solicitó se denegaran las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos:

Analizados concienzudamente los argumentos de la demanda frente al contenido de la norma demandada, encuentra la Delegada que no existe vulneración alguna a norma legal o superior que amerite la prosperidad de las pretensiones del actor.

Si bien es cierto que la competencia para determinar la reserva de documentos oficiales radica en el legislador, también lo es que en el caso del artículo 40 del Decreto 218 de 2000, de la correcta interpretación y apreciación en sus fines y contenido, se advierte sin ningún esfuerzo, que la reserva impuesta en dicha norma se refiere única y exclusivamente a los documentos y demás efectos relacionados con la seguridad nacional como objetivo propio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, concluyéndose en que esta cobija a toda la documentación de carácter oficial que maneja dicha institución de seguridad.

Este es el sentido y no otro de la expresión "por la naturaleza de las funciones que cumple....en la salvaguarda de la seguridad nacional", que contiene la norma cuestionada cuyo sentido no puede discutirse.

En este sentido, la disposición demandada lo único que hace es consolidar la excepción claramente prevista en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 en el sentido de no tener el público acceso a los documentos que reposen en las oficinas públicas cuando éstos tengan el carácter de reservados conforme a la Constitución y a la ley y cuando se refieran a la defensa o seguridad nacional, que es exactamente el supuesto que se cuestiona en cabeza del DAS.

Al dictar esta norma el Presidente de la Republica no estaba en manera alguna estableciendo a su propio criterio reservas o documentos no contemplados por el legislador y, en consecuencia no es cierto que se haya arrogado facultades propias del legislador ni que haya desbordado el ejercicio de las facultades que le corresponden.

Tampoco ha excedido sus facultades el Ejecutivo al señalar en la norma demandada, como lógica consecuencia, que el servidor público que en violación de la reserva, dé a conocer documentación o información amparada queda incurso en causal de mala conducta por cuanto ésta es una prohibición de carácter general que implica el cumplimiento de las obligaciones asignadas a todo servidor publico entre otras normas, en los artículos 6 de la Carta Política y 40, numerales 1, 5 y 23 de la Ley 200 de 1995, ratificada por la Ley 734 de 2001.

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se demanda la nulidad del artículo 40 del Decreto 218 de 2000 "por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad". Este decreto fue expedido en virtud de las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 16 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

-Primer cargo. La reserva de documentos públicos corresponde al legislador. No podía establecerse una reserva general para todos los documentos que reposan en el DAS.

El Decreto 218 de 2000 fue expedido con base en lo dispuesto en los artículos 189, numeral 16 de la Constitución Política y 54 de la Ley 489 de 1998 que, en su orden, consagran:

"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley".

Ley 489 de 1998.

"Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.

Con el objeto de modificar, esto es, varias, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas generales:

- Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999)

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999)

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999)

- Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuídas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades, ni conflictos;

- Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999)

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999)

- Inexequible (Sentencia C-702 de 1999

- Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otórgaseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica.

- No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuídas a otras entidades públicas de cualquier orden;

- Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

- Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específica que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

- Deberá adoptarse una nueva planta de personal".

No puede afirmarse entonces, como lo hace el demandante, que el Decreto demandado ostente la naturaleza de un decreto reglamentario de la misma clase de aquellos que se expiden en virtud de las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, cuya finalidad es permitir la cumplida ejecución de las leyes. Por el contrario, mediante los decretos del numeral 16 del artículo 189 se modifica la estructura de Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con los principios y reglas que defina la ley, es decir, que la ley viene a constituír una especie de marco de principios y reglas dentro de los cuales deben expedirse los respectivos decretos, para cuyo ejercicio el Presidente de la República tiene un ámbito que difiere de la facultad reglamentaria de las leyes.

Solo el legislador establece reglas, fines, requisitos, controles para que el Ejecutivo pueda desarrollar su facultad de crear, suprimir o fusionar cargos en la administración central o suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales (C.P., art 189, numerales 14 y 15) dentro de un marco legal razonable sobre la materia. y, en cuanto a la modificación la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales (C.P., art. 189-16), atribución del Presidente de la República, la intervención del Legislador se circunscribe a la definición de los principios y reglas generales que precisan la actividad administrativa del Gobierno, delimitando así el ámbito de las competencias del mismo.

En el caso de la facultad del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política la materia de que trata la ley posteriormente es desarrollada para su debida ejecución con los decretos reglamentarios, mientras que en el caso de los decretos expedidos con base en las facultades del numeral 16 del artículo 189, la facultad del legislador está limitada a la fijación de los principios y reglas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para la expedición de decretos que, en forma exhaustiva, deben cumplir con la función de modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y entidades nacionales. No puede entonces afirmarse que se trata de la misma clase de decretos.

Sobre los decretos expedidos en virtud de las facultades del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, esta Corporación dijo:

"Como se indicó anteriormente, el Decreto 1182 de 1999 fue expedido en virtud de los principios y reglas generales a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos del orden nacional, contenidos en la Ley 489 de 1998, que constituye ley marco respecto de la cual el legislador ve limitado el ámbito de sus competencias, pues quedó habilitado únicamente para definir los principios y objetivos generales que regulan la materia y, por lo tanto, dejando al ejecutivo un amplio espacio para regularla en detalle mediante decretos.

"Es necesario precisar la naturaleza jurídica de los decretos que se dictan en ejercicio de leyes marco, los cuales no tienen la categoría de decretos con fuerza de ley como se afirma en una de las contestaciones de la demanda y, por lo mismo, no tienen la virtud de derogar o modificar las leyes, aunque su contenido es mucho más amplio que el de los decretos expedidos en virtud de la facultad general reglamentaria de que trata el numeral 11 del citado artículo 189. Pero es claro que la anterior afirmación cobija a los decretos dictados con fundamento en normas constitucionales y en armonía con los principios desarrollados por las leyes como es el caso en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

En fallo C-129 de 1998, la Corte Constitucional precisó la naturaleza de los decretos expedidos en virtud de Leyes Marco, así:

"En otro aspecto de la cuestión, ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución". (cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-129 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)."; (Cfr. Consejo de Estado. Sentencia Seccion Primera Radicación 6249. C.P. Dra. Olga Navarrete Barrero. Fecha 18 de octubre de 2001).

La norma demandada establece:

Decreto 218 de 2000.

"Artículo 40. Reserva. Por la naturaleza de las funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en la salvaguarda de la seguridad nacional, los documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tienen carácter secreto o reservado. En consecuencia, no se podrán compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos. El servidor público que indebidamente los dé a conocer incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Los ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que revelen información sujeta a reserva, serán acreedores de las sanciones civiles y penales a que haya lugar".

Para resolver los cargos planteados en la demanda, resulta necesario analizar la naturaleza de las funciones a cargo del DAS a fin de esclarecer la legalidad de la norma acusada. Para ello se debe recurrir a las funciones y objetivos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, señaladas en el mismo Decreto 218. El artículo 2 del citado Decreto establece:

Decreto 218 de 2000.

"Artículo 2. Objeto. El Departamento Administrativo de Seguridad , DAS, tiene como objeto primordial la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector administrativo.

En desarrollo de sus objetivos el Departamento Administrativo de Seguridad producirá la Inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado, de conformidad con lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia".

Entre las funciones que el artículo 3 le asigna al DAS, se encuentra, por ejemplo la del numeral primero que se refiere a "Producir la Inteligencia de Estado que requiere el Gobierno Nacional para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano".

La seguridad es definida por los artículo 31 a 34 del citado Decreto en la siguiente forma:

"Artículo 31 Seguridad nacional Es el grado relativo de garantía que ofrece el Estado a sus asociados, para la consecución y mantenimiento de los objetivos nacionales, a partir de la identificación y caracterización de factores de alteración que se manifiestan en sus ámbitos de seguridad interna y externa. Esta, es en esencia, una función política que involucra acciones sociales, económicas y políticas".

Artículo 32.- Seguridad interna.- Es un aspecto de la seguridad nacional que se define como la garantía que ofrece el Estado a sus asociados, para la consecución y mantenimiento de los objetivos nacionales a partir de acciones políticas, económicas y sociales, que permitan conjurar y superar los factores internos de alteración.

Artículo 33.- Seguridad externa.- Es un aspecto de la seguridad nacional que se define como la garantía que ofrece el Estado a sus asociados, para la consecución y mantenimiento de sus objetivos nacionales a partir de acciones políticas, económicas y sociales, que permitan conjurar y superar factores externos de alteración en el marco de sus relaciones con la comunidad internacional.

Artículo 34.- Seguridad pública.- Es la garantía que el Estado le proporciona a sus asociados, con el propósito de asegurar el orden público, contra todo tipo de violaciones que atenten contra la seguridad individual y comunitaria, esto es, el ámbito de la seguridad ciudadana".

Se acusa al artículo 40 del Decreto 218 de 2000 de violar los artículos 74 de la Constitución Política y 12 de la Ley 57 de 1985 que, en su orden, establecen:

"Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable".

Ley 57 de 1985. Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales.

"Artículo 12. Toda persona tiene derecho a consultas los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley,o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional." (Resaltado fuera de texto).

Respecto del acceso a los documentos públicos, la Corte Constitucional, ha señalado que este derecho también tiene sus límites:

"En consecuencia, los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. Por razones obvias, el acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Carta vigente, algunas de cuyas implicaciones ha tenido a bien señalar ya esta Corte, específicamente en cuanto concierne al habeas data". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-473 de 1992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón).

Respecto del primer cargo del artículo 40 que se demanda, la Sala no encuentra vocación de prosperidad puesto que el carácter secreto o reservado de los documentos, mensajes, grabaciones, material clasificado por el DAS, se justifica en razón a la naturaleza de las funciones que cumple este organismo que no en vano se denomina "Departamento Administrativo de Seguridad", en la salvaguarda de la seguridad nacional, las cuales entran en el presupuesto de la excepción prevista en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 que modificó el artículo 19 del C.C.A. y que precisamente tienen que ver con la defensa o seguridad nacional.

Debe entenderse que esta reserva no cobija toda la documentación que reposa en el DAS, pues mal podría extenderse a los contratos, nombramientos, calificación de cargos de carrera, por ejemplo, que no tienen relación directa con las funciones de defensa y seguridad nacionales, y es por ello que el Decreto parcialmente acusado habla de información "clasificada" con la que es objeto de reserva.

La propia Constitución en el artículo 74 estableció como norma general el acceso a los documentos públicos, "salvo en los casos que establezca la ley", salvedad que fue consagrada en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 para los que tengan que ver con la defensa o seguridad nacional.

La Sala encuentra que la norma demandada no creó la reserva de documentos públicos puesto que ya estaba previsto a nivel constitucional. Simplemente el Ejecutivo, al desarrollar las facultades que le otorga el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, reiteró que, dada la naturaleza de las funciones a cargo del DAS, relacionadas con la salvaguarda de la seguridad nacional, los documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del Departamento, tienen carácter secreto o reservado, lo cual está conforme con la excepción consagrada en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, entendiendo por material clasificado del DAS, las investigaciones arrojadas por resultados de dictámenes dactiloscópicos, grafológicos, fotográficos o de información personal, lo que implica, además, que los documentos relacionados por ejemplo, con ingreso a la función pública de sus servidores, las relativas a contratación, carrera administrativa, etc, siguen para su manejo y publicidad las normas generales respecto de documentos que reposan en archivos de entidades públicas.

Respecto de la reserva existente sobre los documentos e información que maneja el DAS, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuó:

"Como se advierte, el principio general es que la información de los archivos que posea el DAS es reservada y, en consecuencia, no es procedente su consulta o la entrega de copias o fotocopias de la misma a personas que la soliciten en uso del derecho de petición, con tres excepciones puntuales para la expedición de certificados o informes de las anotaciones allí contenidas, a saber: a) la del peticionario de su propio registro, tal como lo establece el art. 15 de la C.P., b) la del funcionario judicial o de policía que requiera la información de una persona para una investigación sobre ella, y c) la de la autoridad administrativa que necesite la información sobre una persona llamada a ejercer un cargo público.

Esta última excepción, se encuentra modificada por el artículo 17 del decreto anti-trámites 2150 de 1995, en el sentido de que para tal solicitud de antecedentes judiciales o de policía, por parte de la entidad estatal, se requiere la autorización escrita del ciudadano nombrado.

2. LA SALA RESPONDE

La información que posee el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- es reservada, de manera que no es procedente facilitar la consulta de los documentos que tiene en sus archivos o expedir copia de los mismos, a cualquier persona.

No obstante, es procedente atender la solicitud de certificados o informes sobre las anotaciones contenidas en los archivos que tiene el DAS, cuando se trate del peticionario de su respectivo registro, o de un funcionario judicial o de policía para una investigación sobre determinada persona, o de una entidad estatal, para conocer los antecedentes judiciales y de policía de una persona que ha sido llamada a desempeñar un cargo público, siempre y cuando tenga la autorización escrita de esa persona". (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Dr. Cesar Hoyos Santafé de Bogotá, D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil (2000), Radicación número: 1273).

De las anteriores consideraciones se concluye que la disposición acusada en el sub lite no excede las facultades conferidas al Ejecutivo, ni se configura la violación de las disposiciones superiores invocadas, toda vez que el argumento central del concepto de violación de ellas carece de asidero. No es el decreto parcialmente acusado el que introduce la reserva sobre los documentos y demás información que reposa en los archivos del DAS, puesto que dicha restricción la había consagrado ya el legislador y la norma acusada no hace más que reiterar tal restricción. Se enfatiza que la reserva cobija los documentos relacionados con la defensa y seguridad nacional, incluido el denominado material clasificado del DAS al que se hizo referencia. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar.

- Segundo Cargo.

En cuanto al cargo relativo a la facultad para determinar la responsabilidad de los funcionarios públicos la cual corresponde definir al legislador, encuentra la Sala que el artículo 29 de la Ley 57 de 1995 había consagrado:

"Artículo 29. Constituye causal de mala conducta que se sancionará con la destitución, el incumplimiento o violación de cualquiera de las disposiciones aquí consignadas".

El cargo no tiene vocación de prosperidad, pues, fue la misma Ley 57 de 1985 la que tipificó como causal de mala conducta el incumplimiento o violación de sus disposiciones, de modo que, cuando el artículo 40 acusado consignó que el servidor público que indebidamente dé a conocer documentos reservados incurre en causal de mala conducta, no estaba creando una nueva conducta sancionable sino recalcando la previsión que ya la ley había hecho.

Cuando la parte final del inciso primero del artículo 40 que se acusa, consagra que "El servidor público que indebidamente los dé a conocer incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar", tampoco está determinando la responsabilidad de los funcionarios públicos ni diciendo nada distinto de lo que ya había establecido el legislador en el artículo 29 trascrito. El cargo no prospera.

En conclusión, la Sala considera que el Presidente de la República al expedir el artículo 40 del Decreto 218 de 2000 que se demanda, no se excedió en el ejercicio de sus facultades ni vulneró las disposiciones superiores señaladas en la demanda. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de trece (13) de noviembre del año dos mil tres.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

MANUEL S. URUETA AYOLA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO