100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000771SENTENCIA-- Seleccione --0264200323/05/2003SENTENCIA_-- Seleccione --____0264_2003_23/05/2003100007712003SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles / PAGOS MODERADORES - Exequibilidad del art.187 de la Ley 100de 1993 / CUOTAS MODERADORAS - Definición y objeto Respecto del art. 187 de la ley 100/93, la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencia C-542 de 1998 en la que declaró exequible el artículo 187, salvo la expresión " y la antigüedad de afiliación al sistema" contenida en su inciso 2. Dijo la Corte: "De conformidad con el precepto acusado, esto es el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. El régimen legal de los pagos compartidos y cuotas moderadoras fue definido en el Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo director del Sistema General de Seguridad Social, determinando como cuotas moderadoras, las que "tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS" y como copagos "los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema". Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que, los segundos, lo serán única y exclusivamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de cotización del afiliado cotizante (arts. 1o., 2o., 3o. y4o.). De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: " racionalizar el uso de servicios del sistema", como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio." "Así pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotización del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos económicos. Por otra parte, la expresión " y la antigüedad de afiliación en el Sistema" contenida en el inciso 2o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarada inexequible, por cuanto ella no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud. Igualmente, por unidad normativa con el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarado exequible el parágrafo 1o. del artículo 182 del mismo texto legal ". ( Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara). CUOTAS MODERADORESAS Y COPAGOS - Naturaleza: no constituyen doble pago por el mismo servicio: fines de racionalización y financiación / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS - Definición / SERVICIO BASICO DE SALUD - Concepto Los copagos y cuotas moderadoras no constituyen entonces doble pago por el mismo servicio como se afirma en la demanda, ni atentan contra los derechos a la vida y a la igualdad puesto que se cobran, en idénticas condiciones, a los que están en las mismas circunstancias y buscan esencialmente adecuar el acceso a los servicios de salud para que se utilicen en forma razonable y además, se persigue que dicho aporte contribuya a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud. En relación con los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 relativos a los medicamentos comprendidos en el Plan Obligatorio de Salud, anota la Sala que, el POS contempla el suministro de los medicamentos esenciales en su denominación genérica, comprendidos en el artículo 45 del citado decreto. No debe olvidarse que, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el Plan Obligatorio de Salud POS es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con la obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades Promotoras de Salud. Servicio "básico" significa fundamental o de primera mano, que comprende lo esencial para la atención primaria de salud, de modo que, el suministro de medicamentos esenciales o genéricos no atenta contra el derecho a la vida pues se supone que están comprendidos los que normalmente se requieren. MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS - Suministro obligatorio: ante amenaza del derecho a la vida e incapacidad económica / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS - Requisitos para su obligatoriedad a E.P.S. La Corte Constitucional en múltiples fallos se ha referido a la situación de los afiliados a las EPS que requieren medicamentos diferentes de los autorizados en el POS. Ha dicho la Corte: "Tercera.- Reiteración de jurisprudencia -Suministro de medicamentos excluidos en el listado oficial del Plan Obligatorio de Salud, y capacidad económica insuficiente. Le asiste razón a la EPS demandada al señalar que el régimen contributivo concede a sus afiliados los beneficios previstos en el Plan Obligatorio de Salud (Art. 28, Decreto 806 de 1998), a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, administradoras del mismo plan. Por tanto, no es obligación suya el suministro de medicamentos no contemplados en el POS. No obstante lo anterior, en ciertos eventos cuando se encuentra demostrada la necesidad del tratamiento medico prescrito, la amenaza de los derechos fundamentales a la vida e integridad física del paciente enfermo, y la incapacidad económica para sufragar el costo del procedimiento médico; la Corte ha sostenido que las administradoras del Plan Obligatorio de Salud (ver sentencias T-329/98, T-108/99, T-926/99, T-975/99, T-409/00, T-1027/00, T-1028/00, T-1123/00, T-1166/00, T-1484/00, entre otras), deben inaplicar las exclusiones a que se hace referencia, con el fin de no vulnerar ningún derecho fundamental". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-047 de 2003. M.P. Dr. Alfredo Beltrán). Y en fallo T-106 de 1993 en la que se dijo: "Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante": Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 1992. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño). De lo anterior se concluye que, los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 no atentan contra los derechos a la vida o la igualdad ni vulneran ningún otro derecho, como lo señala el demandante. NOTA DE RELATORIA: Se cita: Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Bogotá, D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil tres (2003)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadOlga Ines Navarrete BarreroClemente Vitery AlvaradoIdentificadores10010000772true991Versión original10000772Identificadores

Fecha Providencia

23/05/2003

Sala:  -- Seleccione --

Consejero ponente:  Olga Ines Navarrete Barrero

Demandante:  Clemente Vitery Alvarado


SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles / PAGOS MODERADORES - Exequibilidad del art.187 de la Ley 100de 1993 / CUOTAS MODERADORAS - Definición y objeto

Respecto del art. 187 de la ley 100/93, la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencia C-542 de 1998 en la que declaró exequible el artículo 187, salvo la expresión " y la antigüedad de afiliación al sistema" contenida en su inciso 2. Dijo la Corte: "De conformidad con el precepto acusado, esto es el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. El régimen legal de los pagos compartidos y cuotas moderadoras fue definido en el Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo director del Sistema General de Seguridad Social, determinando como cuotas moderadoras, las que "tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS" y como copagos "los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema". Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que, los segundos, lo serán única y exclusivamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de cotización del afiliado cotizante (arts. 1o., 2o., 3o. y4o.). De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: " racionalizar el uso de servicios del sistema", como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio." "Así pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotización del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos económicos. Por otra parte, la expresión " y la antigüedad de afiliación en el Sistema" contenida en el inciso 2o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarada inexequible, por cuanto ella no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud. Igualmente, por unidad normativa con el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarado exequible el parágrafo 1o. del artículo 182 del mismo texto legal ". ( Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara).

CUOTAS MODERADORESAS Y COPAGOS - Naturaleza: no constituyen doble pago por el mismo servicio: fines de racionalización y financiación / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS - Definición / SERVICIO BASICO DE SALUD - Concepto

Los copagos y cuotas moderadoras no constituyen entonces doble pago por el mismo servicio como se afirma en la demanda, ni atentan contra los derechos a la vida y a la igualdad puesto que se cobran, en idénticas condiciones, a los que están en las mismas circunstancias y buscan esencialmente adecuar el acceso a los servicios de salud para que se utilicen en forma razonable y además, se persigue que dicho aporte contribuya a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud. En relación con los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 relativos a los medicamentos comprendidos en el Plan Obligatorio de Salud, anota la Sala que, el POS contempla el suministro de los medicamentos esenciales en su denominación genérica, comprendidos en el artículo 45 del citado decreto. No debe olvidarse que, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el Plan Obligatorio de Salud POS es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con la obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades Promotoras de Salud. Servicio "básico" significa fundamental o de primera mano, que comprende lo esencial para la atención primaria de salud, de modo que, el suministro de medicamentos esenciales o genéricos no atenta contra el derecho a la vida pues se supone que están comprendidos los que normalmente se requieren.

MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS - Suministro obligatorio: ante amenaza del derecho a la vida e incapacidad económica / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS - Requisitos para su obligatoriedad a E.P.S.

La Corte Constitucional en múltiples fallos se ha referido a la situación de los afiliados a las EPS que requieren medicamentos diferentes de los autorizados en el POS. Ha dicho la Corte: "Tercera.- Reiteración de jurisprudencia -Suministro de medicamentos excluidos en el listado oficial del Plan Obligatorio de Salud, y capacidad económica insuficiente. Le asiste razón a la EPS demandada al señalar que el régimen contributivo concede a sus afiliados los beneficios previstos en el Plan Obligatorio de Salud (Art. 28, Decreto 806 de 1998), a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, administradoras del mismo plan. Por tanto, no es obligación suya el suministro de medicamentos no contemplados en el POS. No obstante lo anterior, en ciertos eventos cuando se encuentra demostrada la necesidad del tratamiento medico prescrito, la amenaza de los derechos fundamentales a la vida e integridad física del paciente enfermo, y la incapacidad económica para sufragar el costo del procedimiento médico; la Corte ha sostenido que las administradoras del Plan Obligatorio de Salud (ver sentencias T-329/98, T-108/99, T-926/99, T-975/99, T-409/00, T-1027/00, T-1028/00, T-1123/00, T-1166/00, T-1484/00, entre otras), deben inaplicar las exclusiones a que se hace referencia, con el fin de no vulnerar ningún derecho fundamental". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-047 de 2003. M.P. Dr. Alfredo Beltrán). Y en fallo T-106 de 1993 en la que se dijo: "Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante": Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 1992. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño). De lo anterior se concluye que, los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 no atentan contra los derechos a la vida o la igualdad ni vulneran ningún otro derecho, como lo señala el demandante. NOTA DE RELATORIA: Se cita: Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00264-01(8169)

Actor: CLEMENTE VITERY ALVARADO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por CLEMENTE VITERY ALVARADO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad de los numerales 16 y 17 del artículo 4, artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994, por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud contenidos en el Acuerdo 008 de 1994.

I.- ANTECEDENTES

Se demandan los artículos 4, numerales 16 y 17, 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 que establecen:

"Decreto 1938 de 1994.

Artículo 4.

(...).

16. Copago. Es el aporte en dinero que hace el usuario al utilizar el servicio, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es contribuír a la financiación del sistema de seguridad social en salud.

17. Cuota Moderadora. Es el aporte en dinero que hace el usuario, al utilizar un servicio, en la que su intensidad de uso está relacionada en gran parte con su decisión voluntaria, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es regular la utilización y estimular el buen servicio, promover en el paciente el seguimiento de sus actividades, intervenciones y procedimientos descritos en la guía de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuír o minimizar sus consecuencias".

Artículo 23. Medicamentos. El Plan Obligatorio de la salud contempla el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos en el manual de medicamentos esenciales y terapéuticos, el cual contiene la descripción del medicamento esencial su nombre genérico y la presentación farmacológica.

"Artículo 45. Se establece para el sistema general de seguridad social en salud el siguiente manual de medicamentos terapéuticos, organizados en la forma como se define en el artículo 23 del presente decreto. (Sigue la lista de medicamentos que no se transcribe por ser muy extensa y por creer que no resta interés para el usuario ni para el juzgador, pero que queda incluída dentro del ordenamiento del artículo 24 del referido Decreto 1938 de 1994).

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El artículo 4, en sus numerales 16 y 17 constituye un atentado contra el artículo 5 de la Constitución Política. Tanto los copagos como las cuotas moderadoras exigen en una forma indiscriminada, al usuario que mensualmente se le descuenta el 12% del sueldo o de la pensión, descuentos que van a poder de las EPS, las cuales además permiten el pago de las cuotas moderadoras y copagos a estas personas, presentándose así el doble pago para la prestación del servicio.

A los empleados y pensionados que se les descuenta el 12% mensual para la prestación del servicio no se les debe exigir otro pago como son los copagos y cuotas moderadoras, pues la igualdad debe ser real y efectiva.

Los artículos 23 y 45 atentan además, contra los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución, pues menoscaban el derecho a la vida. La atención de salud se vuelve onerosa y coarta al médico su capacidad profesional al obligarlo a formular en corto lapso, el medicamento que solo se halla en el listado sin importarle al Estado la suerte del paciente, sujeto a recibir el fármaco genérico, siendo indispensable a veces un medicamento diferente que no se halla en el listado que para poder prescribirlo se imponen otros requisito que desdicen de la capacidad del médico tratante, los cuales quedan sujetos a diferente voluntad del médico que los tornan imposibles.

El derecho a la vida es una responsabilidad esencial del Estado que debe cumplirla sin limitación alguna como aquellas que tratan de imponer al paciente las normas que fueron relacionadas y que han dado lugar a arbitrariedades como la de permitir solo una cita médica mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses, formulación de tres clases de drogas genéricas.

c. La defensa del acto acusado

El Ministerio de Salud contestó la demanda en los siguientes términos:

El Estado Colombiano, como estado social de derecho, debe cumplir una serie de funciones claramente determinadas en lo social, político y en lo económico, fundamentándose en la prevalencia del interés general y en el servicio de la comunidad.


En respuesta a la obligación impuesta al Estado por la Constitución Política de garantizar la salud a toda la población, se expidió la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema de Seguridad Social en Salud el cual tiene por objeto regular el servicio público esencial y obligatorio de salud a fin de garantizar el acceso de todos los colombianos al desarrollo, cuidado y atención de la salud.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990 y en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 del 22 de diciembre de 1998 y posteriormente se expide la Resolución 1078 de 2000 que modifica la Resolución 412 de 2000 específicamente en los aspectos referentes a la sujeción a los contenidos del POS, modificando las normas técnicas y guías de atención.

El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece las figuras de cuota moderadora y copagos y pone en cabeza de las EPS la obligación de recaudarlas, y advierte que los valores recibidos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud. Posteriormente, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo 30 de 1996, define estos conceptos y fija los parámetros sobre los cuales se hará el cobro de estas cuotas estableciendo las actividades sujetas a cobro, las exclusiones a las mismas, las tarifas, etc.

Así, "Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema, mientras que las cuotas moderadoras "tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS".

Los copagos se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

Las EPS tienen autonomía para definir las frecuencias de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos. Para ello tienen en cuenta la antigüedad del afiliado y los estándares de uso de servicios de manera que la primera consulta o servicio de aquellos incluidos en el artículo 6 del Acuerdo 30 de 1996, que requiera un afiliado en un año, está exenta del cobro de cuota.

Las EPS no pueden cobrar arbitrariamente cualquier suma por estos conceptos, sino que deben ceñirse a lo dispuesto en el Acuerdo 30 de 1996, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social. Este Acuerdo establece los lineamientos generales para el cobro de copagos y cuotas moderadoras y adoptó como criterio para determinar el monto del copago y la cuota moderadora, el ingreso base de cotización del afiliado cotizante, como lo señala su artículo 4.

Las cuotas moderadoras se aplican según el nivel socioeconómico y el cobro se hace a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios con base en el ingreso del afiliado cotizante, expresado en salarios mínimos. Los copagos se aplican a los beneficiarios del afiliado cotizante

Las EPS están en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de órdenes de ayudas diagnóstica o de fórmulas de medicamentos con dos o menos items.

La Corte Constitucional se refirió a este aspecto en sentencia C-542 de 1998 al estudiar la constitucionalidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 en la cual dijo que el legislador tiene la facultad para señalar el régimen jurídico del servicio público obligatorio de la seguridad social y de la atención en salud, con sujeción a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Los medicamentos esenciales han venido siendo propuestos por organismos como la OMS y la OPS como una alternativa de racionalización terapéutica, no solamente para controlar el gasto, sino para evitar los cada vez más frecuentes problemas derivados del uso exagerado, es decir, por razones sanitarias, pues no debe olvidarse que en la práctica, ningún medicamento es totalmente inocuo.

El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1938 de 1994 no hizo otra cosa que dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993. Los numerales 16 y 17 del artículo 4 del citado decreto no contravienen el ordenamiento constitucional y legal ya que reiteran lo establecido en la ley 100 de 1993.

El señalamiento de copagos y cuotas moderadoras obedece al señalamiento de procedimientos que racionalicen el uso de los servicios y contribuyan a la financiación del Sistema, en donde los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para los más pobres por lo que deben ser definidos según la estratificación socioeconómica y la antigüedad del afiliación al sistema. Es claro que el Estado colombiano no puede asumir la totalidad de los costos del sistema de seguridad social.

d. La actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 6 de septiembre de 2002, se dispuso la admisión de la demanda.

El 26 de septiembre de 2002 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y el 25 de octubre del mismo año se notificó por Aviso al Ministro de Salud.

Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la entidad demandada y la Agente del Ministerio Público.

II. ALEGACIONES DE LAS PARTES

El Ministerio de Salud en sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

III - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda, argumentando:

Se pretende la declaratoria de nulidad de los artículos 4, numerales 16 y 17, 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 al considerar que el establecimiento de copagos y cuotas moderadoras implica un doble cobro en la prestación del servicio de salud y establece restricciones en el mismo al permitir una sola cita mensual, tratamiento odontológico cada dos o tres meses y autorización de sólo los fármacos genéricos.

No obstante que el Decreto 1938 de 1994 fue derogado por el Decreto 806 de 1998 ello no es óbice para que se haga un pronunciamiento sobre las pretensiones del actor en razón a los efectos jurídicos que produjo durante su vigencia.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, la disposición acusada se limita a desarrollar las normas contenidas en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993 a fin de racionalizar el uso del servicio, garantizar la estabilidad financiera del sistema y así poder satisfacer los principios de universalidad y eficacia en la prestación del servicio de salud, sujetándose siempre a la capacidad socieoeconómica de los afiliados y beneficiarios del Sistema. La disposición no es discriminatoria ni implica un doble cobro del servicio al usuario.

Los artículos 23 y 45 referidos a los medicamentos esenciales en su denominación genérica que comprende el Plan Obligatorio de Salud, no establecen restricciones para los usuarios del servicio.

Las disposiciones acusadas no contraían el ordenamiento jurídico porque en el evento de que en el listado de medicamentos no aparezca el requerido por el paciente, la EPS tendrá que dar al paciente la droga que requiera cuando esté de por medio su vida, luego en todo caso siempre se tendrá en cuenta la salud del paciente y el derecho a la vida como derecho fundamental.

Se apoya el concepto en el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 1998.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

No obstante que el Decreto 1938 de 1994 fue expresamente derogado por el Decreto 806 de 1998, en razón a los efectos que pudo producir esta norma durante el tiempo de su vigencia, la Sala entrará al estudio de fondo de las disposiciones acusadas.

En el presente caso se pretende la nulidad de los numerales 16 y 17 del artículo 4 y artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 que señalaban:

Decreto 1938 de 1994.

"Artículo 4.

(...)

16. Copago. Es el aporte de dinero que hace el usuario al utilizar el servicio, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, y cuya finalidad es contribuír a la financiación del sistema de seguridad social en salud.

17. Cuota Moderadora es el aporte en dinero que hace el usuario, al utilizar u servicio, en la que su intensidad de uso está relacionado en gran parte con su decisión voluntaria, equivalente a una parte de su valor total definido en las tarifas para el servicio público y cuya finalidad es regular la utilización y estimular el buen servicio, promover en el paciente el seguimiento de sus actividades, intervenciones y procedimientos descritos en la guía de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuír o minimizar sus consecuencias". (Subrayado fuera de texto).

"Artículo 23. Medicamentos. El Plan Obligatorio de la salud contempla el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos en el manual de medicamentos esenciales y terapéuticos, el cual contiene la descripción del medicamento esencial, su nombre genérico y la presentación farmacológica".

"Artículo 45. Se establece para el sistema general de seguridad social en salud el siguiente manual de medicamentos terapéuticos, organizados en la forma como se define en el artículo 23 del presente decreto (...)".

Ya la Ley 100 de 1993 se había referido a los pagos moderadores cuyo objeto fue el de racionalizar el uso del servicio. El artículo 187 de esta ley establece:

"Artículo 187. De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos sea aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Los recados por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía.

Parágrafo. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".

Respecto de este artículo, la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencia C-542 de 1998 en la que declaró exequible el artículo 187, salvo la expresión " y la antigüedad de afiliación al sistema" contenida en su inciso 2. Dijo la Corte:

"De conformidad con el precepto acusado, esto es el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

El régimen legal de los pagos compartidos y cuotas moderadoras fue definido en el Acuerdo No. 030 de 1.995, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo director del Sistema General de Seguridad Social[1], determinando como cuotas moderadoras, las que "tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS" y como copagos "los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema". Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que, los segundos, lo serán única y exclusivamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de cotización del afiliado cotizante (arts. 1o., 2o., 3o. y4o.).

De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: " racionalizar el uso de servicios del sistema", como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio.

Similar contenido normativo fue analizado por esta Corporación en la Sentencia C-089 de 1.998[2], al estudiar la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 352 de 1.997 que reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en donde se avaló el señalamiento de los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, para los beneficiarios de dichos organismos, con el mismo fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, bajo unos condicionamientos especiales, cuyos criterios se reiteran en esta oportunidad. En efecto, en dicha providencia la Corte expresó:

" La norma es exequible en cuanto busca racionalizar el servicio, es decir, lograr que los usuarios sólo acudan a él cuando realmente lo necesiten y se abstengan así de congestionar inoficiosamente los centros de atención y el tiempo del personal médico y asistencial. Como su nombre lo indica, estos pagos y cuotas no implican que el Estado traslade a los usuarios las cargas económicas de los servicios que se prestan, sino que representan un mecanismo pedagógico sobre la utilización de los mismos, y un grado razonable de contribución propia a la financiación de la actividad que cumple el ente, lo que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad.". (Subraya la Sala).

La exequibilidad de la norma se produjo en relación con los pagos compartidos y cuotas moderadoras de los beneficiarios, en atención a la finalidad de la racionalización de los servicios de salud de los mismos, dada la situación especial en que se encuentran los militares en servicio activo, en cuanto a la confrontación bélica, con riesgos para sus afiliados, lo que convierte en natural que estén cobijados por una situación diferente a la de los beneficiarios.

En cambio, para los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya actividad no supone la confrontación del riesgo, el propósito del cobro de las cuotas moderadoras es el mismo al consagrado para los beneficiarios del sistema en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional.

Cabe resaltar, entonces, que para el cobro de las cuotas moderadoras a que alude la norma acusada, se tiene como propósito esencial el educativo frente a la utilización racional de los servicios que ofrece el sistema de salud y la contribución razonable hacia la financiación del mismo.

Tales objetivos, como ya se destacó, no desconocen la vigencia del principio de solidaridad; de manera que, la norma constitucional que consagra el derecho a la salud (C.P., art. 49) debe interpretarse de acuerdo con sus alcances dirigidos hacia la realización de los valores de la justicia y respeto a la dignidad humana. En el caso sub examine, ello se concreta en la obligación del Estado de garantizar a todos los habitantes del país su acceso para la promoción, protección y recuperación de la salud mediante una progresiva ampliación de la cobertura de sus programas de acción estatal, según la regulación legal establecida, teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y la organización de la estructura que el Estado puede disponer para ofrecerlos.

Como se ha advertido, el fin social del Estado, además de asegurar la prestación del servicio de salud, supone una redistribución de los recursos, económicos, administrativos, humanos, institucionales, etc. con que cuenta el sistema de seguridad social en salud, para que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atención en los distintos niveles referidos; esto, en un Estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su dignidad humana y permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos favorecidas. La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los cometidos estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización material de un orden justo, basado en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso solidario por parte de todos.

Así pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante del régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotización del primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos económicos. De manera que, a diferencia de lo planteado por el actor, el deber de cancelar las cuotas moderadoras por quienes están obligados a ello, según la estratificación socioeconómica de afiliación que tengan en el Sistema, y como mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho a la salud ni la protección a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace objeto de una discriminación carente de fundamentos razonables u objetivos, como tampoco se convierte en una barrera de acceso para los más pobres a los servicios de la atención en salud, que contradiga el principio de solidaridad.

No obstante, de la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, " el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.".

Por otra parte, la expresión " y la antigüedad de afiliación en el Sistema" contenida en el inciso 2o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarada inexequible, por cuanto ella no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud.

(...)

En consecuencia, las consideraciones en estos términos expuestas llevan a la Sala a estimar infundada la acusación formulada por el demandante contra el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, razón por la cual lo declarará ajustado en su integralidad al ordenamiento constitucional vigente, en la parte resolutiva de esta providencia, con el condicionamiento antes señalado, salvo en la expresión " y la antigüedad de afiliación en el Sistema" contenida en el inciso 2o. de ese artículo 187, considerada inexequible.

Igualmente, por unidad normativa con el inciso 3o. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, será declarado exequible el parágrafo 1o. del artículo 182 del mismo texto legal ". (Cfr. Corte Constitucional.Sentencia C-542 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara).

Los copagos y cuotas moderadoras no constituyen entonces doble pago por el mismo servicio como se afirma en la demanda, ni atentan contra los derechos a la vida y a la igualdad puesto que se cobran, en idénticas condiciones, a los que están en las mismas circunstancias y buscan esencialmente adecuar el acceso a los servicios de salud para que se utilicen en forma razonable y además, se persigue que dicho aporte contribuya a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud.

En relación con los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 relativos a los medicamentos comprendidos en el Plan Obligatorio de Salud, anota la Sala que, el POS contempla el suministro de los medicamentos esenciales en su denominación genérica, comprendidos en el artículo 45 del citado decreto. No debe olvidarse que, de conformidad con la definición contenida en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el Plan Obligatorio de Salud POS es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con la obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades Promotoras de Salud.

Servicio "básico" significa fundamental o de primera mano, que comprende lo esencial para la atención primaria de salud, de modo que, el suministro de medicamentos esenciales o genéricos no atenta contra el derecho a la vida pues se supone que están comprendidos los que normalmente se requieren.

La Corte Constitucional en múltiples fallos se ha referido a la situación de los afiliados a las EPS que requieren medicamentos diferentes de los autorizados en el POS. Ha dicho la Corte:

"Tercera.- Reiteración de jurisprudencia -Suministro de medicamentos excluidos en el listado oficial del Plan Obligatorio de Salud, y capacidad económica insuficiente.

Le asiste razón a la EPS demandada al señalar que el régimen contributivo concede a sus afiliados los beneficios previstos en el Plan Obligatorio de Salud (Art. 28, Decreto 806 de 1998), a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, administradoras del mismo plan. Por tanto, no es obligación suya el suministro de medicamentos no contemplados en el POS.

No obstante lo anterior, en ciertos eventos cuando se encuentra demostrada la necesidad del tratamiento medico prescrito, la amenaza de los derechos fundamentales a la vida e integridad física del paciente enfermo, y la incapacidad económica para sufragar el costo del procedimiento médico; la Corte ha sostenido que las administradoras del Plan Obligatorio de Salud (ver sentencias T-329/98, T-108/99, T-926/99, T-975/99, T-409/00, T-1027/00, T-1028/00, T-1123/00, T-1166/00, T-1484/00, entre otras), deben inaplicar las exclusiones a que se hace referencia, con el fin de no vulnerar ningún derecho fundamental". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-047 de 2003. M.P. Dr. Alfredo Beltrán).

Y en fallo T-106 de 1993 en la que se dijo:

"Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[3], pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante": Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 1992. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño).

De lo anterior se concluye que, los artículos 23 y 45 del Decreto 1938 de 1994 no atentan contra los derechos a la vida o la igualdad ni vulneran ningún otro derecho, como lo señala el demandante.

Se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de veintitrés (23) de mayo del año dos mil tres.

MANUEL S. URUETA AYOLA GABRIEL MENDOZA MARTELO

Presidente.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE


[1]Creado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1.993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

[2]M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

[3] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.