SENTENCIA 11001032400020030005701 de 2006

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000794SENTENCIAPRIMERA11001032400020030005701200622/06/2006SENTENCIA__PRIMERA__11001032400020030005701__2006_22/06/2006100007942006FONDOS DE EMPLEADOS - Se les aplica subsidiariamente el r�gimen de las cooperativas; naturaleza solidaria; inspecci�n y vigilancia de la Supersolidaria De la regulaci�n de los fondos de empleados y de las entidades del sector solidario, la Sala deduce que esa norma tiene impl�citos a dichos fondos, en la medida en que se da la remisi�n a la regulaci�n de las cooperativas en lo no previsto en la regulaci�n de los mismos, lo cual incluso permite colegir tambi�n que los fondos de empleados se asemejan o equiparan a las cooperativas, tal como se puede apreciar a continuaci�n. El art�culo 69 del Decreto 1481 de 1989, "por el cual se determinan la naturaleza, caracter�sticas, constituci�n, reg�menes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados", establece: "Art�culo 69. Las materias y actuaciones no reguladas en el presente Decreto ni en sus decretos reglamentarios, se resolver�n aplicando las disposiciones legales vigentes para las entidades cooperativas y, en subsidio, las previstas en el C�digo de Comercio para sociedades, siempre y cuando no se afecte la naturaleza de los fondos de empleados y su car�cter de no lucrativos." El Art�culo 58 de la ley 454 de 1998 se articula con el art�culo 131 de la Ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la legislaci�n cooperativa" en cuanto dispone que "A los fondos de empleados, asociaciones mutualistas, (...) les ser�n aplicables, en subsidio de disposiciones legales y normas estatutarias, las disposiciones de la presente ley mientras el Gobierno expide los estatutos correspondientes." Aunque est� dicho en el plenario, no est� dem�s acotar que los fondos de empleados son entidades de naturaleza solidaria y as� aparece consagrado en el art�culo 6�, par�grafo 2�, de la precitada ley, al disponer que "Tienen el car�cter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado...los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, ...". Adem�s, vistas desde la materialidad de su actividad, los fondos de empleados son similares a las formas de cooperativas que interesan al sub lite, especialmente con las de ahorro y cr�dito, y las multiactivas con secci�n de ahorro y cr�dito, pues las primeras son definidas en el art�culo 41 de la citada ley como "organismos cooperativos especializados cuya funci�n principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jur�dica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspecci�n y vigilancia de la Superintendencia de la econom�a Solidaria." FONDOS DE EMPLEADOS - Naturaleza semejante a la cooperativa; aplicaci�n por remisi�n a las normas de las cooperativas: gesti�n y admisi�n de riesgo de liquidez La normativa rese�ada no hace m�s que reflejar una situaci�n de similitud material o sustancial, procedimental, axiol�gica y teleol�gica entre los fondos de empleados y las cooperativas, la cual es puesta de presente por la Corte Constitucional en sentencia citada por la parte demandada, n�m. C-272 de 1994, al considerar que "Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser organizaciones sin �nimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros, adem�s de estar sujetos al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas." En ese orden, cabe decir que el objeto del decreto acusado "la gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez" en cuanto a la actividad de ahorro y cr�dito se refiere, es un t�pico que seg�n las comentadas normas tiene relaci�n directa con los fondos de empleados en lo atinente al ahorro que pueden captar de sus asociados, pues es una exigencia que ellas le imponen a esos fondos, pero el estatuto que los rige no regula ese punto, de donde resulta imperativo aplicar la remisi�n que a la normatividad de las cooperativas hacen los art�culos 69 del Decreto 1481 de 1989, 58 de la Ley 454 de 1998 y 131 de la Ley 79 de 1988, en cuanto en dicha normativa existe disposici�n que lo regule, como en efecto existe seg�n aparece en los fundamentos jur�dicos del decreto acusado, esto es, el art�culo 101 de la Ley 795 de 2003 en tanto adiciona un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, previamente transcrito. En consecuencia, el an�lisis jur�dico precedente desvirt�a el argumento central de la demanda, esto es, que las normas invocadas como violadas no incluyen los fondos de empleados, puesto que est�n impl�citos en uno de los art�culos objeto de desarrollo y que sirven de sustento al decreto enjuiciado. FONDOS DE EMPLEADOS - Desarrollan actividad financiera de ahorro y cr�dito a sus asociados: sujeci�n a normas sobre gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez Partiendo de la delimitaci�n de esa actividad en relaci�n con el cooperativismo, que trae el art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, esto es, "la captaci�n de dep�sitos, a la vista o a t�rmino de asociados o de terceros para colocarlos nuevamente a trav�s de pr�stamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de cr�dito y, en general, el aprovechamiento o inversi�n de los recursos captados de los asociados o de terceros", la Sala observa que los fondos de empleados est�n autorizados para desarrollar esa actividad, tal como se evidencia en la norma antes comentada, toda vez que el art�culo 22 del decreto 1481 de 1989 de manera expresa establece que "Los fondos de empleados prestar�n los servicios de ahorro y cr�dito en forma directa y �nicamente a sus asociados", y que sus asociados adem�s de los ahorros permanentes "podr�n hacer otros dep�sitos de ahorro, bien sean �stos a la vista, a plazo o a t�rmino". En esas condiciones, los fondos de empleados se asimilan a las cooperativas de ahorro y cr�dito atendiendo la definici�n que �stas hace el art�culo 41 de la Ley 454 de 1998 en el sentido de que "son los organismos cooperativos especializados cuya funci�n consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados". De esta forma, cabe decir que adem�s de la equiparaci�n de los fondos de empleados con las cooperativas que desarrollan actividad financiera, dichos fondos desarrollan tal actividad y por raz�n de la misma se hallan inmersos en la normativa constitucional referente a ella, es decir, la decisi�n de incluir tambi�n a los fondos de empleados en el Decreto 790 de 2003 es enteramente compatible con las disposiciones que se aducen en sus fundamentos jur�dicos, esto es, el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, los literales h) y f) del numeral 1 del art�culo 48 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, y los art�culos 46 del Decreto-ley 1480 de 1989, 23 del Decreto-ley 1481 de 1989 y 101 de la Ley 795 de 2003, por el cual se adicion� un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, y a la luz de tales regulaciones es posible establecer que la actividad de los fondos de empleados encuadra en ellas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogot�, D. C., veintid�s (22) de junio de dos mil seis (2006)

Norma demandada: �declare la nulidad del encabezado y art�culos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 790 de 2003 y del Decreto 2280 de 2003, que modifica el art�culo 6� del Decreto 790 de 2003.

FONDOS DE EMPLEADOS - Se les aplica subsidiariamente el r�gimen de las cooperativas; naturaleza solidaria; inspecci�n y vigilancia de la Supersolidaria

De la regulaci�n de los fondos de empleados y de las entidades del sector solidario, la Sala deduce que esa norma tiene impl�citos a dichos fondos, en la medida en que se da la remisi�n a la regulaci�n de las cooperativas en lo no previsto en la regulaci�n de los mismos, lo cual incluso permite colegir tambi�n que los fondos de empleados se asemejan o equiparan a las cooperativas, tal como se puede apreciar a continuaci�n. El art�culo 69 del Decreto 1481 de 1989, "por el cual se determinan la naturaleza, caracter�sticas, constituci�n, reg�menes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados", establece: "Art�culo 69. Las materias y actuaciones no reguladas en el presente Decreto ni en sus decretos reglamentarios, se resolver�n aplicando las disposiciones legales vigentes para las entidades cooperativas y, en subsidio, las previstas en el C�digo de Comercio para sociedades, siempre y cuando no se afecte la naturaleza de los fondos de empleados y su car�cter de no lucrativos." El Art�culo 58 de la ley 454 de 1998 se articula con el art�culo 131 de la Ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la legislaci�n cooperativa" en cuanto dispone que "A los fondos de empleados, asociaciones mutualistas, (...) les ser�n aplicables, en subsidio de disposiciones legales y normas estatutarias, las disposiciones de la presente ley mientras el Gobierno expide los estatutos correspondientes." Aunque est� dicho en el plenario, no est� dem�s acotar que los fondos de empleados son entidades de naturaleza solidaria y as� aparece consagrado en el art�culo 6�, par�grafo 2�, de la precitada ley, al disponer que "Tienen el car�cter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado...los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, ...". Adem�s, vistas desde la materialidad de su actividad, los fondos de empleados son similares a las formas de cooperativas que interesan al sub lite, especialmente con las de ahorro y cr�dito, y las multiactivas con secci�n de ahorro y cr�dito, pues las primeras son definidas en el art�culo 41 de la citada ley como "organismos cooperativos especializados cuya funci�n principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jur�dica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspecci�n y vigilancia de la Superintendencia de la econom�a Solidaria."

FONDOS DE EMPLEADOS - Naturaleza semejante a la cooperativa; aplicaci�n por remisi�n a las normas de las cooperativas: gesti�n y admisi�n de riesgo de liquidez

La normativa rese�ada no hace m�s que reflejar una situaci�n de similitud material o sustancial, procedimental, axiol�gica y teleol�gica entre los fondos de empleados y las cooperativas, la cual es puesta de presente por la Corte Constitucional en sentencia citada por la parte demandada, n�m. C-272 de 1994, al considerar que "Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser organizaciones sin �nimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros, adem�s de estar sujetos al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas." En ese orden, cabe decir que el objeto del decreto acusado "la gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez" en cuanto a la actividad de ahorro y cr�dito se refiere, es un t�pico que seg�n las comentadas normas tiene relaci�n directa con los fondos de empleados en lo atinente al ahorro que pueden captar de sus asociados, pues es una exigencia que ellas le imponen a esos fondos, pero el estatuto que los rige no regula ese punto, de donde resulta imperativo aplicar la remisi�n que a la normatividad de las cooperativas hacen los art�culos 69 del Decreto 1481 de 1989, 58 de la Ley 454 de 1998 y 131 de la Ley 79 de 1988, en cuanto en dicha normativa existe disposici�n que lo regule, como en efecto existe seg�n aparece en los fundamentos jur�dicos del decreto acusado, esto es, el art�culo 101 de la Ley 795 de 2003 en tanto adiciona un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, previamente transcrito. En consecuencia, el an�lisis jur�dico precedente desvirt�a el argumento central de la demanda, esto es, que las normas invocadas como violadas no incluyen los fondos de empleados, puesto que est�n impl�citos en uno de los art�culos objeto de desarrollo y que sirven de sustento al decreto enjuiciado.

FONDOS DE EMPLEADOS - Desarrollan actividad financiera de ahorro y cr�dito a sus asociados: sujeci�n a normas sobre gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez

Partiendo de la delimitaci�n de esa actividad en relaci�n con el cooperativismo, que trae el art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, esto es, "la captaci�n de dep�sitos, a la vista o a t�rmino de asociados o de terceros para colocarlos nuevamente a trav�s de pr�stamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de cr�dito y, en general, el aprovechamiento o inversi�n de los recursos captados de los asociados o de terceros", la Sala observa que los fondos de empleados est�n autorizados para desarrollar esa actividad, tal como se evidencia en la norma antes comentada, toda vez que el art�culo 22 del decreto 1481 de 1989 de manera expresa establece que "Los fondos de empleados prestar�n los servicios de ahorro y cr�dito en forma directa y �nicamente a sus asociados", y que sus asociados adem�s de los ahorros permanentes "podr�n hacer otros dep�sitos de ahorro, bien sean �stos a la vista, a plazo o a t�rmino". En esas condiciones, los fondos de empleados se asimilan a las cooperativas de ahorro y cr�dito atendiendo la definici�n que �stas hace el art�culo 41 de la Ley 454 de 1998 en el sentido de que "son los organismos cooperativos especializados cuya funci�n consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados". De esta forma, cabe decir que adem�s de la equiparaci�n de los fondos de empleados con las cooperativas que desarrollan actividad financiera, dichos fondos desarrollan tal actividad y por raz�n de la misma se hallan inmersos en la normativa constitucional referente a ella, es decir, la decisi�n de incluir tambi�n a los fondos de empleados en el Decreto 790 de 2003 es enteramente compatible con las disposiciones que se aducen en sus fundamentos jur�dicos, esto es, el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, los literales h) y f) del numeral 1 del art�culo 48 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, y los art�culos 46 del Decreto-ley 1480 de 1989, 23 del Decreto-ley 1481 de 1989 y 101 de la Ley 795 de 2003, por el cual se adicion� un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, y a la luz de tales regulaciones es posible establecer que la actividad de los fondos de empleados encuadra en ellas.

La Sala decide, en �nica instancia, la demanda, que en ejercicio de la acci�n prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, ha interpuesto la ASOCIACI�N DE FONDOS DE EMPLEADOS DE BOGOTA - ASFE para que se declare la nulidad del encabezado y art�culos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 790 de 2003 y del Decreto 2280 de 2003, que modifica el art�culo 6� del Decreto 790 de 2003.

La ASOCIACI�N DE FONDOS DE EMPLEADOS DE BOGOTA - ASFE en ejercicio de la acci�n prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, interpuso demanda para que la Sala declare la nulidad del encabezado y de los art�culos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 790 de 2003, "por medio del cual se dictan normas sobre la gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez de las cooperativas de ahorro y cr�dito, las secciones de ahorro y cr�dito de las cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas" y del Decreto 2280 de 2003, que modifica el art�culo 6� del Decreto 790 de 2003, en cuanto incluyen los fondos de empleados.

El memorialista sostiene que los preceptos demandados violan los art�culos 333, 334, 335, 150.19 y 13 de la Constituci�n Pol�tica; 39 de la Ley 454 de 1998; 101 y 102 de la Ley 795 de 2003 y del Decreto-Ley 1481 de 1989, por falta de aplicaci�n de las primeras, toda vez que esas normas no incluyen los fondos de empleados y la norma acusada s�, de donde viola en igual forma el art�culo 5� de la Ley 489 de 1998 por ejercer una facultad que no le ha sido se�alada por la ley, es decir, por extralimitar el texto de la Ley 795 de 2003, precitada, en tanto que el Cap�tulo II: "Fondos de liquidez para cooperativas de ahorro y cr�dito, cooperativas multiactivas e integrales con secci�n de ahorro y cr�dito, fondos de empleados y asociaciones mutualistas", incluye a los fondos de empleados como destinatarios de esa regulaci�n, siendo que son entidades del sector de econom�a solidaria, con abierta y palmaria violaci�n del derecho de igualdad, de norma superior y falta de competencia ya que no existe ley que autorice al Gobierno Nacional para imponerle a esas empresas del sector solidario aportes y colocaciones en el sector financiero obligatorios hasta del 10% de sus recursos.

Por ello los decretos acusados tambi�n incurren en falsa motivaci�n, pues no se comprende porqu� se pretende exigir a las instituciones de car�cter solidario aumentar sus costos operativos y congelar en el sistema financiero m�s de 84 mil millones de pesos, cuando existen m�s de 463.000 familias que se benefician del cr�dito social para resolver sus necesidades b�sicas de consumo y fortalecimiento del patrimonio de familia, buscando mejorar su calidad de vida a trav�s de unos recursos sociales que les son propios y a un menor costo que en las entidades financieras comerciales, r�gimen al cual el Gobierno quiere someterlos sin consideraci�n a lo preceptuado en el art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica.

En el desarrollo de los cargos hace una amplia exposici�n de varios antecedentes normativos sobre la regulaci�n de la econom�a solidaria, y resalta que en la Ley 454 de 1998 no se habla de los fondos de empleados y que esa figura fue creada y regulada por el Decreto - Ley 1481 de 1989, la cual sigui� excluida en la Ley 795 de 2003 al adicionar el art�culo 39 de la primeramente citada.

1.- El Ministerio de Hacienda y cr�dito P�blico fue vinculado al proceso en representaci�n de la Naci�n, y mediante apoderado contest� la demanda asumiendo la defensa del acto acusado, exponiendo al efecto que la administraci�n de fondos de liquidez por las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria no es nueva en el sector solidario, la novedad consiste en que esta previsi�n no se venia aplicando a los fondos de empleados y asociaciones mutualistas. Invoca al respecto el art�culo 12 del decreto 1134 de 1989.

Sostiene que no es cierto que la norma busque entregar recursos al sistema financiero, ya que tales recursos son administrados por entidades financieras pero la propiedad o disponibilidad de ellos pasan a la entidad encargada de su administraci�n, haciendo seguidamente un an�lisis comparativo de las normas que regulan el ahorro y el cr�dito en los fondos de empleados y las cooperativas que adelantan actividad financiera, a fin de establecer la razonabilidad de las disposiciones acusadas, destacando que la noci�n financiera incluye tambi�n a los asociados, que otro punto de coincidencia es que los ahorros se utilizan en la colocaci�n de cr�ditos, am�n de que seg�n el art�culo 131 de la Ley 79 de 1988 las disposiciones de �sta tambi�n se aplican en subsidio a las entidades de econom�a solidaria, y as� lo ratifica el art�culo 58 del Decreto 1481 de 1989.

Que la intervenci�n del Estado en la econom�a no es a trav�s de las Leyes 454 de 1998 y 795 de 2003, pues el art�culo 335 de la Constituci�n Pol�tica prev� la intervenci�n del Gobierno en uno de los subsectores de la actividad econ�mica, como es el relacionado con la actividad financiera, aseguradora, burs�til y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi�n de recursos captados del p�blico, y la expresi�n captaci�n del p�blico contenida en esa norma constitucional no excluye en forma alguna a los ahorros que depositan los asociados de fondos de empleados, cooperativas, etc. y ello se evidencia en las actas de la Asamblea Constituyente, en las que qued� clara la intenci�n de que no quedara "la menor duda de que cualquier modalidad de captaci�n o de manejo de ahorro privado, est� incluida la facultad de intervenci�n dentro del marco de la ley.". Por ende no hay violaci�n de ese precepto constitucional ni del Decreto 1481 de 1998 en cuanto hace a ese punto, como tampoco del derecho de igualdad, pues es claro que los fondos de empleados captan recursos de sus asociados para colocarlos en cr�dito, lo cual constituye manejo, aprovechamiento o inversi�n de recursos captados del p�blico.

Por lo tanto le resta m�rito a los cargos de falta de competencia reglamentaria sobre el tema en cuesti�n y la falsa motivaci�n de los decretos acusados, adem�s de que el mayor n�mero de quejas es por devoluci�n de aportes (30.5%) y es innegable la inconformidad de los asociados.

1.- La parte actora aduce que est� demostrado que los actos acusados desconocen flagrantemente el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica, por cuanto est� d�ndole a los fondos de empleados un tratamiento igual que las dem�s instituciones financieras del sector comercial o del sector de la econom�a solidaria diferentes, ya que el Gobierno no pod�a conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros, pues el derecho de igualdad impone un trato diferente a quienes est�n en situaciones distintas.

Insiste en la violaci�n de la ley por falta de competencia y falta de motivaci�n, pues el Gobierno no ten�a facultad para incluir los fondos de empleados como destinatarios de los actos administrativos demandados, ya que son entes legalmente diferentes de las cooperativas, lo cual vicia tales actos tambi�n de falsa motivaci�n.

2. La parte demandada ratifica las razones de defensa de la disposici�n acusada y alega que la parte actora no demostr� que la actividad de los fondos de empleados no se encuadra en los supuestos del art�culo 335 y el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n, mientras que se encuentra que la actividad de esos fondos no es incompatible con las normas de regulaci�n prudencial que rigen a todas las entidades dedicadas a la captaci�n de ahorro y colocaci�n de cr�ditos. De hecho el art�culo 23 del Decreto 1481 de 1989 prev� que los fondos deben tomar medidas para controlar la liquidez de los dep�sitos.

El Agente del Ministerio P�blico hace un resumen de la actuaci�n procesal y trae a colaci�n la normativa pertinente y concluye, en resumen, respecto de los cargos, que en la demanda se interpreta en forma errada la disposici�n acusada cuando por el contrario el Ejecutivo lo que persigue con ella es proteger los ahorros de los trabajadores ante un posible mal manejo o falta de liquidez para atender los requerimientos de devoluci�n de aportes de los afiliados, al establecer un monto equivalente a por lo menos el 10% de los dep�sitos en un banco u organismo cooperativo de car�cter financiero vigilado por la Superintendencia Bancaria, o en un patrimonio aut�nomo.

Por lo tanto no hubo violaci�n por falta de aplicaci�n de los art�culos 334 y 335 de la Constituci�n Pol�tica, pues como empresas del sector de econom�a solidaria deben sujetarse no s�lo al control y vigilancia del Estado a trav�s de la Superintendencia de Econom�a Solidaria, sino que tambi�n deben sujetarse, por el hecho de manejar recursos provenientes del ahorro de sus afiliados, a la intervenci�n del Estado mediante las disposiciones que para el efecto expida el Ejecutivo, de acuerdo con la ley. Por ello tampoco se desconoce el derecho de igualdad ni se incurre en falta de motivaci�n y de competencia, ni en falsa motivaci�n.

Por consiguiente estima que los cargos no est�n llamados a prosperar y solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Los citados Decretos n�m. 790 de 31 de marzo de 2003 y 2280 de 2003, que modific� el art�culo 6 del anterior, fueron expedidos por el Presidente del la Rep�blica en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, en concordancia con lo dispuesto en los literales h) y f) del numeral 1 del art�culo 48 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, el art�culo 46 del Decreto-ley 1480 de 1989, el art�culo 23 del Decreto-ley 1481 de 1989 y el art�culo 101 de la Ley 795 de 2003, por el cual se adicion� un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998.

De acuerdo con las facultades que sirvieron de fundamento para su expedici�n y lo invocado en su parte motiva, se trata, sin lugar a dudas, de decretos reglamentarios especial o de ley marco, como tal, constituye actos administrativos de car�cter general y de orden nacional, por lo cual su control corresponde a esta jurisdicci�n en acci�n de simple nulidad en proceso de �nica instancia.

Del primero de ellos se pide la nulidad, en cuanto incluyen los fondos de empleados, del encabezado y de los art�culos 6, 7, 8 y 9, los cuales hacen parte del CAPITULO II "Fondo de liquidez para cooperativas de ahorro y cr�dito, cooperativas multiactivas e integrales con secci�n de ahorro y cr�dito, fondos de empleados y asociaciones mutualistas" del citado decreto, y todo el segundo decreto, en cuanto modific� el art�culo 6 en menci�n en el sentido de incluir los fondos de empleados. Tales textos que para su mejor apreciaci�n se transcriben as�:

"por medio del cual se dictan normas sobre la gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez de las cooperativas de ahorro y cr�dito, las secciones de ahorro y cr�dito de las cooperativas multiactivas e integrales,los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas.

Art�culo 6�. Monto exigido. Las entidades de que trata el presente decreto deber�n mantener permanentemente un monto equivalente a por lo menos el 10% de los dep�sitos y exigibilidades en las siguientes entidades:

2. En un patrimonio aut�nomo administrado por sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o en fondos de valores administrados por sociedad es comisionistas de bolsa sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores. En ambos casos los recursos se deber�n mantener en t�tulos de m�xima liquidez y seguridad.

Par�grafo 1�. Podr�n participar en un mismo patrimonio aut�nomo o fondo de valores un n�mero plural de entidades. Los constituyentes y beneficiarios del patrimonio aut�nomo, as� como los suscriptores del fondo de valores ser�n �nicamente los organismos solidarios de que trata el presente decreto.

Art�culo 9�. Presentaci�n de informes. Cada mes, todas las entidades de que trata el presente decreto deber�n informar a la Superintendencia de la Econom�a Solidaria el monto y composici�n del fondo de liquidez, as� como el saldo de sus dep�sitos y exigibilidades en el formato que para el efecto defina el ente de control, adjuntando los extractos de cuenta y dem�s comprobantes que determine la Superintendencia de la Econom�a Solidaria, expedidos por la entidad depositaria de los recursos.

"DECRETO NUMERO 2280 DE 2003
(agosto 11)
por el cual se modifica el Decreto 790 de 2003.

El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial en el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, en concordancia con lo dispuesto en los literales h) y f) del numeral 1 del art�culo 48 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, el art�culo 46 del Decreto-ley 1480 de 1989, el art�culo 23 del Decreto-ley 1481 de 1989 y el art�culo 101 de la Ley 795 de 2003, por el cual se adicion� un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998,

A tales enunciados el actor le endilga la violaci�n de los art�culos 333, 334, 335, 150.19 y 13 de la Constituci�n Pol�tica; 39 de la Ley 454 de 1998; 101 y 102 de la Ley 795 de 2003; del Decreto-Ley 1481 de 1989, y 5� de la Ley 489 de 1998 por razones cuya tesis central es la de que seg�n estas normas los fondos de empleados no pueden ser destinatarios de las normas reguladoras de las entidades financieras, por ser distintas de ellas en virtud de ser del sector solidario y no estar destinados a captar ahorro del p�blico ni de terceros sino de sus asociados. De all� se desprenden las acusaciones de falta de aplicaci�n de las normas constitucionales invocadas, violaci�n del derecho de igualdad, incompetencia, falta y falsa motivaci�n.

As� las cosas, el meollo del asunto consistir en precisar si por efecto de las normas en que se funda el acto acusado, los fondos de empleados pueden ser incluidos o no en el decreto enjuiciado; sea porque algunas de esas normas les sean aplicables o no, o porque capten o no ahorro del p�blico o de terceros. Sobre el particular, vista la referida normativa se tiene lo siguiente:

2.1.1. A los fondos se les aplica subsidiariamente el r�gimen de las cooperativas.

Esta precisi�n viene al caso en raz�n de que si bien est� referido a la actividad de captaci�n y utilizaci�n de ahorros captados del p�blico o terceros (actividad financiera), el campo de aplicaci�n del decreto est� delimitado por un elemento org�nico en la medida en que identifica expresamente las entidades a las cuales est� dirigido, todas por cierto pertenecientes al sector solidario, de all� que en sus fundamentos jur�dicos se invoquen normas que regulan expresamente ese sector, como es el caso del art�culo 101 de la Ley 795 de 2003, que adiciona el art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, el cual se refiere expresamente a las cooperativas. Dicho art�culo dice:

"ART�CULO 101. (Ley 795 de 2003) Adici�nase el art�culo 39203 de la Ley 454 de 1998 con el siguiente par�grafo:

PAR�GRAFO 2o. Las cooperativas de ahorro y cr�dito y las cooperativas multiactivas con secci�n de ahorro y cr�dito, deber�n constituir y mantener un fondo de liquidez cuyo monto, caracter�sticas y dem�s elementos necesarios para su funcionamiento ser�n determinados por el Gobierno Nacional."

El art�culo 69 del Decreto 1481 de 1989, "por el cual se determinan la naturaleza, caracter�sticas, constituci�n, reg�menes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados", establece:

"Art�culo 69. Las materias y actuaciones no reguladas en el presente Decreto ni en sus decretos reglamentarios, se resolver�n aplicando las disposiciones legales vigentes para las entidades cooperativas y, en subsidio, las previstas en el C�digo de Comercio para sociedades, siempre y cuando no se afecte la naturaleza de los fondos de empleados y su car�cter de no lucrativos."

Con lo anterior resulta concordante el art�culo 58 de la Ley 454 de 1998 "por la cual se determina el marco conceptual que regula la econom�a solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el departamento Administrativo de Econom�a Solidaria, se crea la Superintendencia de la Econom�a Solidaria, se crea el Fondo de Garant�as para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Cr�dito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones." Dicho art�culo reza:

"Art�culo 58. Normas aplicables a las entidades de la Econom�a Solidaria. Ser�n aplicables a las entidades de naturaleza solidaria las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley"

Ese precepto se articula con el art�culo 131 de la Ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la legislaci�n cooperativa" en cuanto dispone que "A los fondos de empleados, asociaciones mutualistas, (...) les ser�n aplicables, en subsidio de disposiciones legales y normas estatutarias, las disposiciones de la presente ley mientras el Gobierno expide los estatutos correspondientes."

Aunque est� dicho en el plenario, no est� dem�s acotar que los fondos de empleados son entidades de naturaleza solidaria y as� aparece consagrado en el art�culo 6�, par�grafo 2�, de la precitada ley, al disponer que "Tienen el car�cter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado...los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, ...".

Adem�s, vistas desde la materialidad de su actividad, los fondos de empleados son similares a las formas de cooperativas que interesan al sub lite, especialmente con las de ahorro y cr�dito, y las multiactivas con secci�n de ahorro y cr�dito, pues las primeras son definidas en el art�culo 41 de la citada ley como "organismos cooperativos especializados cuya funci�n principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jur�dica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspecci�n y vigilancia de la Superintendencia de la econom�a Solidaria."

A su turno, los fondos de empleados est�n igualmente autorizados para realizar esa actividad con la misma limitaci�n, esto es, exclusivamente para sus asociados, al tenor de los art�culos 22 y 23 del Decreto 1481 de 1989, as�:

"Art�culo 22. SERVICIOS DE AHORRO Y CREDITO. Los fondos de empleados prestar�n los servicios de ahorro y cr�dito en forma directa y �nicamente a sus asociados, en las modalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamenten la materia.

Sin perjuicio de los ahorros permanentes de que trata el cap�tulo anterior, los asociados podr�n hacer en fondo de empleados otros dep�sitos de ahorro, bien sean �stos a la vista, a plazo o a t�rmino.

Art�culo 23. INVERSI�N DE LOS AHORROS. Los dep�sitos de ahorro que se capten deber�n ser invertidos en cr�ditos a los asociados en las condiciones y con las garant�as que se�alen los estatutos y reglamentos de conformidad con las normas que reglamenten la materia, sin perjuicio de poder adquirir activos fijos para la prestaci�n de los servicios.

Los fondos de empleados tomar�n las medidas que permitan mantener la liquidez necesaria para atender los retiros de los ahorros."

Con lo anterior y de manera m�s directa con la parte final de esta �ltima disposici�n, se observa una estrecha relaci�n del art�culo 58 del mismo decreto, cuyo objeto espec�fico es la protecci�n de los ahorros de los asociados, a saber:

"Art�culo 58. PROTECCI�N DE LOS DEP�SITOS. A los ahorros de los asociados, depositados en los fondos de empleados, les ser�n aplicables los beneficios que las normas legales consagren a favor de los depositantes en secciones de ahorro de los bancos comerciales, en cajas de ahorros, en entidades financieras, en cooperativas u organismos cooperativos de grado superior."

En ese orden, cabe decir que el objeto del decreto acusado "la gesti�n y administraci�n de riesgo de liquidez" en cuanto a la actividad de ahorro y cr�dito se refiere, es un t�pico que seg�n las comentadas normas tiene relaci�n directa con los fondos de empleados en lo atinente al ahorro que pueden captar de sus asociados, pues es una exigencia que ellas le imponen a esos fondos, pero el estatuto que los rige no regula ese punto, de donde resulta imperativo aplicar la remisi�n que a la normatividad de las cooperativas hacen los art�culos 69 del Decreto 1481 de 1989, 58 de la Ley 454 de 1998 y 131 de la Ley 79 de 1988, en cuanto en dicha normativa existe disposici�n que lo regule, como en efecto existe seg�n aparece en los fundamentos jur�dicos del decreto acusado, esto es, el art�culo 101 de la Ley 795 de 2003 en tanto adiciona un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, previamente transcrito.

De modo que en virtud de esa forzosa remisi�n al no existir precepto que regule el tema en la regulaci�n especial de los fondos de empleados, cabe leer el citado par�grafo en el sentido de que "Las cooperativas de ahorro y cr�dito y las cooperativas multiactivas con secci�n de ahorro y cr�dito (y los fondos de empleados), deber�n constituir y mantener un fondo de liquidez cuyo monto, caracter�sticas y dem�s elementos necesarios para su funcionamiento ser�n determinados por el Gobierno Nacional"; ya que por efecto de la misma deben entenderse incluidos en esta norma los referidos fondos, pues los ahorradores de los fondos de empleados tienen tanto derecho a contar con ese mecanismo de protecci�n como los de las cooperativas de ahorro y cr�dito o las multiactivas o integrales con secciones de ahorro y cr�dito.

En consecuencia, el an�lisis jur�dico precedente desvirt�a el argumento central de la demanda, esto es, que las normas invocadas como violadas no incluyen los fondos de empleados, puesto que est�n impl�citos en uno de los art�culos objeto de desarrollo y que sirven de sustento al decreto enjuiciado.

2.1.2. Los fondos de empleados s� desarrollan actividad financiera como las cooperativas

A su vez, recu�rdese que el art�culo 23 ib�dem prev� que los dep�sitos de ahorro que capten los fondos de empleados deber�n ser invertidos en cr�ditos a sus asociados.

En esas condiciones, los fondos de empleados se asimilan a las cooperativas de ahorro y cr�dito atendiendo la definici�n que �stas hace el art�culo 41 de la Ley 454 de 1998 en el sentido de que "son los organismos cooperativos especializados cuya funci�n consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados".

De esta forma, cabe decir que adem�s de la equiparaci�n de los fondos de empleados con las cooperativas que desarrollan actividad financiera, dichos fondos desarrollan tal actividad y por raz�n de la misma se hallan inmersos en la normativa constitucional referente a ella, es decir, la decisi�n de incluir tambi�n a los fondos de empleados en el Decreto 790 de 2003 es enteramente compatible con las disposiciones que se aducen en sus fundamentos jur�dicos, esto es, el numeral 25 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, los literales h) y f) del numeral 1 del art�culo 48 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, y los art�culos 46 del Decreto-ley 1480 de 1989, 23 del Decreto-ley 1481 de 1989 y 101 de la Ley 795 de 2003, por el cual se adicion� un par�grafo 2� al art�culo 39 de la Ley 454 de 1998, y a la luz de tales regulaciones es posible establecer que la actividad de los fondos de empleados encuadra en ellas; al igual que con los art�culos de rango constitucional invocados como violados en los cargos de la demanda, de suerte que contrario a lo que se sostiene en aquella, antes que ser violatorio de esos preceptos, el decreto acusado, modificado en la forma antes indicada por el Decreto 2280 de 2003, es una adecuada y clara aplicaci�n de lo que en ellos se prev�.

"ARTICULO 189. (De la Constituci�n Pol�tica) Corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

25. Organizar el Cr�dito P�blico; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y dem�s disposiciones concernientes al r�gimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervenci�n en las actividades financiera, burs�til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi�n de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley."

1. Facultades del Gobierno Nacional. En desarrollo de lo previsto en el art�culo 46291 del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendr� las siguientes funciones de intervenci�n en relaci�n con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto de las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversi�n de recursos captados del p�blico:

f. Dictar normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas a las entidades objeto de intervenci�n se realicen con sujeci�n a la naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad.

h. < Modificado por el art�culo 4296o. de la Ley 510 de 1999.> Dictar normas que ampl�en los mecanismos de regulaci�n prudencial con el fin de adecuar la regulaci�n a los par�metros internacionales."

Mientras que los segundos son los art�culos 13, 333, 334 y 335, que a la letra dicen:

ARTICULO 333. La actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l�mites del bien com�n. Para su ejercicio, nadie podr� exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci�n de la ley.

La libre competencia econ�mica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funci�n social que implica obligaciones. El Estado fortalecer� las organizaciones solidarias y estimular� el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir� que se obstruya o se restrinja la libertad econ�mica y evitar� o controlar� cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici�n dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar� el alcance de la libertad econ�mica cuando as� lo exijan el inter�s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci�n.

&$ARTICULO 334. La direcci�n general de la econom�a estar� a cargo del Estado. Este intervendr�, por mandato de la ley, en la explotaci�n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producci�n, distribuci�n, utilizaci�n y consumo de los bienes, y en los servicios p�blicos y privados, para racionalizar la econom�a con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci�n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci�n de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendr� para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b�sicos. Tambi�n para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo arm�nico de las regiones.

&$ARTICULO 335. Las actividades financiera, burs�til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi�n de los recursos de captaci�n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del art�culo 1504742 son de inter�s p�blico y s�lo pueden ser ejercidas previa autorizaci�n del Estado, conforme a la ley, la cual regular� la forma de intervenci�n del Gobierno en estas materias y promover� la democratizaci�n del cr�dito.

En efecto, qued� visto que los fondos de empleados desarrollan una actividad econ�mica en la forma de actividad financiera, pues captan ahorros del p�blico, que en este caso viene a estar conformado por sus asociados cuando act�an como ahorradores, pues en esa condici�n se ubican en la situaci�n de terceros frente al fondo respectivo, ya que en la medida en que coloquen dep�sitos a la vista o a t�rmino le pueden exigir igualmente a la vista o al final del t�rmino su devoluci�n, sin necesidad de dejar de ser socios.

De modo que considerada su actividad tanto en forma gen�rica, es decir, en tanto actividad econ�mica de particulares, como de forma espec�fica, actividad financiera, que lo es independientemente de que lo haga como entidad de econom�a solidaria, toda la normativa precedentemente comentada le es pertinente y por ello aplicable, luego el decreto no es otra cosa que un desarrollo de la misma en cuanto a las entidades en �l se�aladas.

En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, vale concluir que los cargos no tienen vocaci�n de prosperar, de all� que la Sala deba negar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo har� en la parte resolutiva de esta providencia.

Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley,

NI�GASE la pretensi�n de la demanda presentada por la ASOCIACI�N DE FONDOS DE EMPLEADOS DE BOGOTA - ASFE para que se declare la nulidad del encabezado y art�culos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 790 de 2003 y del Decreto 2280 de 2003, que modifica el art�culo 6� del Decreto 790 de 2003.

La anterior providencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en su sesi�n de 22 de junio de 2006.