Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Norma demandada:  nulidad de los artículos 3º, inciso tercero 14, inciso cuarto 15, incisos primero y segundo 17 y 19, numeral primero y parágrafo del Decreto 833 de 2002, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 397 de 1997, en materia de Patrimonio Arqueológico Nacional y se dictan otras disposiciones"

Demandante:  JUAN MANUEL PRIETO MONTOYA

PATRIMONIO ARQUEOLOGICO - Es parte del patrimonio cultural / PATRIMONIO CULTURAL - Definición; conformación; titularidad

Al efecto es menester relevar que el objeto o bien jurídico de que se ocupan las disposiciones en cuestión: el patrimonio arqueológico, es parte sustancial del consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política de forma más amplia, cual es el patrimonio cultural de la Nación, y que como tal se erige en un bien jurídico colectivo de estirpe constitucional, y por ende en un bien supremo de la comunidad nacional, cuya fuerza normativa se ubica en un rango jerárquico supremo y por ende preeminente frente a cualquier normativa anterior y posterior de orden o rango menor. Lo que ocurre es que en el patrimonio cultural el interés jurídico no obedece al valor económico o pecuniario de los bienes que lo conforman, sino a su aptitud de representar diacrónica y sincrónicamente notas características o delimitantes de una comunidad que resultan de su actividad social e individual creadora o transformadora. De allí que según se define en el artículo 4º de la Ley 397 de 1997 el patrimonio cultural esté conformado por "todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular." De modo que en él quedan comprendidos elementos que son sustancialmente disímiles, pero que tienen en común su capacidad expresiva de lo que ha sido, es y será el pueblo colombiano en todas sus actividades materiales y espirituales, pero sea cual fuere su forma de darse: física, abstracta o como práctica social, el Constituyente de 1991 de manera inequívoca ha puesto en cabeza de la Nación la propiedad de un grupo específico de tales elementos cuando sean susceptibles de apropiación individual, como es el caso de los que conforman el patrimonio arqueológico, en tanto la Nación es expresión o personificación jurídica del pueblo colombiano, que por lo mismo es en últimas el verdadero titular de esa propiedad.

PATRIMONIO CULTURAL - Bienes y expresiones que conforman la identidad nacional: características / IDENTIDAD NACIONAL - Elemento del patrimonio cultural / TENEDOR - Calidad de quien por cualquier causa entre en poder del patrimonio arqueológico / PATRIMONIO ARQUEOLOGICO - Características

Dada la trascendencia social que tienen esos elementos, el Constituyente de 1991 le asignó al Estado su especial protección, según se lee en el atrás transcrito artículo 72 de la Constitución Política, para lo cual, justamente, incluye como parte destacada del mismo "El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional", y de manera expresa señala que "pertenecen a la Nación" con carácter "inalienables, inembargables e imprescriptibles", y le impone al Legislador el deber de perseguir su recuperación al ordenar que "La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica." De modo que tratándose de derechos sobre los mismos, todos los demás derechos (tenencia, uso, goce, etc) pasan y se subordinan al de propiedad en cabeza de la Nación. En efecto, siendo de propiedad de la Nación y sometidos a las limitaciones de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, es apenas lógico que quien por cualquier causa o título haya entrado en poder de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, no puede a aspirar a condición civil distinta a la de tenedor, como se prevé en el artículo 3º, inciso 3º, del decreto acusado, ya que por la inalienabilidad no pueden salir del dominio de la Nación, luego no le puede ser dado ese dominio o propiedad a persona alguna; mientras que por no poder ser adquiridos por prescripción, no es posible acceder a la posesión de los mismos. De suerte que la condición de tenedor es la máxima condición a que pueden aspirar las personas, sea por haber entrado en poder de dichos bienes o por autorización según el censurado decreto. Síguese de lo anterior que resulte enteramente compatible con esa regulación disponer que "Los bienes integrantes del patrimonio arqueológico se encuentran fuera del comercio y son intransferibles a cualquier título por su tenedor"; y que "No podrá quien mantenga su tenencia, realizar su exportación o salida del país sin el previo permiso de la autoridad competente.", como se prescribe en el artículo 17 enjuiciado, pues una y otra previsión se hallan implícitas en la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, ya que significa que son bienes que no pueden salir del dominio o propiedad de la Nación bajo ningún título.

PATRIMONIO ARQUEOLOGICO - Tenencia; decomiso; confiscación / CONFISCACION - Prohibición; no lo es el decomiso por falta de registro de bienes del patrimonio arqueológico / TENENCIA DE BIENES ARQUEOLOGICOS - Reglamentación

En esas circunstancias, tal registro surge como un deber jurídico de quienes ejerzan la tenencia de piezas o elementos correspondientes al patrimonio arqueológico, y como ocurre con todo deber jurídico, su incumplimiento está llamado a tener consecuencias para el obligado, y en este caso se ha previsto el decomiso, definido para el efecto en el artículo 19 del decreto enjuiciado como el acto en virtud del cual quedarán en poder de la Nación tales bienes, en tanto el citado artículo 19, numeral 1, establece como una las causales o hechos que dan lugar a esa medida la falta de registro una vez vencido el plazo atrás mencionado. Ahora bien, el decomiso es, de una parte, una medida policiva prevista justamente para ser aplicada administrativamente sobre cosas que se encuentren en situaciones irregulares o ilegales en poder de personas, y que por lo mismo su tenencia no se halla amparada por título legítimo alguno, o si lo estuvo dejó de estarlo y, de otra parte, puede aplicarse como una pena accesoria cuando las cosas se utilizan como medios para la comisión de ilícitos o son el producto de un delito. En ese sentido el decomiso, que se refiere a bienes determinados, no guarda relación alguna con la confiscación, la cual sí comporta enajenación en conjunto de los bienes patrimoniales de una persona que se hallan amparadas por justo título, por decisión sancionatoria del Estado y en beneficio del tesoro público, y que por lo mismo se aplica como pena accesoria en las legislaciones que la prevén, que no es el caso de Colombia, dada su prohibición por disposición constitucional desde la Constitución de 1886, en su artículo 34, mismo que sigue siendo el artículo que la prohíbe en la actual Constitución Política. De modo que en este caso vale decir que la falta de registro de un bien del patrimonio arqueológico dentro del año siguiente a la entrada en vigencia del decreto atacado, genera una situación jurídica irregular respecto de la tenencia que cualquier persona ejerza sobre el mismo, y por ende hace conducente el decomiso por la autoridad competente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00404-01

Actor: JUAN MANUEL PRIETO MONTOYA

Demandado: MINISTERIO DE CULTURA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda de acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuesta para que se declare la nulidad parcial del Decreto núm. 833 de 26 de abril de 2002.

I.- LA DEMANDA

1. Pretensión

El ciudadano JUAN MANUEL PRIETO MONOTOYA, en su propio nombre, presentó demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para que se declare la nulidad de los artículos 3º, inciso tercero; 14, inciso cuarto; 15, incisos primero y segundo; 17 y 19, numeral primero y parágrafo del Decreto 833 de 2002, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 397 de 1997, en materia de Patrimonio Arqueológico Nacional y se dictan otras disposiciones".

2. Normas violadas y concepto de la violación

El actor sostiene que el acto administrativo demandado viola los artículos 16, 34, 58 y 72 de la Constitución Política; 10 de la Ley 397 de 1997; 10 de la Ley 163 de 1959; 188 y 191 el Decreto 2324 de 1984; 3º, parágrafo, de la Ley 26 de 1986 y la Ley 153 de 1887 en cuanto a la irretroactividad de la ley en el tiempo, por razones que se resumen así:

2.1. Las normas constitucionales invocadas son violadas por cuanto al impedir el goce y disfrute de los bienes arqueológicos y orientar su propio destino vulneran el libre desarrollo de la personalidad; las normas acusadas se apoderan de esos bienes que son de las personas y graciosamente permiten que conserven su tenencia, con lo cual atropellan los derechos adquiridos, a la propiedad privada, y las disposiciones del trámite de expropiación, incluso de manera retroactiva; así como el patrimonio arqueológico, pues disponen una readquisición burda y grosera, sin el más mínimo respeto por los derechos de los particulares, las competencias del legislador, los proceso de expropiación y la justa y equitativa indemnización; pese a que el artículo 8 de la Ley 163 de 1959 reconoce a los particulares el derecho de propiedad sobre esos bienes y la posibilidad de que las autoridades nacionales los adquieran mediante compra o expropiación legalmente tramitada; lo cual es reiterado por los decretos reglamentarios 655 de 1968 y 2324 de 984, así como la Ley 26 de 1986.

2.2. Extralimitan el artículo 10 de la Ley 397 de 1997 por sustraer del comercio y hacer transferibles todos los bienes culturales de naturaleza arqueológica y convierten a sus propietarios en meros tenedores.

2.3. Agrega que las normas acusadas están viciadas de falsa motivación al no ser proporcional y coherente con los fines de la Ley 397 de 1997 y del Constituyente según se expone en los cargos anteriores.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- El Ministerio de Cultura fue vinculado al proceso en representación de la Nación, y mediante apoderado contestó la demanda asumiendo la defensa del acto acusado, con argumentos que se sintetizan así:

El decreto censurado fue precedido de un profundo análisis de antecedentes jurídicos de todo orden, por lo cual representa la reglamentación integral del patrimonio arqueológico nacional; que el Constituyente sólo le dejó al legislador definir cuáles bienes hacen parte del mismo, lo cual fue concretado y regulado en la Ley 397 de 1997 y otros estatutos del mismo rango; de modo que ese decreto no es adicional a disposiciones sobre propiedad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de tales bienes; ni comporta aplicación retroactiva alguna ni viola derechos adquiridos, ya que recoge efectos de cosas ya dichas y de disposiciones legales y constitucionales ya acotadas, según las cuales la tenencia puede mantenerse voluntariamente por quien ha entrado en ella, previo cumplimiento de los requisitos de registro de esos bienes en el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la acreditación de una adecuada capacidad para preservarlos, de suerte que esa relación de tenedor excluye cualquier posibilidad de disponer de ellos y de aspirar a su propiedad.

Advierte que el actor cita parcial y descontextualizadamente normas legales y reglamentarias. Por lo demás, hace una extensa recapitulación de disposiciones y jurisprudencia sobre la materia, así como de circunstancias que ponen en peligro el comentado patrimonio cultural.

Concluye que por lo tanto el precepto acusado en nada viola los principios y derechos consagrados en las normas invocadas como violadas.

2.- El Instituto Colombiano de Antropología e Historia se vinculó como impugnador de la demanda, mediante apoderado, controvirtiendo al efecto los cargos de la misma, de la que hace una reseña seguida de una recapitulación del régimen jurídico y normas concordantes de todo orden, así como de la jurisprudencia atinentes al patrimonio arqueológico de la Nación, en relación con lo cual señala lo que a su juicio son citas normativas inapropiadas de la demanda, tales como la de los "artículos 700 y pertinentes" del C.C. sin advertir que la misma Ley 163 de 1959, reiteradamente invocada por el actor, excluye el patrimonio arqueológico de la aplicación de esos artículos en cuanto hace a la adquisición de los hallazgos y tesoros se refieren; así como el artículo 1 del Decreto 1397 de 1989 y 7 del Decreto 833 de 2002, entre otras disposiciones. Concluye solicitando a la Sala que no acceda a las pretensiones de la demanda como una forma de proteger el patrimonio arqueológico, ya que según las estadísticas hablan de una voluminosa exportación ilegal de piezas arqueológicas, para cuyo control se ha elaborado un régimen jurídico que ha sido recogido en la Constitución Política , en la Ley 397 de 1997 y el decreto demandado, cuya defensa dice que coadyuva.

III.- ALEGATOS PARA FALLO

1.- La parte actora reitera lo dicho en la demanda en cuanto a las normas violadas, y afirma que todo ello está probado en el proceso, al tiempo que controvierte las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda, en las cuales afirma que hay una deliberada y artificiosa intención de confundir a la Sala en cuanto al alcance y efecto jurídico de las normas acusadas en el sentido de hacerle creer que las normas acusadas son mera reproducción de disposiciones anteriores. Al respecto transcribe nuevamente varias de las normas que regulan la materia, de las que dice que se refieren claramente al derecho de dominio y o a una mera tenencia, y que según el artículo 72 de la Constitución Política la voluntad del Constituyente fue la de que se readquiriera ese tipo de bienes sin vulnerar los derechos adquiridos, concepto éste sobre el cual trae varias citas jurisprudenciales.

2.- La parte demandada y la impugnante de la demanda se ratifican en las razones de defensa de las disposiciones acusadas, la segunda de las cuales retoma lo expuesto en el memorial de intervención en el proceso.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Agente del Ministerio Público hace un resumen de la actuación procesal y trae a colación las normas directamente relacionadas con el tema del sub lite, y de ellas destaca la exclusión de los monumentos históricos o arqueológicos que hace la Ley 163 de 1959 respecto de los efectos del artículo 700 del C.C.; que el Constituyente sólo dejó al legislador para definir los bienes que hacen parte del patrimonio arqueológico (cultural), lo que éste en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997, mientras que el decreto acusado se limita a desarrollar esa ley, cuyo artículo 17 lo hace como consecuencia de la inalienabilidad e imprescriptibilidad propios de esos bienes, así como la imposibilidad de sacarlos con fines de exportación, prevista incluso en el artículo 11, numeral 4º, de la misma; el artículo 3º acusado tiene respaldo en la Constitución Política, pues se refiere a bienes que pertenecen a la Nación, por ende no desconoce derecho adquirido alguno. En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

V.- CONSIDERACIONES

1. El acto acusado

El citado Decreto 833 de 2002, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 397 de 1997, en materia de Patrimonio Arqueológico Nacional y se dictan otras disposiciones", fue expedido por el Presidente de la República con la firma de la Ministra de Cultura, en ejercicio de las facultades permanentes que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política de Colombia y la Ley 397 de 1997.

En su parte motiva se expone lo siguiente:

"Que de conformidad con los artículos 63 y 72 de la Constitución Política el patrimonio arqueológico pertenece a la Nación y, en esta condición, es inalienable, imprescriptible e inembargable;

Que según lo prevén el artículo 8º de la Constitución Política y el artículo 1º, numeral 5, de la Ley 397 de 1997, es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación;

Que como elemento básico de la identidad Nacional el patrimonio arqueológico amerita una primordial protección del Estado, tendiente a su conservación, cuidado, rehabilitación y divulgación y a evitar su alto grado de vulnerabilidad, en especial, teniendo en consideración que el territorio colombiano en su totalidad comporta un potencial espacio de riqueza arqueológica;

Que el patrimonio arqueológico de la Nación constituye una conjunción estructural de información científica, asociada a bienes muebles e inmuebles que han sido definidos como arqueológicos según su origen o época de creación por los tratados internacionales aprobados por el país y por disposiciones internas de carácter legal;

Que la separación o extracción arbitrarias de estos bienes de su originario contexto arqueológico, representa una forma de afectación o pérdida de la información arqueológica y, en consecuencia, un deterioro significativo de la conjunción estructural antes descrita;

Que la destrucción, devastación y saqueo de lugares de riqueza arqueológica, la extracción, comercio y transferencia a cualquier título de los bienes que conforman el patrimonio arqueológico los cuales se encuentran fuera del comercio, constituyen modalidades de deterioro de la conjunción estructural de la información científica asociada a los bienes materiales y, por lo mismo, representan acciones reconocidas internacionalmente como generadoras de un irreparable empobrecimiento del patrimonio cultural de las naciones.

Que el Estado colombiano es parte de diversos tratados y acuerdos de carácter multilateral y bilateral dirigidos al desarrollo común de acciones de cooperación para la defensa del patrimonio cultural y arqueológico, y para su recuperación o devolución frente a situaciones de sustracción, comercio y exportación ilícitas de los bienes que lo integran;

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 4º, parágrafo 1, de la Ley 397 de 1997 los bienes pertenecientes al patrimonio arqueológico se consideran como bienes de interés cultural, ante lo, cual les son aplicables el régimen, mecanismos y modalidades de protección y estímulo consagrados en dicha ley;

Que las normas penales y policivas vigentes consagran diversas sanciones aplicables a los casos de daño, destrucción, enajenación y demás actos prohibidos sobre el patrimonio cultural, el patrimonio arqueológico y, en general, sobre los bienes públicos."

De acuerdo con las facultades que sirvieron de fundamento para su expedición y lo invocado en su parte motiva, se trata, sin lugar a dudas, de un decreto reglamentario y, como tal, constituye un acto administrativo de carácter general y de orden nacional, por lo cual su control corresponde a esta jurisdicción en acción de simple nulidad en proceso de única instancia.

De él se pide la nulidad de los artículos 3º, inciso tercero; 14, inciso cuarto; 15, incisos primero y segundo; 17 y 19, numeral primero y parágrafo, que para su mejor apreciación se transcriben resaltados en negrilla en sus respectivos contextos, así:

"ART. 3º-Integración del patrimonio arqueológico. Los bienes muebles e inmuebles de carácter arqueológico, la información arqueológica y/o en general el contexto arqueológico integran el patrimonio arqueológico, el cual pertenece a la Nación, es inalienable, imprescriptible e inembargable.

De conformidad con el artículo 4º de la Ley 397 de 1997, los bienes integrantes del patrimonio arqueológico son bienes de interés cultural que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación. En condición de bienes de interés cultural, además de las previsiones constitucionales sobre su propiedad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, son objeto del régimen de protección y estímulo previsto en la referida ley o en las normas que la modifiquen.

Quien por cualquier causa o título haya entrado en poder de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, tiene la condición civil de tenedor. La tenencia de estos bienes podrá mantenerse voluntariamente en quien haya entrado en ella, o ser autorizada de acuerdo con lo previsto en este decreto.

Los derechos de los grupos étnicos sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de su identidad cultural y que se encuentre en territorios sobre los cuales aquéllos se asienten, no comportan en ningún caso excepción a la disposición constitucional sobre su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

"ART. 14.-Registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico. Compete al Instituto Colombiano de Antropología e Historia llevar un registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, el cual tendrá propósitos de inventario, catalogación e información cultural. El registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico se mantendrá actualizado y se integrará al Registro Nacional del Patrimonio Cultural que administra el Ministerio de Cultura.

El Instituto Colombiano de Antropología e Historia reglamentará de manera acorde con el Registro Nacional del Patrimonio Cultural, la forma, requisitos, elementos, informaciones y demás atributos necesarios a efectos de mantener un adecuado registro.

El Instituto Colombiano de Antropología e Historia realizará el registro de que trata este artículo de manera oficiosa o a solicitud de tenedores de bienes integrantes del patrimonio arqueológico.

En ningún caso el registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, cuya tenencia se mantenga radicada en quien haya entrado por alguna causa en la misma, conferirá derechos de prohibido ejercicio sobre los respectivos bienes, según lo previsto en la Constitución Política, en las normas vigentes y en el presente decreto."

"ART. 15.-Término máximo para el registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico. Establécese un término máximo de un (1) año a partir de la vigencia de este decreto para que quienes hayan entrado por cualquier causa en tenencia de bienes integrantes del patrimonio arqueológico los registren ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

Mediante este registro el tenedor de bienes integrantes del patrimonio arqueológico podrá continuar en tenencia voluntaria de los mismos. De su lado, los tenedores de bienes integrantes del patrimonio arqueológico cuyo registro haya sido efectuado con anterioridad a la vigencia de este decreto podrán continuar en tenencia voluntaria de los mismos."

"ART. 17.-Actos sobre bienes integrantes del patrimonio arqueológico. Los bienes integrantes del patrimonio arqueológico se encuentran fuera del comercio y son intransferibles a cualquier título por su tenedor.

No podrá quien mantenga su tenencia, realizar su exportación o salida del país sin el previo permiso de la autoridad competente."

"ART. 19.-Decomiso material de bienes integrantes del patrimonio arqueológico. El decomiso de bienes integrantes del patrimonio arqueológico consiste en el acto en virtud del cual quedarán en poder de la Nación tales bienes, ante la ocurrencia de uno cualquiera de los siguientes hechos:

1. Cuando los bienes de que se trate no se encuentren registrados, una vez vencido el término previsto en el artículo 17 de este decreto.

2. Cuando sobre el respectivo bien se haya realizado cualquier acto de enajenación proscrito por la Constitución Política.

3. Cuando el respectivo bien haya intentado exportarse, sin el permiso de la autoridad competente o con desatención del régimen de exportación.

4. Cuando el respectivo bien se haya obtenido a través de cualquier clase de exploración o excavación no autorizados por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

5. Cuando el respectivo bien sea objeto de recuperación con ocasión de su exportación o sustracción ilegales.

6. Cuando no se atendiera el requerimiento de la autoridad competente para su devolución voluntaria a la Nación, cuya tenencia hubiere sido autorizada a partir del término previsto en el artículo 15 de este decreto en virtud de encuentro fortuito de esta clase de bienes, encuentro de los mismos dentro de exploraciones o excavaciones de carácter arqueológico o encuentro de bienes dentro del desarrollo de estudios de impacto arqueológico.

PAR.-El decomiso no constituye forma de readquisición de bienes que se encuentren en manos de particulares."

2. Examen de los cargos

2.1. Marco normativo

Según lo reseñado, las disposiciones acusadas - en lo concerniente a la materia objeto de su contenido - se insertan en la normativa conformada básicamente por los artículos 8, 63 y 72 de la Constitución Política; y la Ley 397 de 1997, "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias", en especial sus artículos 1º, numeral 5, y 4º, parágrafo 1º, que a la letra dicen:

- De la Constitución Política

"ART. 8º-Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación."

"ART. 63.-Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables."

"ART. 72.-El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica."

- De la Ley 397 de 1997

"ART. 1º-De los principios fundamentales y definiciones de esta ley. La presente ley está basada en los siguientes principios fundamentales y definiciones:

(...)

5. Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el patrimonio cultural de la Nación."

"ART. 4º-Definición de patrimonio cultural de la Nación. Elpatrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.

Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del patrimonio cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la colonia, la independencia, la república y la contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

PAR. 1º-Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural.

También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales."

2.2.- Los cargos

Se les endilga la violación de los artículos 16, 34, 58 y 72 de la Constitución Política; 10 de la Ley 397 de 1997; 10 de la Ley 163 de 1959; 188 y 191 el Decreto 2324 de 1984; 3º, parágrafo, de la Ley 26 de 1986 y la Ley 153 de 1887 en cuanto a la irretroactividad de la ley en el tiempo, por razones que se resumen así:

2.2.1. En cuanto hace a los artículos 16, 34, 58 y 72 de la Constitución Política, su violación se basa en endilgarle a las disposiciones impugnadas que impiden el goce y disfrute de los bienes arqueológicos al orientar su propio destino y que por ello vulneran el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16); atropellan los derechos adquiridos, la propiedad privada, y el trámite de expropiación, incluso de manera retroactiva (artículo 58); así como el patrimonio arqueológico (artículo 72) por disponer una readquisición burda y grosera, sin respeto por los derechos de los particulares, las competencias del legislador, los proceso de expropiación y la justa y equitativa indemnización; pese a que el artículo 8 de la Ley 163 de 1959 reconoce a los particulares el derecho de propiedad sobre esos bienes y la posibilidad de que las autoridades nacionales los adquieran mediante compra o expropiación legalmente tramitada; lo cual es reiterado por los decretos reglamentarios 655 de 1968 y 2324 de 984, así como la Ley 26 de 1986.

Sobre tales acusaciones la Sala observa que no pasan de ser apreciaciones personales del actor, toda vez que, de una parte carecen de correspondencia con los contenidos de las disposiciones enjuiciadas, pues éstas, de una parte, nada preceptúan sobre las materias de algunos de los artículos invocados, como el 16, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el 34, que se refiere a la prohibición de la pena de destierro, prisión perpetua y confiscación, así como a la extinción de dominio por enriquecimiento ilícito; y de otra parte, no tienen los alcances que el actor le atribuye en relación con el derecho de propiedad, los derechos adquiridos y el patrimonio cultural.

Al efecto es menester relevar que el objeto o bien jurídico de que se ocupan las disposiciones en cuestión: el patrimonio arqueológico, es parte sustancial del consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política de forma más amplia, cual es el patrimonio cultural de la Nación, y que como tal se erige en un bien jurídico colectivo de estirpe constitucional, y por ende en un bien supremo de la comunidad nacional, cuya fuerza normativa se ubica en un rango jerárquico supremo y por ende preeminente frente a cualquier normativa anterior y posterior de orden o rango menor.

Por lo tanto, todo examen de vigencia o validez de las disposiciones legales y reglamentarias sobre esa materia pasa necesariamente por las normas constitucionales que tratan de la misma, como son las señaladas en el marco normativo atrás señalado.

En ese orden, se tiene que bajo la figura de "patrimonio" surgió una relación jurídica que comporta una relación de pertenencia de determinados bienes o elementos que por sus connotaciones espirituales en la configuración de la identidad individual y colectiva del componente humano del Estado Colombiano, le es inherente una especial relevancia o interés general que trasciende al plano jurídico por voluntad del Constituyente; y un sujeto de derecho, que es el encarnado en la Nación, en la cual se subsume o confluye la titularidad que a todos y cada uno de los colombianos les corresponde sobre dichos elementos u objetos llamados a conformar ese patrimonio, que en su sentido lato y en este ámbito de la cultura equivale al patrimonio inherente a toda persona, el cual es sabido que significa conjunto de las relaciones de derecho, esto es, de derechos y obligaciones apreciables en dinero, que forman una universalidad de derechos, y es exclusivo e inseparable de la persona.

Lo que ocurre es que en el patrimonio cultural el interés jurídico no obedece al valor económico o pecuniario de los bienes que lo conforman, sino a su aptitud de representar diacrónica y sincrónicamente notas características o delimitantes de una comunidad que resultan de su actividad social e individual creadora o transformadora. De allí que según se define en el artículo 4º de la Ley 397 de 1997 el patrimonio cultural esté conformado por "todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular."

De modo que en él quedan comprendidos elementos que son sustancialmente disímiles, pero que tienen en común su capacidad expresiva de lo que ha sido, es y será el pueblo colombiano en todas sus actividades materiales y espirituales, pero sea cual fuere su forma de darse: física, abstracta o como práctica social, el Constituyente de 1991 de manera inequívoca ha puesto en cabeza de la Nación la propiedad de un grupo específico de tales elementos cuando sean susceptibles de apropiación individual, como es el caso de los que conforman el patrimonio arqueológico, en tanto la Nación es expresión o personificación jurídica del pueblo colombiano, que por lo mismo es en últimas el verdadero titular de esa propiedad.

Dada la trascendencia social que tienen esos elementos, el Constituyente de 1991 le asignó al Estado su especial protección, según se lee en el atrás transcrito artículo 72 de la Constitución Política, para lo cual, justamente, incluye como parte destacada del mismo "El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional", y de manera expresa señala que "pertenecen a la Nación" con carácter "inalienables, inembargables e imprescriptibles", y le impone al Legislador el deber de perseguir su recuperación al ordenar que "La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica."

Por consiguiente, si algún derecho de propiedad cabe predicar sobre los objetos o bienes que conforman el patrimonio arqueológico, ese derecho no puede ser otro a la luz de la Constitución de 1991 que el que ostenta la Nación por mandato de esa normativa.

De modo que tratándose de derechos sobre los mismos, todos los demás derechos (tenencia, uso, goce, etc) pasan y se subordinan al de propiedad en cabeza de la Nación.

En ese contexto, lo que emerge de las disposiciones acusadas es su conformidad con la norma superior en comento, pues no hacen más que recoger lo dispuesto en ellas, precisarlas y desarrollarlas a fin de asegurar su necesario cumplimiento, según se puntualiza a continuación

En efecto, siendo de propiedad de la Nación y sometidos a las limitaciones de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, es apenas lógico que quien por cualquier causa o título haya entrado en poder de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, no puede a aspirar a condición civil distinta a la de tenedor, como se prevé en el artículo 3º, inciso 3º, del decreto acusado, ya que por la inalienabilidad no pueden salir del dominio de la Nación, luego no le puede ser dado ese dominio o propiedad a persona alguna; mientras que por no poder ser adquiridos por prescripción, no es posible acceder a la posesión de los mismos. De suerte que la condición de tenedor es la máxima condición a que pueden aspirar las personas, sea por haber entrado en poder de dichos bienes o por autorización según el censurado decreto.

Síguese de lo anterior que resulte enteramente compatible con esa regulación disponer que "Los bienes integrantes del patrimonio arqueológico se encuentran fuera del comercio y son intransferibles a cualquier título por su tenedor"; y que "No podrá quien mantenga su tenencia, realizar su exportación o salida del país sin el previo permiso de la autoridad competente.", como se prescribe en el artículo 17 enjuiciado, pues una y otra previsión se hallan implícitas en la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, ya que significa que son bienes que no pueden salir del dominio o propiedad de la Nación bajo ningún título.

Siendo responsabilidad del Estado proveer su protección, es apenas obvio que ésta pasa necesariamente por el necesario conocimiento integral de la existencia de cada uno de los bienes que componen ese patrimonio, por lo tanto de las circunstancias en que se hallan (de modo, lugar, etc), como de sus características, lo que implica la adopción de mecanismos para su control, vigilancia, seguimiento, administración y conservación, y para ello el registro es un instrumento usual y necesario; de suerte que en nada se opone la adopción y regulación de ese mecanismo en el artículo 14 del decreto impugnado, y que en su inciso 4º se delimite su alcance en cuanto se señala que en ningún caso conferirá derechos de prohibido ejercicio sobre los respectivos bienes, según lo previsto en la Constitución Política, en las normas vigentes y en el decreto; toda vez que las limitaciones constitucionales anotadas no lo permiten y, de otra parte, los propósitos de ese registro son los de inventario, catalogación e información cultural, según la definición que de él se hace en el mencionado artículo, con lo cual constituye un instrumento importante para la efectividad del control y la protección de los mismos que le corresponde al Estado.

La Sala, además de encontrarla acorde con la normativa comentada, esa precisión resulta pertinente y necesaria habida cuenta de los efectos propios de la función de registro, como es el caso del registro de bienes e instrumentos públicos, que como es sabido sirven como requisito de perfeccionamiento y efectividad de los actos jurídicos sometidos a esa solemnidad. De modo que el Registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico no corresponde a una solemnidad ni al ejercicio de la función de registro, sino a un mecanismo para establecer, mantener, actualizar y proteger el inventario de los aludidos bienes, catalogarlos e informar sobre ellos.

Atendiendo esos propósitos y la necesidad del registro anotado para posibilitar la comentada protección estatal, resulta imperativo que se establezca un plazo para que se proceda al registro de cada una de las piezas que existan en la actualidad, sea cual fuere la persona que los tengan en su poder, de allí que no sea contraria a la norma superior invocada como violada la fijación en el artículo 15 atacado, de un término de un (1) año a partir de la vigencia del decreto, "para que quienes hayan entrado por cualquier causa en tenencia de bienes integrantes del patrimonio arqueológico los registren ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia", sin que ello le impida seguir en tenencia voluntaria de los mismos.

En esas circunstancias, tal registro surge como un deber jurídico de quienes ejerzan la tenencia de piezas o elementos correspondientes al patrimonio arqueológico, y como ocurre con todo deber jurídico, su incumplimiento está llamado a tener consecuencias para el obligado, y en este caso se ha previsto el decomiso, definido para el efecto en el artículo 19 del decreto enjuiciado como el acto en virtud del cual quedarán en poder de la Nación tales bienes, en tanto el citado artículo 19, numeral 1, establece como una las causales o hechos que dan lugar a esa medida la falta de registro una vez vencido el plazo atrás mencionado.

Tratándose de bienes que tienen un propietario distinto al tenedor, pues pertenecen a la Nación, no es ajeno a la normativa en consideración que en el parágrafo del referido artículo se advierta que el decomiso no constituye forma de readquisición de bienes que se encuentren en manos de particulares, con lo cual no se está disponiendo nada nuevo ni que no corresponda a la situación jurídica de esos bienes, pues de suyo lo advertido es lo que se da respecto de aquellas cosas que con su aceptación salen físicamente de su propietario pero le siguen perteneciendo, y luego se retoman físicamente, para lo cual el decomiso puede ser un mecanismo adecuado, como ocurre, incluso en casos de actos particulares, como el de la enfiteusis, que según se explica en el Diccionario de la Real Academia Española, una noción de decomiso es el derecho que en la enfiteusis tiene el dueño directo para recobrar la finca por falta reiterada de pago de la pensión o de otros abusos graves del enfiteuta.

Ahora bien, el decomiso es, de una parte, una medida policiva prevista justamente para ser aplicada administrativamente sobre cosas que se encuentren en situaciones irregulares o ilegales en poder de personas, y que por lo mismo su tenencia no se halla amparada por título legítimo alguno, o si lo estuvo dejó de estarlo y, de otra parte, puede aplicarse como una pena accesoria cuando las cosas se utilizan como medios para la comisión de ilícitos o son el producto de un delito.

En ese sentido el decomiso, que se refiere a bienes determinados, no guarda relación alguna con la confiscación, la cual sí comporta enajenación en conjunto de los bienes patrimoniales de una persona que se hallan amparadas por justo título, por decisión sancionatoria del Estado y en beneficio del tesoro público, y que por lo mismo se aplica como pena accesoria en las legislaciones que la prevén, que no es el caso de Colombia, dada su prohibición por disposición constitucional desde la Constitución de 1886, en su artículo 34, mismo que sigue siendo el artículo que la prohíbe en la actual Constitución Política.

De modo que en este caso vale decir que la falta de registro de un bien del patrimonio arqueológico dentro del año siguiente a la entrada en vigencia del decreto atacado, genera una situación jurídica irregular respecto de la tenencia que cualquier persona ejerza sobre el mismo, y por ende hace conducente el decomiso por la autoridad competente.

Tampoco guardan relación directa con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ya que no es parte de ese derecho el poder incurrir y permanecer en situaciones irregulares o contrarias a derecho, y menos respecto de bienes que están sujetos a derechos colectivos y a normas de orden público, de manera impune. Si alguna incidencia han de tener tales disposiciones sobre ese derecho, no puede ser menos que positiva, en la medida en que al estar encaminadas a proteger y salvaguardar dichos bienes para conocimiento y valoración de las generaciones presentes y futuras, y ser éstos un referente fundamental para la identidad étnica e histórica de los miembros de la comunidad nacional, están contribuyendo a generar mejores condiciones para un desarrollo de la personalidad de todos los colombianos y no de unos pocos, pues en virtud de ello se busca dar a un mayor número de colombianos acceso a una información que les permita mejorar el conocimiento de sí mismos, de manera individual y social, y por ende más elementos para tomar sus propias opciones y actitudes de vida respecto de sí y de la sociedad.

No está demás advertir que el comentado derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad está inmerso en las relaciones propias del Estado Social de Derecho, consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política, luego comporta limitaciones que están dadas por derechos, deberes y obligaciones en los diferentes ámbitos de la actividad humana, de modo que no puede asumirse como un derecho absolutamente individual, que imponga atender a las personas en un absoluto para sí, con abstracción total de su contexto y por ende con autorización ilimitada para optar cómo y por lo que a bien tenga, sin consideración a los valores y deberes de contenido social inherentes a dicha conformación estatal.

Así las cosas, analizadas una a una las disposiciones acusadas, y confrontadas con la normativa superior pertinente, aflora la carencia de fundamento de los cargos formulados contra las mismas, pues no aparece violación o contradicción de ellas con los artículos 16, 34, 58 y 72 de la Constitución Política, ya que no restringe el libre desarrollo de la personalidad, sino que en últimas lo favorece en tanto pueden contribuir a crear condiciones para la adquisición de una identidad y ubicación social e histórica más integral de los colombianos; no implican en modo alguno que se establezca la confiscación, ya que el decomiso es enteramente distinto de esa figura, como tampoco desconocen derechos adquiridos de persona alguna, toda vez que el derecho que procuran preservar, el que tiene la Nación sobre los bienes de carácter arqueológicos nacionales, se antepone a cualquier otro derecho sobre los bienes en comento, con lo cual no hacen sino darle cumplimiento al artículo 72 de la Constitución Política.

2.2.2. Respecto de la alegada extralimitación del artículo 10 de la Ley 397 de 1997 por sustraer del comercio y hacer transferibles todos los bienes culturales de naturaleza arqueológica y convierten a sus propietarios en meros tenedores, y de la falta de coherencia con los fines de la Ley 397 de 1997, es suficiente poner de presente que según lo atrás expuesto es la Constitución y la ley que han generado esas situaciones jurídicas censuradas por el actor, y no el decreto acusado, de modo que éste no hace otra cosa que obedecer y procurar el cumplimiento de la normativa superior pertinente, y por lo mismo resultan proporcionales y coherentes con los fines de la misma, en especial de los señalados en la citada Ley 397 de 1997.

2.2.3. Del artículo 8 de la Ley 163 de 1959, que el actor da como violado por cuanto a su juicio autoriza la apropiación privada de los bienes en mención, baste decir que ello no es cierto, por cuanto esa norma lo que preveía era que los particulares podían emprender por su cuenta exploraciones y excavaciones de carácter arqueológico o paleontológico, pero con licencia previa de la autoridad competente y bajo la vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, y si ello pudiera entenderse como título para acceder a la propiedad privada de los respectivos bienes, hoy no tiene cabida esa interpretación dado el artículo 72 de la Constitución Política en cuanto hace a la consagración del patrimonio arqueológico, de allí que en lo concerniente a los bienes que la ley catalogue como pertenecientes a este patrimonio, ese artículo 8 debería entenderse derogado al respecto por el precepto constitucional, dada la fuerza derogatoria que tiene la Constitución Política sobre las normas de rango inferior.

En consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperar, de allí que la Sala deba negar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGASE la pretensión de la demanda presentada por el ciudadano JUAN MANUEL PRIETO MONTOYA, para que se declare la nulidad de los artículos 3º, inciso tercero; 14, inciso cuarto; 15, incisos primero y segundo; 17 y 19, numeral primero y parágrafo del Decreto 833 de 2002, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 397 de 1997, en materia de Patrimonio Arqueológico Nacional y se dictan otras disposiciones".

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 3 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO