Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Norma demandada:  declare la nulidad parcial del Decreto 992 de 2002, por medio del cual se reglamenta los fondos de servicios educativos de las entidades educativas estatales.

Demandante:  LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO

FONDO DE SERVICIOS EDUCATIVOS - Obligatoriedad en cada establecimiento educativo oficial / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO ESTATAL - Obligatoriedad del Fondo de Servicios Educativos / ENTIDADES TERRITORIALES - Obligación de apertura de cuenta a cada establecimiento educativo: Fondo de Servicios Educativos

En cuanto atañe al parágrafo del artículo 1º (del decreto 992 de 2002), observa la Sala que el mismo sí excede la potestad reglamentaria, por cuanto del texto de los artículos 11 a 14 de la Ley 715 se colige que los establecimientos educativos, sin excepción, deben tener un Fondo de Servicios Educativos. Lo que la Ley deja al reglamento es el tipo de ingresos, gastos y bienes que pueden manejarse a través de la cuenta, en dónde y cómo se mantendrán los bienes que se registren en ella; las condiciones en que se informará públicamente sobre las cuentas del Fondo; cómo y a quién se harán los giros destinados a atender los gastos de los Fondos y cómo se rendirán las cuentas de los respectivos recursos; y los trámites garantías y constancias para que el Rector o Director celebre cualquier acto o contrato. Empero, la Ley no dejó al arbitrio de las entidades territoriales la determinación de los Establecimientos Educativos Estatales que dispondrán de Fondo de Servicios Educativos, pues en su artículo 12 fue muy clara al prever que las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos; la norma no da la posibilidad de que puedan abrir dicha cuenta solo para algunos de ellos. Igualmente, en su artículo 14 se ordena que dichas entidades incluyan en sus respectivos presupuestos apropiaciones para cada Fondo de Servicios Educativos en los establecimientos educativos a su cargo. Es decir, que donde hay un establecimiento educativo a cargo de una entidad territorial, debe haber un Fondo de Servicios Educativos. Por las razones expuestas, habrá de declararse la nulidad del parágrafo del artículo 1º y el artículo 16 transitorio, en cuanto establece que las entidades territoriales definen y determinan los establecimientos educativos estatales que dispondrán de Fondos de Servicios Educativos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00333-01

Actor: LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad parcial del Decreto 992 de 2002, por medio del cual se reglamenta los fondos de servicios educativos de las entidades educativas estatales.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

A.- Estima que el artículo 1º, en lugar de fundarse en el artículo 11 de la Ley 715 de 2001 y en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994, se limitó a repetir con palabras diferentes el contenido de las normas que le deberían servir de fundamento, lo que no corresponde al reglamento.

B.- Expresa que el parágrafo único del artículo 1º es contrario al artículo 11 de la citada Ley 715 y al artículo 182 de la Ley 115 de 1994, ya que el artículo 11 crea para los establecimientos educativos la FACULTAD de administrar el Fondo de Servicios Educativos, sin que el ejercicio de tal derecho tenga que estar sometido a una determinación de la entidad territorial; y el 182 establece que en los establecimientos educativos estatales habrá un Fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos de salarios y prestaciones. Es decir, que la norma superior pone en cabeza de los establecimientos educativos la administración del Fondo de Servicios Educativos. Este es un derecho del establecimiento educativo que no está sometido a la determinación de la respectiva entidad territorial, como lo quiere la norma acusada.

C.- Considera que el inciso final del artículo 2º establece que en la administración y ejecución de los recursos del Fondo de Servicios Educativos, tanto el Consejo Directivo como el Rector deberán sujetarse a lo dispuesto "en el presente decreto". La ejecución y administración de aquellos fondos debe responder a las disposiciones de la Ley 715 de 2001 (artículos 10, numeral 10.16; y 11 a 14), a la Ley 115 de 1994 (artículos 144, literales a y n; y 182); a las disposiciones de la Ley orgánica de presupuesto; a las disposiciones contenidas en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994; a los artículos 15 y 16 de la Ley 21 de 1982; al Decreto 1982 de 1997 y al Decreto 1857 de 1994. Advierte que estas son las normas a las cuales se debe sujetar la Administración y ejecución del presupuesto del Fondo de Servicios Educativos, según se deduce del estudio sistemático de las normas mencionadas; y el reglamento solo será fuente jurídica para la ejecución y administración referidas en la medida en que no pretenda estar por encima de la ley, como lo plantea la norma acusada.

D.- Manifiesta que el parágrafo único del artículo 2º, dispone que las entidades territoriales mediante convenio podrá recibir los recursos de que trata la Ley 21 de 1982. La expresión "ser girados por el Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenio, en cuyo caso se incorporarán en su respectivo presupuesto, o", resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 21 de 1982 y el Decreto 1982 de 1997, reglamentario de la ley.

E.- Sostiene que el inciso primero del parágrafo único del artículo 3º debía fundarse en los literales a) y n) del artículo 144 de la Ley 115 de 1994; en los artículos 5º y 6º del Decreto 1857 de 1994 y en los artículos 23 (literales a y o) y 25 literal a) del Decreto 1860 de 1994 y en lugar de ello reglamenta lo ya reglamentado mediante la repetición de las funciones allí establecidas, tanto para el Rector o Director como para el Consejo Directivo.

F.- A su juicio, el último inciso del artículo 8º crea una regla cuyo marco jurídico no está previsto en las normas que dice reglamentar, razón por la cual es violatorio de ellas.

G.- Alega que el parágrafo único del artículo 8º reglamenta la Ley 21 de 1982, en lo relacionado con la adición presupuestal por concepto de los recursos que al Fondo de Servicios Educativos deberán entregar los empleadores; y que para que ese reglamento fuera jurídicamente procedente el Decreto acusado debió fundamentarse en dicha ley, lo que no hizo; así como que resulta violando las normas que dice reglamentar (artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001).

H.- Estima que el artículo 10º establece unas funciones del Consejo Directivo relacionadas con el Fondo de Servicios Educativos, funciones que ya fueron establecidas por el Decreto 1857 de 1994 (artículos 5º y 6º), también contenidas en los literales a y n del artículo 144 de la Ley 115 de 1994 y en el Decreto 1860 de 1994 (artículo 23, literales a y o).

I.-Señala que el artículo 11 establece unas funciones de los rectores o directores relacionadas con el Fondo de Servicios Educativos, que están contenidas en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994; en el literal a) del artículo 25 del Decreto 1860 de 1994; y en el artículo 6º del Decreto 1857 de 1994.

J.- Finalmente, aduce que el artículo 16 consagra unas normas transitorias que ponen en cabeza de las entidades territoriales la determinación de los establecimientos educativos que podrán tener Fondo de Servicios Educativos, las que pueden reglamentar su funcionamiento y faculta a los rectores para administrar los recursos de tales establecimientos, norma que contraría los artículos 182 de la Ley 115 de 1994 y 11 de la Ley 715 de 2001, pues estos consagran como derecho o facultad de los establecimientos educativos el poder de administrar el fondo, no dependiendo ese derecho de las entidades territoriales.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

II.1.1.- La NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-dentro del término legal contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

Que basta que el reglamento diga las normas legales que está reglamentando y sin que se exija que mencione el artículo de la Ley que reglamenta.

Considera que las instituciones educativas no son entidades autónomas, sino que dependen de la entidad territorial correspondiente y es por eso que el artículo 12 de la Ley 715 de 2001, define los fondos de Servicios Educativos, como "una cuenta que abren las entidades territoriales que tengan a su cargo establecimientos educativos", por consiguiente a quien le corresponde, de acuerdo con la Ley, establecer cuáles instituciones deben contar con servicios educativos es a la entidad territorial.

Por otra parte, al igual que en la Ley, se delega la administración a los directivos de la institución educativa.

En su opinión, no existe violación de norma superior alguna, ya que el Decreto acusado es reglamentario y en forma sistemática enuncia las normas de mayor jerarquía que deben tenerse en cuenta para la administración de los recursos, máxime si los recursos a manejar por el fondo son en su mayoría públicos.

Precisa que el Ministerio de Educación Nacional viene desarrollando y aplicando una fórmula, en la que él puede directamente aprobar un proyecto de una institución educativa en particular y girar los recursos a los fondos o bien celebrar un convenio con las entidades territoriales para facilitar la aplicación participativa, eficiente y responsable, reiterando que su destinación y beneficio siempre recaen en la institución educativa.

Estima que las instituciones educativas no gozan de personería jurídica, no son entidades autónomas y dependen de la entidad territorial correspondiente. Igualmente no se pueden traer a colación normas que la misma Ley 715 de 2001 derogó, para establecer un nuevo fondo. Una vez creado el fondo la administración del mismo le corresponde al rector de la institución educativa, que es precisamente la facultad que le otorga la Ley.

II.1.2.LA NACION -MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO-, estima que la potestad reglamentaria a más de "hacer explícito lo que está implícito en la Ley", se erige como una forma de sistematización normativa de manera que a los destinatarios de una institución jurídica se les facilite el conocimiento integral de las normas que la gobiernan.

Que no es cierto que las normas citadas por el actor establezcan en cabeza de los establecimientos educativos derechos, entre otras cosas, porque la titularidad de un derecho impone la existencia de una persona jurídica, lo que no ocurre con los establecimientos educativos de orden territorial. De la misma forma, lo que el actor asume como derecho, no es otra cosa que una figura jurídico institucional en orden a administrar determinados recursos del sector educativo.

Aduce que la Ley 715 de 2001, en el punto relativo a la administración de los Fondos de Servicios Educativos, tiene un mayor desarrollo que el del artículo 182 de la Ley 115 de 1994.

Aclara que la Ley 715 de 2001 establece solo la posibilidad de que las instituciones educativas estatales administren Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán recursos destinados a financiar gastos distintos a los de planta de personal, que ya se encuentran financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 15, ibídem.

Que cuando el Decreto 992 de 2002, retoma lo anunciado en el artículo 11 de la Ley 715 de 2001, es debido a que el tema que se esta reglamentando es el de Fondo de Servicios Docentes, por lo tanto es necesario tratarlo como primer punto en la reglamentación. El Decreto unificó en una sola norma de interés particular, lo que se encontraba desplegado en varias normas.

Propone como excepción la de INEPTITUD DE LA DEMANDA, argumentando que lo normal hubiera sido que el actor se esforzara por señalar y fundamentar tanto las normas constitucionales presumiblemente violadas, como el concepto de la violación, lo que no ocurre en este caso.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda, en esencia, por los mismos argumentos expuestos por la Sala al resolver la solicitud de la medida precautoria.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 1º acusado, prevé: (folio 35)

"Los Fondos de Servicios Educativos como mecanismo presupuestal de las Instituciones Educativas Estatales, han sido dispuestos por la Ley, para la adecuada administración de sus rentas e ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento, e inversión, distintos a los de personal.

Parágrafo. Las entidades territoriales definirán y determinarán los Establecimientos Educativos Estatales que dispondrán de Fondo de Servicios Educativos, y cuáles deben asociarse para ello y la forma de administración de los mismos".

Estima el actor que el artículo 1º transcrito, en lugar de fundarse en el artículo 11 de la Ley 715 de 2001 y en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994, se limitó a repetir con palabras diferentes el contenido de las normas que le deberían servir de fundamento, lo que no corresponde al reglamento; y que el parágrafo único del mismo es contrario al artículo 11 de la citada Ley 715 y al artículo 182 de la Ley 115 de 1994, ya que el artículo 11 crea para los establecimientos educativos la facultad de administrar el Fondo de Servicios Educativos, sin que el ejercicio de tal derecho tenga que estar sometido a una determinación de la entidad territorial; y el 182 establece que en los establecimientos educativos estatales habrá un Fondo de Servicios Docentes para atender los gastos distintos de salarios y prestaciones. Es decir, que la norma superior pone en cabeza de los establecimientos educativos la administración del Fondo de Servicios Educativos. Este es un derecho del establecimiento educativo que no está sometido a la determinación de la respectiva entidad territorial, como lo quiere la norma acusada.

Al respecto, es preciso advertir, como lo hizo la Sala en la providencia en que resolvió la solicitud de suspensión provisional, que la función del reglamento es hacer explícito lo que está implícito en la ley, a fin de hacerla expedita en su aplicación. De tal manera que repetir o insistir en el contenido de la norma superior, no resulta contrario ni al ejercicio de la potestad reglamentaria ni al texto de la norma objeto de reglamentación, pues con ello no se va más allá de su espíritu, que es lo que se considera exceso y por ende censurable.

Ahora, en cuanto atañe al parágrafo del artículo 1º, observa la Sala que el mismo sí excede la potestad reglamentaria, por cuanto del texto de los artículos 11 a 14 de la Ley 715 se colige que los establecimientos educativos, sin excepción, deben tener un Fondo de Servicios Educativos.

Lo que la Ley deja al reglamento es el tipo de ingresos, gastos y bienes que pueden manejarse a través de la cuenta, en dónde y cómo se mantendrán los bienes que se registren en ella; las condiciones en que se informará públicamente sobre las cuentas del Fondo; cómo y a quién se harán los giros destinados a atender los gastos de los Fondos y cómo se rendirán las cuentas de los respectivos recursos; y los trámites garantías y constancias para que el Rector o Director celebre cualquier acto o contrato.

Empero, la Ley no dejó al arbitrio de las entidades territoriales la determinación de los Establecimientos Educativos Estatales que dispondrán de Fondo de Servicios Educativos, pues en su artículo 12 fue muy clara al prever que las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos; la norma no da la posibilidad de que puedan abrir dicha cuenta solo para algunos de ellos. Igualmente, en su artículo 14 se ordena que dichas entidades incluyan en sus respectivos presupuestos apropiaciones para cada Fondo de Servicios Educativos en los establecimientos educativos a su cargo. Es decir, que donde hay un establecimiento educativo a cargo de una entidad territorial, debe haber un Fondo de Servicios Educativos.

Considera la Sala que de la lectura del artículo 12 de la Ley 715 de 2001, se deduce que es obligación de la entidad territorial abrir una cuenta o fondo de servicios educativos en su contabilidad, para "cada uno" de los establecimientos educativos que tengan a su cargo.

La mencionada Ley consagra una orden clara, expresa y no excluyente, fundamentada en los motivos que en el mismo artículo se señalan, así: "... dar certidumbre a los consejos directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan, con los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento".

En efecto, prevén las citadas disposiciones de la Ley 715 de 2001:

"Artículo 11. Fondos de Servicios Educativos. Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución".

"Artículo 12. Definición de los Fondos de Servicios Educativos. Las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos, con el propósito de dar certidumbre a los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan, con los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento. Esa cuenta se denomina "Fondo de Servicios Educativos".

Los reglamentos, teniendo en cuenta las diferencias entre los establecimientos urbanos y entre estos y los rurales, dirán qué tipo de ingresos, gastos y bienes pueden manejarse a través de tal cuenta; y en dónde y cómo se mantendrán los bienes que se registren en ella, ciñéndose a la Ley Orgánica del Presupuesto y a esta Ley, en cuanto sean pertinentes.

Los reglamentos aludidos atrás distinguirán entre los ingresos que las entidades estatales destinen al servicio educativo en cada establecimiento, los que los particulares vinculen por la percepción de servicios, y los que vinculen con el propósito principal o exclusivo de beneficiar a la comunidad. Todos esos ingresos pueden registrarse en las cuentas de los Fondos, en las condiciones que determine el reglamento".

"Artículo 13. Procedimientos de contratación de los Fondos de Servicios Educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.

Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor.

El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.

Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica.

Habrá siempre información pública sobre las cuentas del Fondo en las condiciones que determine el reglamento. La omisión en los deberes de información será falta grave disciplinaria para quien incurra en ella.

En ningún caso el distrito o municipio propietario del establecimiento responderá por actos o contratos celebrados en contravención de los límites enunciados en las normas que se refieren al Fondo; las obligaciones resultantes serán de cargo del rector o director, o de los miembros del Consejo Directivo si las hubieren autorizado.

Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos".

"Artículo 14. Manejo Presupuestal de los Fondos de Servicios Educativos. Las entidades territoriales incluirán en sus respectivos presupuestos, apropiaciones para cada Fondo de servicios educativos en los establecimientos educativos a su cargo, tanto de la participación para educación como de recursos propios.

En los ingresos sometidos a aforo presupuestal no se incluirán los que sean obtenidos por convenios con particulares, premios, donaciones u otros, cuyo principal propósito sea el de beneficiar a la comunidad educativa. Los reglamentos incluirán las disposiciones necesarias para que los particulares que quieran vincular bienes o servicios para provecho de la comunidad en los establecimientos educativos estatales, puedan hacerlo previo contrato autorizado por el Consejo Directivo y celebrado por el rector en el que la entidad a cargo del establecimiento se comprometa a que esos bienes se usarán en la forma pactada, sin transferencia de propiedad cuando el contrato no la haya previsto, y de acuerdo con las reglas del Código Civil. Si la entidad encargada del establecimiento adquiere obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, éstas deben ser de tal clase que se puedan cumplir en todo dentro de las reglas propias de los gastos de los Fondos.

Las entidades propietarias de establecimientos educativos podrán incluir en sus presupuestos apropiaciones relacionadas con ellos, que no hayan de manejarse a través de los fondos de servicios educativos.

Los reglamentos determinarán cómo y a quién se harán los giros destinados a atender los gastos de los fondos de servicios educativos; y cómo se rendirán cuentas de los recursos respectivos.

El Consejo Directivo en cada establecimiento elaborará un presupuesto de ingresos y gastos para el Fondo, en absoluto equilibrio.

El Consejo Directivo no podrá aumentar el presupuesto de ingresos sin autorización del Distrito o Municipio al que pertenece el establecimiento.

La Ley orgánica de presupuesto se aplicará a los presupuestos que elaboren los Consejos Directivos para los Fondos de servicios educativos, y a su ejecución, solo cuando se refiera a ellos en forma directa."

De manera pues que bajo la consideración de que las normas superiores transcritas imponen la necesidad de que para cada establecimiento educativo debe constituirse una cuenta denominada "Fondo de Servicios Educativos" por parte de las entidades estatales a cuyo cargo se encuentren, no es de recibo que el reglamento de inferior jerarquía convierta en discrecional tal exigencia.

Por las razones expuestas, habrá de declararse la nulidad del parágrafo del artículo 1º y el artículo 16 transitorio, en cuanto establece que las entidades territoriales definen y determinan los establecimientos educativos estatales que dispondrán de Fondos de Servicios Educativos.

El inciso final del artículo 2º consagra:

"...En la administración y ejecución de los recursos, los establecimientos educativos estatales, a través de su respectivo consejo directivo y del rector o director de la institución, deberán sujetarse a lo dispuesto en el presente decreto y demás disposiciones pertinentes".

Considera el actor que la ejecución y administración de los fondos debe responder a las disposiciones de la Ley 715 de 2001 (artículos 10, numeral 10.16; y 11 a 14), a la Ley 115 de 1994 (artículos 144, literales a y n; y 182); a las disposiciones de la Ley orgánica de presupuesto; a las disposiciones contenidas en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994; a los artículos 15 y 16 de la Ley 2 1 de 1982; al Decreto 1982 de 1997 y al Decreto 1857 de 1994, normas estas a las cuales se debe sujetar la Administración y ejecución del presupuesto del Fondo de Servicios Educativos, según se deduce del estudio sistemático de las normas mencionadas; y el reglamento solo será fuente jurídica para la ejecución y administración referidas en la medida en que no pretenda estar por encima de la ley, como lo plantea la norma acusada.

Para la Sala el hecho de que la expresión subrayada se refiera a las normas del Decreto que la contiene no significa que esté consagrando una relación de mayor jerarquía frente a las disposiciones legales que, se sabe, son de orden superior.

Además, de una parte, claramente en la norma acusada se hace alusión a las demás disposiciones pertinentes, dentro de las cuales se encuentran las disposiciones legales; y, de la otra, no existe regulación alguna en el Decreto que consagre que el rector o director de las instituciones educativas públicas no puede administrar o ejecutar los recursos del Fondo de servicios Educativos. Por ello, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

El parágrafo único del artículo 2º, reza:

"Los recursos de la Ley 21 de 1982 podrán ser girados por el Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenio, en cuyo caso se incorporarán en el respectivo presupuesto, o ser girados directamente a los establecimientos educativos estatales para ser manejados a través de los Fondos de Servicios Educativos. En este último caso la ejecución y contratación de dichos recursos por parte del rector o director de la institución, se sujetará a la destinación y orientaciones que para el efecto expida el mencionado Ministerio".

Manifiesta el actor que esta norma, en cuanto a la expresión "ser girados por el Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenio, en cuyo caso se incorporarán en su respectivo presupuesto, resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 21 de 1982 y el Decreto 1982 de 1997, reglamentario de la ley.

Sobre el particular, cabe señalar que si bien los artículos 15 y 16 de la Ley 21 de 1982, aluden a que los aportes con destino al Sena y a la Escuela Superior de Administración Pública deben hacerse por conducto de una Caja de Compensación Familiar o ser girados directamente a dichas entidades, para la Sala la norma acusada no puede mirarse únicamente en relación con tal Ley sino con normas posteriores, verbigracia los artículos 148, numeral 1, literal i) de la Ley 115 de 1994 y 59, numeral 5, de la Ley 489 de 1998, que le dan facultades a los Ministerios y particularmente al de Educación, para proponer programas de inversión del sector educativo y coordinar su ejecución; y coordinar la ejecución de planes y programas con las entidades territoriales. De tal manera que la ingerencia del Ministerio de Educación en el giro de los recursos provenientes de la Ley 21 de 1982 a las entidades territoriales se aviene con las funciones que al mismo le han sido atribuidas.

El inciso 1º del parágrafo único del artículo 3º, prevé:

"Corresponde al rector o director del establecimiento educativo, antes del inicio de la vigencia fiscal, elaborar el proyecto de presupuesto y sus correspondientes modificaciones, teniendo en cuenta el desarrollo del plan operativo y el proyecto educativo institucional. La aprobación del proyecto de presupuesto y sus modificaciones queda a cargo del Consejo Directivo mediante Acuerdo".

Sostiene el actor que esta norma debía fundarse en los literales a) y n) del artículo 144 de la Ley 115 de 1994; en los artículos 5º y 6º del Decreto 1857 de 1994 y en los artículos 23 (literales a y o) y 25 literal a) del Decreto 1860 de 1994 y en lugar de ello reglamenta lo ya reglamentado mediante la repetición de las funciones allí establecidas tanto para el Rector o Director como para el Consejo Directivo.

Al respecto, la Sala reitera lo expresado frente la censura que le hizo el actor al artículo 1º, en el sentido de que es función del reglamento hacer explícito lo que está implícito en la ley a fin de hacerla expedita en su aplicación. De tal manera que repetir o insistir en el contenido de la norma superior, no resulta contrario ni al ejercicio de la potestad reglamentaria ni al texto de la norma objeto de reglamentación, pues con ello no se va más allá de su espíritu, que es lo que se considera exceso y por ende censurable.

Igual consideración cabe hacer en relación con el artículo 10º, que a juicio del actor establece unas funciones del Consejo Directivo frente al Fondo de Servicios Educativos, que ya venían establecidas en el Decreto 1857 de 1994 (artículos 5º y 6º), también contenidas en los literales a y n del artículo 144 de la Ley 115 de 1994 y en el Decreto 1860 de 1994 (artículo 23, literales a y o); y respecto del artículo 11, que establece unas funciones de los rectores o directores relacionadas con el Fondo de Servicios Educativos, que estaban contenidas en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994; en el literal a) del artículo 25 del Decreto 1860 de 1994; y en el artículo 6º del Decreto 1857 de 1994.

El último inciso del artículo 8º y el parágrafo de este, consagran:

"Para adicionar el presupuesto en cuantía superior al 20% se deberá contar con autorización de la respectiva Secretaría de Educación u organismo que cumpla sus veces".

"Parágrafo. Para la adición de los recursos de la Ley 21 de 1982, solo se requiere informar a la Secretaría de Educación u organismo que cumpla sus veces".

A juicio del actor la norma acusada crea una regla cuyo marco jurídico no está previsto en las normas que dice reglamentar, razón por la cual es violatoria de ellas; y

el parágrafo reglamenta la Ley 21 de 1982, en lo relacionado con la adición presupuestal y que para que ese reglamento sea jurídicamente procedente debió fundamentarse en dicha Ley, lo que no hizo; así como que

resulta violando las normas que dice reglamentar (artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001).

Para la Sala el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad, pues del contenido del artículo 151 de la Ley 115 de 1994, relacionado con las funciones de las Secretarías de Educación, fácilmente se infiere que el tema relacionado con la adición del presupuesto y de los recursos no resulta ajeno al resorte de tales funciones.

En efecto, la citada disposición legal les atribuye a dichas Secretarías, entre otras, las funciones de velar por la calidad y cobertura de la educación en su respectivo territorio; establecer las políticas, planes y programas de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Educación Nacional; y prestar asistencia a los Municipios para mejorar la prestación del servicio educativo.

Además, si bien en el epígrafe del Decreto 992 de 2002 no se menciona la Ley 21 de 1982 o la Ley 115 de 1994, ello no significa que no puedan ser objeto de reglamentación, máxime si la materia contenida en dicha Ley guarda relación con la de la Ley 715 de 2001 objeto de reglamentación.

No advierte la Sala de qué manera el parágrafo en estudio desconoce los artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 12 los Fondos de Servicios Educativos buscan precisamente cumplir los propósitos del servicio educativo; el artículo 13 es enfático en exigir la aplicación de los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en el manejo de los recursos y del presupuesto de los Fondos de Servicios Educativos; y el artículo 14 prevé que el Consejo Directivo no puede aumentar el presupuesto del Fondo sin autorización del Distrito o Municipio al que pertenece el establecimiento.

Conforme con todo lo que se deja reseñado concluye la Sala que en el caso examinado solo hay lugar a declarar la nulidad del parágrafo del artículo 1º y del artículo transitorio 16; y que, por ende, deben denegarse las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 1º y del artículo transitorio 16, del Decreto 992 de 2002.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO