SENTENCIA 1100103240002002015601(7933) de 2003

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000763SENTENCIAPLENA1100103240002002015601(7933)200320/03/2003SENTENCIA__PLENA__1100103240002002015601(7933)__2003_20/03/2003100007632003ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTR�FICAS - Per�odos m�nimos de cotizaci�n o cobro de dinero cuando no se han cumplido para obtener la prestaci�n de servicios / ENFERMEDADES DE ALTO COSTO - En casos de urgencia o gravedad todas las E.P.S. est�n obligadas a prestar los servicios: art. 168 de la Ley 100 de 1993 / PERIODOS MINIMOS DE COTIZACI�N - Enfermedades Catastr�ficas Respecto de los per�odos m�nimos de cotizaci�n que est�n en relaci�n directa con el asunto sub examine, la Corte Constitucional, al determinar la exequibilidad del inciso 2 del art�culo 164 de la Ley 100 de 1993, manifest�: "Quiere ello significar que en el Plan Obligatorio de Salud del r�gimen contributivo, las entidades encargadas de prestar este servicio pueden condicionar la atenci�n de enfermedades calificadas de "alto costo", al cumplimiento previo por parte del usuario de un n�mero determinado de semanas de cotizaci�n al sistema, que no puede exceder de 100. En los casos en que se exijan per�odos menores de cotizaci�n, la atenci�n deber� ser cancelada por el usuario de acuerdo con su capacidad econ�mica y seg�n las tarifas que fije la ley". "As� las cosas, cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del r�gimen contributivo, requiera atenci�n m�dica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el per�odo m�nimo de cotizaci�n, debe ser atendido por la entidad de salud a la que est� afiliado, pero con la condici�n de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que seg�n la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotizaci�n que le falten para completar los per�odos m�nimos contemplados" en ese mismo art�culo. No se olvide que el usuario pertenece al r�gimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero �qu� ocurre cuando se presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su art�culo 168, obliga a todas las entidades de salud de car�cter p�blico o privado, a prestar los servicios m�dicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios est� a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant�a o de la Entidad Promotora de Salud a la que est� afiliado el usuario, respectivamente. "El cobro de un porcentaje en dinero por la atenci�n de enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los per�odos m�nimos de cotizaci�n, tampoco viola la Constituci�n, pues �sta no prescribe que los servicios de salud deban ser gratuitos, salvo en lo que ata�e a la atenci�n b�sica,.." En s�ntesis, la exigencia de los per�odos m�nimos de cotizaci�n a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepci�n, pues �stos s�lo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de "alto costo". Tales per�odos de carencia no se traducen en falta de atenci�n m�dica, hospitalaria y quir�rgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que �ste recibir� los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen per�odos m�nimos de cotizaci�n, pues como se expres� en p�rrafos anteriores, todas las entidades de salud, p�blicas y privadas, est�n obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-112-98. M.P. Dr. Carlos Gaviria D�az). ENFERMEDADES CATASTR�FICAS - Permanencia del afiliado en E.P.S. por dos a�os despu�s del tratamiento: legalidad / DERECHO A LA IGUALDAD - Invulneraci�n al exigir 2 a�os de permanencia en la E.P.S. luego de tratamiento de alto costo / E.P.S. - R�gimen general de la libre escogencia: permanencia por dos a�os despu�s del tratamiento de enfermedades catastr�ficas, salvo mala prestaci�n del servicio La disposici�n acusada (Articulo 14-9 Decreto 1485/94) establece que, en el caso de la atenci�n de servicios sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n, el afiliado que haya recibido procedimientos de alto costo sujetos a esos per�odos m�nimos, debe permanecer en la respectiva Entidad Promotora de Salud que se los practic�, por lo menos dos a�os despu�s de practicado el tratamiento. El actor considera que esta disposici�n vulnera el derecho a la igualdad puesto que, en otros casos, cuando no se trata de este tipo de afecciones que requieren per�odos m�nimos de cotizaci�n, existe una mayor libertad de traslado de una EPS a otra pudiendo hacerlo una vez al a�o. La Sala encuentra que la disposici�n acusada no vulnera el derecho a la igualdad por varias razones: La igualdad, en los t�rminos que la concibe el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica y de acuerdo con la interpretaci�n jurisprudencial, no significa una igualdad matem�tica, sino un trato similar para quienes est�n en id�nticas circunstancias. No puede afirmarse, como lo anota el demandante, que la norma acusada discrimina a las personas que padecen enfermedades catastr�ficas o de alto costo puesto que, como se ha visto, la diferenciaci�n est� justificada en aras de garantizarles una adecuada y continua prestaci�n de los servicios de salud, que seguramente no recibir�an si se trasladaran de EPS. Adem�s, si el servicio fuere deficiente, subsiste para ellos, el derecho de trasladarse en cualquier momento. "..." b)Existe una discriminaci�n justificada puesto que, luego de un costoso tratamiento que ha significado la erogaci�n de cuantiosos recursos por parte de la EPS, debe existir apenas una justa retribuci�n econ�mica manteniendo una cotizaci�n que de alg�n modo compense el costo del tratamiento realizado y, adem�s, se busca proteger al afiliado. Se justifica entonces el trato diferencial en protecci�n de los derechos de ambas partes. c) La norma prev� que el �nico caso en que el afiliado, a quien se le ha realizado un costoso tratamiento pueda retirarse antes de los dos a�os del mismo, es cuando existe una mala prestaci�n del servicio, lo cual resulta justo en protecci�n de los derechos del afiliado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA IN�S NAVARRETE BARRERO Bogot�, D.C., marzo veinte (20) de dos mil tres (2003)

ENFERMEDADESRUINOSAS O CATASTR�FICAS - Per�odos m�nimos de cotizaci�n o cobro de dinero cuando no se han cumplido para obtener la prestaci�n de servicios / ENFERMEDADES DE ALTO COSTO - En casos de urgencia o gravedad todas las E.P.S. est�n obligadas a prestar los servicios: art. 168 de la Ley 100 de 1993 / PERIODOS MINIMOS DE COTIZACI�N - Enfermedades Catastr�ficas

Respecto de los per�odos m�nimos de cotizaci�n que est�n en relaci�n directa con el asunto sub examine, la Corte Constitucional, al determinar la exequibilidad del inciso 2 del art�culo 164 de la Ley 100 de 1993, manifest�: "Quiere ello significar que en el Plan Obligatorio de Salud del r�gimen contributivo, las entidades encargadas de prestar este servicio pueden condicionar la atenci�n de enfermedades calificadas de "alto costo", al cumplimiento previo por parte del usuario de un n�mero determinado de semanas de cotizaci�n al sistema, que no puede exceder de 100. En los casos en que se exijan per�odos menores de cotizaci�n, la atenci�n deber� ser cancelada por el usuario de acuerdo con su capacidad econ�mica y seg�n las tarifas que fije la ley". "As� las cosas, cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del r�gimen contributivo, requiera atenci�n m�dica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el per�odo m�nimo de cotizaci�n, debe ser atendido por la entidad de salud a la que est� afiliado, pero con la condici�n de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que seg�n la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotizaci�n que le falten para completar los per�odos m�nimos contemplados" en ese mismo art�culo. No se olvide que el usuario pertenece al r�gimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero �qu� ocurre cuando se presentan casos de urgencia . En estos eventos, la misma ley 100/93 en su art�culo 168, obliga a todas las entidades de salud de car�cter p�blico o privado, a prestar los servicios m�dicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios est� a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant�a o de la Entidad Promotora de Salud a la que est� afiliado el usuario, respectivamente. "El cobro de un porcentaje en dinero por la atenci�n de enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los per�odos m�nimos de cotizaci�n, tampoco viola la Constituci�n, pues �sta no prescribe que los servicios de salud deban ser gratuitos, salvo en lo que ata�e a la atenci�n b�sica,.." En s�ntesis, la exigencia de los per�odos m�nimos de cotizaci�n a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepci�n, pues �stos s�lo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de "alto costo". Tales per�odos de carencia no se traducen en falta de atenci�n m�dica, hospitalaria y quir�rgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que �ste recibir� los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen per�odos m�nimos de cotizaci�n, pues como se expres� en p�rrafos anteriores, todas las entidades de salud, p�blicas y privadas, est�n obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-112-98. M.P. Dr. Carlos Gaviria D�az).

ENFERMEDADES CATASTR�FICAS - Permanencia del afiliado en E.P.S. por dos a�os despu�s del tratamiento: legalidad / DERECHO A LA IGUALDAD - Invulneraci�n al exigir 2 a�os de permanencia en la E.P.S. luego de tratamiento de alto costo / E.P.S. - R�gimen general de la libre escogencia: permanencia por dos a�os despu�s del tratamiento de enfermedades catastr�ficas, salvo mala prestaci�n del servicio

La disposici�n acusada (Articulo 14-9 Decreto 1485/94) establece que, en el caso de la atenci�n de servicios sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n, el afiliado que haya recibido procedimientos de alto costo sujetos a esos per�odos m�nimos, debe permanecer en la respectiva Entidad Promotora de Salud que se los practic�, por lo menos dos a�os despu�s de practicado el tratamiento. El actor considera que esta disposici�n vulnera el derecho a la igualdad puesto que, en otros casos, cuando no se trata de este tipo de afecciones que requieren per�odos m�nimos de cotizaci�n, existe una mayor libertad de traslado de una EPS a otra pudiendo hacerlo una vez al a�o. La Sala encuentra que la disposici�n acusada no vulnera el derecho a la igualdad por varias razones: La igualdad, en los t�rminos que la concibe el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica y de acuerdo con la interpretaci�n jurisprudencial, no significa una igualdad matem�tica, sino un trato similar para quienes est�n en id�nticas circunstancias. No puede afirmarse, como lo anota el demandante, que la norma acusada discrimina a las personas que padecen enfermedades catastr�ficas o de alto costo puesto que, como se ha visto, la diferenciaci�n est� justificada en aras de garantizarles una adecuada y continua prestaci�n de los servicios de salud, que seguramente no recibir�an si se trasladaran de EPS. Adem�s, si el servicio fuere deficiente, subsiste para ellos, el derecho de trasladarse en cualquier momento. "..." b)Existe una discriminaci�n justificada puesto que, luego de un costoso tratamiento que ha significado la erogaci�n de cuantiosos recursos por parte de la EPS, debe existir apenas una justa retribuci�n econ�mica manteniendo una cotizaci�n que de alg�n modo compense el costo del tratamiento realizado y, adem�s, se busca proteger al afiliado. Se justifica entonces el trato diferencial en protecci�n de los derechos de ambas partes. c) La norma prev� que el �nico caso en que el afiliado, a quien se le ha realizado un costoso tratamiento pueda retirarse antes de los dos a�os del mismo, es cuando existe una mala prestaci�n del servicio, lo cual resulta justo en protecci�n de los derechos del afiliado.

Referencia: Acci�n de nulidad del numeral 9 del art�culo 14, del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994

Procede la Secci�n Primera a dictar sentencia de �nica instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por HADER DE JES�S MERCADO CORONADO, en ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del numeral 9 del art�culo 14, del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se regula la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

9. Permanencia para la atenci�n de servicios sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n Una vez culminados los per�odos m�nimos de cotizaci�n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las entidades promotoras de salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo deber� permanecer, salvo mala prestaci�n del servicio, por lo menos dos a�os despu�s de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de salud".

Art�culos 4 y 13, de la Constituci�n Pol�tica; numeral 1 y literal 4 del art�culo 153 de la Ley 100 de 1993; literal b) del art�culo 2 del Decreto 1485 de 1994.

El art�culo 60 del Decreto 806 de 1998 estableci� que los per�odos m�nimos de cotizaci�n son aquellos que pueden exigir las entidades promotoras de salud para acceder a la prestaci�n de algunos servicios de alto costo incluidos en el POSC (Plan Obligatorio de Salud) per�odos durante los cuales el individuo carece de derecho a ser atendido por la EPS, correspondi�ndole asumir el valor de los servicios seg�n el porcentaje que le faltare para cumplir el per�odo m�nimo de cotizaci�n.

Qu� sucede con los afiliados que sufren de enfermedades como el SIDA, que no tiene cura y su tratamiento no puede culminar en la cura de dicha enfermedad. C�mo se cuenta la fecha de terminaci�n del tratamiento Esto significa que nunca puede trasladarse de EPS

Qu� sucede con los afiliados que en un a�o se les ha brindado servicios de salud dos o tres veces por enfermedades de alto costo: Se les acumulan los dos a�os de permanencia en el sentido de que por cada tratamiento debe permanecer dos a�os en la EPS que le prest� los servicios

Existe discriminaci�n de las personas que padecen enfermedades de alto costo con relaci�n a las que no padecen de esas enfermedades, en cuanto al derecho de traslado de EPS que tienen los afiliados

El Presidente de la Rep�blica ha creado una serie de normas que han establecido los per�odos m�nimos de permanencia para que los afiliados del SGSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud), puedan ejercer el derecho de traslado de EPS. El Decreto 1485 de 1994, art�culo 14, numeral 4, se�ala que pod�a hacerse una sola vez por a�o. Posteriormente, el art�culo 54 del Decreto 806 de 1998 ratific� lo anterior. El art�culo 44 del Decreto 1406 de 1994 estableci� que los afiliados al SGSSS no podr�n trasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Por �ltimo, el Decreto 047 de 2000, determin� que para efectos de las disposiciones del derecho al traslado del usuario, a partir del 1 de marzo de 2000 se exigir� una permanencia m�nima de 18 meses en la misma entidad promotora de salud sin perjuicio del traslado excepcional por falla en servicio o incumplimiento de las normas de solvencia. A partir del a�o 2002, el plazo ser�a de 24 meses.

Las normas posteriores al numeral 9 del art�culo 14 del Decreto 1485 de 1994 no establecieron la restricci�n que impuso dicha norma. La �nica restricci�n fue la del par�grafo 2 del art�culo 44 del Decreto 1406 de 1999, para los casos en los que el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria. Esta es la �nica restricci�n para el traslado de afiliados que han utilizado servicios por enfermedades de alto costo o catastr�ficas.

Siendo la norma del numeral 9 del art�culo 14 una norma derogada por otras posteriores, debe salir del ordenamiento jur�dico colombiano.

La afiliaci�n se hace al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y no a una determinada EPS. Es claro que todos los afiliados que han cotizado m�s de 100 semanas al SGSSS deben ser reasegurados por las EPS dado que a partir de ese per�odo de cotizaci�n los afiliados tienen derecho al cubrimiento en un 100% de los servicios de salud que ellos demanden. Bajo la premisa constitucional de que la afiliaci�n es al SGSSS y no a una EPS, hace m�s fuerte su derecho al traslado de EPS y no se genera ning�n tipo de desequilibrio econ�mico para la EPS que le presta servicios de alto costo pues los mismos deben estar reasegurados por ley.

La norma demandada discrimina a quienes padecen enfermedades de alto costo, pues estas personas deben permanecer en la respectiva EPS por dos a�os despu�s de culminado el tratamiento, a diferencia de las personas que no padecen este tipo de enfermedades y que han cotizado igual tiempo los cuales s� pueden trasladarse de EPS cumpliendo s�lo el requisito de haber cotizado en una misma EPS por 24 meses.

Lo anterior ha generado una situaci�n adversa en el proceso de afiliaci�n de personas con enfermedades de alto costo, pues cuando �stas ejercen su derecho de traslado de EPS, la que recibe invoca la norma acusada para negar el traslado, bajo el presupuesto de que su EPS anterior le prest� servicios de alto costo y, por ende, debe permanecer en ella dos a�os despu�s de culminado su tratamiento. Esta situaci�n adversa est� expresamente prohibida por el numeral 1 del art�culo 153 de la Ley 100 de 1993.

Existe una abierta contradicci�n entre la norma demandada y el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica y el numeral 1 del art�culo 153 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del art�culo 2 del Decreto 1485 de 1994.

La consecuencia que genera la norma demandada, es que la personas que padecen enfermedades de alto costo, cada vez que se les presenten servicios de salud o tratamientos por dichas enfermedades, tengan que permanecer dos a�os en la EPS que se los suministr�, lo que les restringe su derecho al traslado de EPS en comparaci�n con personas que no sufren de enfermedades de alto costo.

El Estado Colombiano, como estado social de derecho, debe cumplir una serie de funciones claramente determinadas en lo social, en lo pol�tico y en lo econ�mico y, como tal, se fundamenta en la prevalencia el inter�s general, en el servicio a la comunidad y la promoci�n de la prosperidad general.

En desarrollo de la obligaci�n impuesta al Estado por la Constituci�n Pol�tica, se expidi� la Ley 100 de 1993 que estableci� el Sistema de Seguridad Social en Salud cuyo objeto es regular el servicio p�blico esencial y obligatorio de la salud, garantizando el acceso de todos los colombianos al desarrollo, cuidado y atenci�n de la salud.

Despu�s de hacer un amplio recuento de las normas consagradas en la Ley 100 de 1993 en materia de salud, y de lo que constituye el Plan Obligatorio de Salud, que es el conjunto de servicios de atenci�n en salud y reconocimientos econ�micos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al r�gimen contributivo percibe el mismo conjunto de servicios al que est� obligada a garantizar a sus afiliados toda Entidad Promotora de Salud autorizada para operar en el Sistema.

El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1485 de 1994, no hizo otra cosa que dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, buscando que los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud se cumplan espec�ficamente en cuanto hace relaci�n a se�alar par�metros para que se de la atenci�n a los pacientes que han sufrido enfermedades de alto costo y que se les contin�e prestando la atenci�n que requieren. No puede aceptarse que se presente el fen�meno de la selecci�n adversa ya que se busca todo lo contrario y que la EPS que le prest� la atenci�n contin�e con ella, siempre y cuando la entidad le siga prestando un servicio de buena calidad, pues de lo contrario no existe limitaci�n alguna para su traslado.

La movilidad dentro del Sistema no hace relaci�n a los per�odos m�nimos de cotizaci�n que son las semanas de afiliaci�n al Sistema que lleva el afiliado y con las cuales se establece el derecho que se tiene para acceder a la atenci�n de enfermedades ruinosas o catastr�ficas.

Las normas posteriores al Decreto 1485, art�culo 14, no hicieron ninguna referencia a ella, entendi�ndose que la norma contin�a vigente, pues no ha sido derogada expresamente ni resulta contraria al par�grafo 2 del art�culo 44 del Decreto 1406 de 1999 . Si los procedimientos de alta complejidad efectuados al afiliado corresponden a enfermedades de alto costo, �ste no puede ejercer el derecho al traslado, tal como lo establece el numeral 9 del art�culo 14 del Decreto 1485 de 1994 Pero si el tratamiento de alta complejidad no obedeci� a la atenci�n de dichas enfermedades, el afiliado, una vez concluida la hospitalizaci�n, puede hacer uso del derecho al traslado.

La norma no resulta desproporcionada sino que, por el contrario, salvaguarda los derechos de los afiliados.

Mediante el Decreto 1485 de 1994 , el ejecutivo regul� la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social.

Con la norma demandada no se viola el derecho a la igualdad ya que existe una circunstancia que diferencia los sujetos de la norma ( afiliados que padecen enfermedades catastr�ficas o de alto costo) y los dem�s afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, y es precisamente ser un afiliado que recibi� tratamiento m�dico por enfermedades para el que exigen per�odos m�nimos de cotizaci�n. Cuando se traslada a otra EPS un enfermo agobiado por una patolog�a de car�cter grave cuya recuperaci�n implica largos y costosos tratamientos m�dicos para lograr su rehabilitaci�n, puede pon�rserlo en riesgo.

La limitaci�n temporal a la libertad de traslado entre entidades administradoras del Sistema de Salud no genera una situaci�n que desfavorezca a los afiliados que se encuentren en supuestos normativos citados; por el contrario, se justifica pues busca asegurar el bienestar de los afiliados y el tratamiento adecuado y responsable de las enfermedades llamadas catastr�ficas.

Adem�s existen razones de car�cter t�cnico como es el caso de que el sistema de compensaci�n sufra alg�n desequilibrio como consecuencia de los desembolsos propios ya que, los tratamientos de enfermedades catastr�ficas, dado que la distribuci�n de los ingresos dependen de las unidades de pago por captaci�n que al ser compensada a cada Administradora del sistema, dependiendo del numero de personas tratadas y no el valor de los tratamientos, necesariamente genera desequilibrios en las finanzas del Sistema y en particular de la EPS responsable de garantizar y pagar las prestaciones.

No se puede tratar en igual forma a todos los afiliados al Sistema de Salud ya que es el estado de salud de los mismos el que determina la clase de atenci�n y las limitaciones para trasladarse de una EPS a otra. No existe entonces violaci�n del derecho a la igualdad dado que es una norma de car�cter excepcional para los casos de enfermedades que exijan per�odos m�nimos de cotizaci�n.

La atenci�n de las enfermedades catastr�ficas en muchas ocasiones genera desequilibrios financieros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, raz�n por la cual se requieren l�mites en el traslado entre EPS para efectos de subsanarlos. Todo esto justifica el trato diferente que la disposici�n demandada otorga a los afiliados al Sistema, que reciben tratamientos por enfermedades de alto costo.

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el tr�mite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 17 de mayo de 2002, se dispuso la admisi�n de la demanda y se neg� la suspensi�n provisional solicitada.

En junio 19 de 2002 se surti� la diligencia de notificaci�n personal al Procurador Delegado ante esta Corporaci�n y por Avisos del 4 de julio del mismo a�o, se notific� al Ministro de Trabajo y Seguridad Social y al Ministro de Salud.

Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio P�blico para alegar de conclusi�n, en los t�rminos del inciso segundo del art�culo 59 de la Ley 446 de 1998, hicieron uso de este derecho la Agente del Ministerio P�blico, y los Ministerios de Salud y Trabajo y Seguridad Social.

En sus alegatos de conclusi�n, los Ministerios de Salud y Trabajo y Seguridad Social reprodujeron los argumentos expuestos en las respectivas contestaciones de la demanda.

La Procuradora Delegada solicita desestimar las s�plicas de la demanda, con los siguientes argumentos:

No existe discriminaci�n ya que la disposici�n acusada lo que pretende es que quien recibe un tratamiento por parte de una EPS contin�e con la misma entidad por dos a�os m�s, despu�s de culminado el tratamiento buscando que haya una estabilidad y permanencia del paciente, porque la Empresa ha asumido un costoso tratamiento que como m�nimo puede exigirle al paciente su permanencia para efectos de la cotizaci�n y del reaseguro que permiten, a su vez, el equilibrio financiero de la empresa.

La cotizaci�n al Sistema permite el equilibrio financiero de la EPS. El hecho de que la norma acusada haya establecido un l�mite de tiempo para poderse trasladar de EPS a quienes son tratados por enfermedades catastr�ficas, obedece fundamentalmente a la protecci�n del afilado ya que otras EPS no estar�an interesadas en afiliarlo y buscar�an mecanismos para no prestar el servicio adecuado. La enfermedad catastr�fica requiere especial atenci�n por parte del Estado y el mecanismo para garantizarla es la permanencia con la EPS a la cual se afili�, salvo en el caso de que no se diera la atenci�n adecuada.

No se est� afectando la libertad de escogencia porque en un primer momento el usuario escogi� la EPS y luego, dadas las circunstancias especiales de salud, se vio obligado a someterse a un costoso tratamiento qued�ndole al Estado, como �nico recurso, fijar algunas limitaciones en aras de garantizar una prestaci�n adecuada y oportuna del servicio, en funci�n de la regulaci�n y vigilancia que le compete.

Si bien es cierto el SGSSS faculta a sus afiliados a elegir libremente la EPS, ello es posible dentro de las condiciones y l�mites que fije la ley y con los procedimientos que determine el Gobierno Nacional.

No se comparte el argumento de la actora en el sentido de que la disposici�n acusada fue derogada t�citamente por el Decreto 1406 de 1999 porque mientras esta norma se refiere a tratamientos de alta complejidad, la disposici�n acusada se refiere a enfermedades de alto costo conocidas como enfermedades catastr�ficas.

Entra la Sala al estudio de los cargos de la demanda interpuesta contra el numeral 9 del art�culo 14 del Decreto 1485 de 1994 que establece:

"DECRETO NUMERO 1485 DE 1994 "por el cual se regula la organizaci�n y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protecci�n al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.

Art�culo decimocuarto. R�gimen general de la libre escogencia. El r�gimen de la libre escogencia estar� regido por las siguientes reglas:

1�. Obligaci�n de Afiliaci�n. La afiliaci�n al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia corresponde a todos los empleadores, de conformidad con la Ley, la afiliaci�n de sus trabajadores a este sistema; y al Estado, facilitar la afiliaci�n a quienes carezcan de v�nculos con alg�n empleador o no tengan capacidad de pago.

2�. Configuraci�n familiar de la afiliaci�n. Los beneficiarios de la cobertura familiar podr�n acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar o por problemas relacionados con el lugar de residencia de sus integrantes.

9�. Permanencia para atenci�n de servicios sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n. Una vez cumplidos los per�odos m�nimos de cotizaci�n, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n, deber� permanecer, salvo mala prestaci�n del servicio, por lo menos dos a�os despu�s de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud."

Las normas sobre seguridad social en salud establecen unos per�odos m�nimos de cotizaci�n para aquellas enfermedades de alto costo o catastr�ficas cuyos tratamientos requieren complejos y onerosos procedimientos as� como costosos medicamentos.

"Art�culo 164. Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podr�n aplicar preexistencias a sus afiliados.

El acceso a la prestaci�n de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podr� estar sujeto a per�odos m�nimos de cotizaci�n que en ning�n caso podr�n exceder de 100 semanas de afiliaci�n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber�n haber sido pagadas en el �ltimo a�o Para per�odos menores de cotizaci�n, el acceso a dichos servicios requerir� un pago por parte del usuario, que se establecer� de acuerdo con su capacidad socioecon�mica.

Una lectura r�pida de la disposici�n demandada podr�a conducir a sostener que infringe los derechos a la salud y a la vida de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud, puesto que �stos no recibir�an atenci�n m�dica en caso de que presentaran enfermedades cuyo tratamiento fuera catalogado como de "alto costo" por no cumplir con los requisitos que all� se exigen, a�n en situaciones de urgencia y gravedad. Sin embargo, al hacer un estudio sistem�tico de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social, contenido en la ley 100/93, advierte la Corte que tales carencias no se dan, como se ver� en seguida.

En primer t�rmino, hay que recordar que en el sistema de seguridad social "la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades integrantes del mismo y, por tanto, en los casos extraordinarios en que lo autoriza ese estatuto, haya de tenerse (en cuenta) la antig�edad o el n�mero de semanas cotizadas para tener derecho a determinada prestaci�n, debe contarse el tiempo de vinculaci�n al sistema y no el de cotizaci�n a la empresa de salud espec�ficamente considerada"[1]. Igualmente, conviene insistir en que "...no pueden ser las entidades prestadoras del servicio de salud -las E.P.S.- las que decidan unilateralmente o mediante la imposici�n de cl�usulas contractuales ajenas a la normatividad cu�les son las enfermedades de alto costo, ni tampoco las que establezcan los niveles m�nimos de cotizaci�n requeridos para cada una de ellas", sino el Gobierno Nacional mediante la expedici�n de decretos reglamentarios.[2]

Los per�odos m�nimos de cotizaci�n fijados por el Gobierno, que como bien lo afirm� la Corte no son m�nimos sino m�ximos[3], se encuentran descritos en el art�culo 26 del decreto 1938 de 1994-, as�:

As� las cosas, cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del r�gimen contributivo, requiera atenci�n m�dica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de altocosto, y no cumpla con el per�odo m�nimo de cotizaci�n, debe ser atendido por la entidad de salud a la que est� afiliado, pero con la condici�n de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que seg�n la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotizaci�n que le falten para completar los per�odos m�nimos contemplados" en ese mismo art�culo. No se olvide que el usuario pertenece al r�gimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero �qu� ocurre cuando se presentan casos de urgencia . En estos eventos, la misma ley 100/93 en su art�culo 168, obliga a todas las entidades de salud de car�cter p�blico o privado, a prestar los servicios m�dicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios est� a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant�a o de la Entidad Promotora de Salud a la que est� afiliado el usuario, respectivamente.

Entonces, bien puede afirmarse que ante situaciones de urgencia no es posible oponer per�odos m�nimos de cotizaci�n pues su exigencia violar�a los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de "alto costo", necesiten de atenci�n m�dica y hospitalaria en forma inmediata. Los per�odos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.

El cobro de un porcentaje en dinero por la atenci�n de enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los per�odos m�nimos de cotizaci�n, tampoco viola la Constituci�n, pues �sta no prescribe que los servicios de salud deban ser gratuitos, salvo en lo que ata�e a la atenci�n b�sica, seg�n se lee en el inciso cuarto del art�culo 49 que textualmente reza: "La ley se�alar� los t�rminos en los cuales la atenci�n b�sica para todos los habitantes ser� gratuita y obligatoria". Los servicios que comprende la atenci�n b�sica, seg�n el art�culo 3o. del decreto 1938 de 1994 son "todas aquellas acciones de informaci�n y educaci�n para la salud, algunas acciones de prevenci�n primaria y diagn�stico precoz sobre las personas en patolog�as y riesgos con altas externalidades, o sobre las comunidades en el caso de enfermedades end�micas o epid�micas."

Adem�s, el porcentaje de los costos que debe pagar el usuario de acuerdo con lo dispuesto en el art�culo 49 de la Constituci�n, lo fija la ley proporcionalmente con la capacidad socio econ�mica del empleado, para evitar precisamente cobros irrazonables y desmesurados.

En s�ntesis, la exigencia de los per�odos m�nimos de cotizaci�n a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepci�n, pues �stos s�lo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de "alto costo". Tales per�odos de carencia no se traducen en falta de atenci�n m�dica, hospitalaria y quir�rgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que �ste recibir� los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen per�odos m�nimos de cotizaci�n, pues como se expres� en p�rrafos anteriores, todas las entidades de salud, p�blicas y privadas, est�n obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-112-98. M.P. Dr. Carlos Gaviria D�az).

La disposici�n acusada establece que, en el caso de la atenci�n de servicios sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n, el afiliado que haya recibido procedimientos de alto costo sujetos a esos per�odos m�nimos, debe permanecer en la respectiva Entidad Promotora de Salud que se los practic�, por lo menos dos a�os despu�s de practicado el tratamiento.

El actor considera que esta disposici�n vulnera el derecho a la igualdad puesto que, en otros casos, cuando no se trata de este tipo de afecciones que requieren per�odos m�nimos de cotizaci�n, existe una mayor libertad de traslado de una EPS a otra pudiendo hacerlo una vez al a�o.

La Sala encuentra que la disposici�n acusada no vulnera el derecho a la igualdad por varias razones:

a) Aceptar que se desconoce el derecho a la igualdad por el hecho de restringir el paso de una EPS a otra, despu�s de haber recibido un costoso tratamiento, equivale a afirmar que tampoco podr�an haberse establecido per�odos m�nimos de cotizaci�n para el caso de ciertas enfermedades puesto que igualmente se estar�a vulnerando el derecho a la igualdad en relaci�n con otras de atenci�n inmediata. Ya se vi� c�mo el establecimiento de per�odos m�nimos de cotizaci�n no vulnera ninguna disposici�n constitucional.

La igualdad, en los t�rminos que la concibe el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica y de acuerdo con la interpretaci�n jurisprudencial, no significa una igualdad matem�tica, sino un trato similar para quienes est�n en id�nticas circunstancias.

"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; �l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as� el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio seg�n el cual no se permite regulaci�n diferente de supuestos iguales o an�logos y prescribe diferente normaci�n a supuestos distintos. Con este concepto s�lo se autoriza un trato diferente si est� razonablemente justificado. Se supera tambi�n, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matem�tica.

Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en s� misma hacer imposible la aplicaci�n del principio de la igualdad formal, en virtud de obst�culos del orden natural, biol�gico, moral o material, seg�n la conciencia social dominante en el pueblo colombiano": (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221de 1992. M.P. Dr. Alejandro Mart�nez Caballero).

No puede afirmarse, como lo anota el demandante, que la norma acusada discrimina a las personas que padecen enfermedades catastr�ficas o de alto costo puesto que, como se ha visto, la diferenciaci�n est� justificada en aras de garantizarles una adecuada y continua prestaci�n de los servicios de salud, que seguramente no recibir�an si se trasladaran de EPS. Adem�s, si el servicio fuere deficiente, subsiste para ellos, el derecho de trasladarse en cualquier momento.

La Resoluci�n 5261 de 1994, expedida por el Ministro de Salud, define as� las enfermedades ruinosas o catastr�ficas:

"Art�culo 16. Enfermedades ruinosas o catastr�ficas. Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastr�ficas, aquellas que representan una alta complejidad t�cnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento."

En el art�culo 17, ib�dem, se enlistan los tratamientos para enfermedades ruinosas, as�:

"Art�culo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastr�ficas . Para efectos del presente Manuel se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastr�ficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificaci�n del pron�stico y representan un alto costo.

b. Di�lisis para insuficiencia renal cr�nica, trasplante renal, de coraz�n, de m�dula �sea y de c�rnea.

d. Tratamiento quir�rgico para enfermedades del coraz�n y del sistema nervioso central.

e. Tratamiento quir�rgico para enfermedades de origen gen�tico o cong�nitas.

Par�grafo. Los tratamientos descritos ser�n curtos por alg�n mecanismo de aseguramiento y estar�n sujetos a per�odos m�nimos de cotizaci�n exceptuando la atenci�n inicial y estabilizaci�n del paciente urgente, y su manejo deber� ce�irse a las Gu�as de Atenci�n Integral definidas para ello".

Respecto de las enfermedades catastr�ficas y los per�odos m�nimos de cotizaci�n, el art�culo 61 del Decreto 806 de 1994 se�ala:

Grupo 1: Un m�ximo de cien (100) semanas de cotizaci�n para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr�ficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el �ltimo a�o.

La norma acusada, garantiza el desarrollo de los preceptos contenidos en los art�culos 48 y 49 de la Carta Pol�tica, al asegurar a quien padece una enfermedad ruinosa o de alto costo, que su tratamiento no tendr� soluci�n de continuidad.

b)Existe una discriminaci�n justificada puesto que, luego de un costoso tratamiento que ha significado la erogaci�n de cuantiosos recursos por parte de la EPS, debe existir apenas una justa retribuci�n econ�mica manteniendo una cotizaci�n que de alg�n modo compense el costo del tratamiento realizado y, adem�s, se busca proteger al afiliado. Se justifica entonces el trato diferencial en protecci�n de los derechos de ambas partes.

c) La norma prev� que el �nico caso en que el afiliado, a quien se le ha realizado un costoso tratamiento pueda retirarse antes de los dos a�os del mismo, es cuando existe una mala prestaci�n del servicio, lo cual resulta justo en protecci�n de los derechos del afiliado.

De otro lado, no encuentra la Sala raz�n alguna para considerar que la norma demandada fue derogada por el Decreto 1406 de 1999, por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el art�culo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operaci�n del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el r�gimen de recaudaci�n de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones. En criterio de la Sala, el numeral 9 del art�culo 14 del Decreto 1485 de 1999 que se acusa, contin�a vigente y no vulnera las disposiciones a que se alude en la demanda.

Se denegar�n las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la legalidad de la norma demandada.

En m�rito de lo expuesto, la Secci�n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesi�n de veinte de marzo del a�o dos mil tres.