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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000523SENTENCIAPLENA1100103240002001012001(6973)200327/02/2003SENTENCIA__PLENA__1100103240002001012001(6973)__2003_27/02/2003100005232003TEORIA DE LA SUSTRACCION DE MATERIA - Posición jurisprudencial modificada ante los efectos de las normas durante su vigencia / DEROGATORIA - Efectos sobre la vigencia / NORMA DEROGADA - Abandono de la teoría de la sustracción de materia / DECRETO 171 DE 2001 - Decreta nulidad parcial Aunque mediante el artículo primero del Decreto 2963 de 4 de diciembre de 2002 el Gobierno Nacional derogó «los artículos 30 al 34 del Capítulo IV, del Título IV del Decreto 171 de 2001» que se acusan en el presente proceso, siguiendo su reiterada jurisprudencia, la Sala emitirá pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 (Expediente 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C. P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157) así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...» SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Principios que lo rigen: Leyes 105 de 1993 y 333 de 1996: libre competencia, otorgamiento mediante concurso previo estudio técnico Conforme a lo preceptuado en los artículos 150, numeral 23 y 365 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República regular mediante ley el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos. En ejercicio de estas competencias, el Congreso expidió las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 que instituyen el régimen del servicio público de transporte. Por su relación con las acusaciones, es del caso tener en cuenta las siguientes reglas establecidas en la Ley 105: -El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. (Artículo 3º.). -El transporte público se rige, entre otros, por los siguientes principios: -Es un servicio público bajo la regulación del Estado, que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. (art. 3, numeral 2º.). -Compete al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos, establecer las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta. -La libertad de empresa (artículo 3º. , numeral 6º.): Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas por la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad. SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Otorgamiento mediante concurso: habilitación y permiso El otorgamiento mediante concurso del permiso para la prestación y operación del servicio público de transporte. (Artículo 3, numeral 7 de la Ley 106 y artículos 16 a 21 de la Ley 336). Interesa poner de presente que las Leyes 105 y 336 exigen a las empresas legalmente constituidas y que se encuentren interesadas en prestar el servicio en una cierta modalidad, que soliciten y obtengan la correspondiente habilitación y el permiso para dicha prestación, o que celebren un contrato de concesión o de operación con el Ministerio del Transporte. En efecto, el numeral 7 del artículo 3º de la Ley 105 dispone a este respecto: «Artículo 3°. Principios del Transporte Público. 7. De los permisos o contratos de concesión. Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente2". Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos en esta previsión los servicios de transportes especiales.» SERVICIO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS PREFERENCIAL DE LUJO - Vulneración de los principios de igualdad y libre competencia por el Decreto 171 de 2001 / SERVICIO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS PREFERENCIAL DE LUJO - Otorgamiento mediante concurso / ADJUDICACION DIRECTA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE - Excepciones legales no comprende el de pasajeros preferencial de lujo / LICITACION PUBLICA - Obligatoria en la adjudicación del servicio de transporte preferencial de lujo Los textos transcritos (Artículo 3, numeral 7 de la Ley 106 y artículos 16 a 21 de la Ley 336) permiten concluir que al excluirse del concurso el otorgamiento de permisos para la prestación y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, el Ejecutivo efectivamente desconoció los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, que postulan los principios de igualdad y de libre competencia económica. Se violaron también los artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, pues al reglamentar la modalidad preferencial de lujo del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el Gobierno Nacional debió respetar el marco que el Legislador trazó al disponer que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada, con lo que, de contera excedió el ámbito material de su potestad reglamentaria al contravenir lo dispuesto por el Legislador. La propia definición del servicio preferencial de lujo contiene el concepto de ruta. Es, pues, manifiesto que como esta modalidad está sujeta a un trayecto, no encuadra en ninguno de los dos casos en que según la ley se permite la adjudicación directa, previstos en los artículos 19 y 20 transcritos en precedencia. La Sala reitera que lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 336 en modo alguno significa que al Gobierno le corresponda, por la vía del reglamento, regular el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, ni que le sea dable desatender los parámetros fijados por el Congreso en las leyes que rigen la prestación del servicio público de transporte; ni que al expedir los reglamentos en que determine las condiciones de regulación o libertad para la prestación del servicio, pueda invadir la órbita de competencia del Congreso, pues su competencia se contrae a fijar las condiciones de libertad o de regulación para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, una vez que el permiso para su prestación haya sido otorgado mediante concurso. En definitiva, la diferenciación que las disposiciones acusadas hicieron entre el procedimiento licitatorio a que se sujeta el otorgamiento del permiso para los niveles básico o de lujo, y la adjudicación directa para el preferencial de lujo, no fue prevista por el Legislador. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadCamilo Arciniegas AndradePablo J Caceres CorralesIdentificadores10010000524true647Versión original10000524Identificadores

Fecha Providencia

27/02/2003

Sección:  PLENA

Consejero ponente:  Camilo Arciniegas Andrade

Demandante:  Pablo J Caceres Corrales


TEORIA DE LA SUSTRACCION DE MATERIA - Posición jurisprudencial modificada ante los efectos de las normas durante su vigencia / DEROGATORIA - Efectos sobre la vigencia / NORMA DEROGADA - Abandono de la teoría de la sustracción de materia / DECRETO 171 DE 2001 - Decreta nulidad parcial

Aunque mediante el artículo primero del Decreto 2963 de 4 de diciembre de 2002 el Gobierno Nacional derogó «los artículos 30 al 34 del Capítulo IV, del Título IV del Decreto 171 de 2001» que se acusan en el presente proceso, siguiendo su reiterada jurisprudencia, la Sala emitirá pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 (Expediente 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C. P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157) así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...»

SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Principios que lo rigen: Leyes 105 de 1993 y 333 de 1996: libre competencia, otorgamiento mediante concurso previo estudio técnico

Conforme a lo preceptuado en los artículos 150, numeral 23 y 365 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República regular mediante ley el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos. En ejercicio de estas competencias, el Congreso expidió las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 que instituyen el régimen del servicio público de transporte. Por su relación con las acusaciones, es del caso tener en cuenta las siguientes reglas establecidas en la Ley 105: -El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. (Artículo 3º.). -El transporte público se rige, entre otros, por los siguientes principios: -Es un servicio público bajo la regulación del Estado, que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. (art. 3, numeral 2º.). -Compete al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos, establecer las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta. -La libertad de empresa (artículo 3º. , numeral 6º.): Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas por la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Otorgamiento mediante concurso: habilitación y permiso

El otorgamiento mediante concurso del permiso para la prestación y operación del servicio público de transporte. (Artículo 3, numeral 7 de la Ley 106 y artículos 16 a 21 de la Ley 336). Interesa poner de presente que las Leyes 105 y 336 exigen a las empresas legalmente constituidas y que se encuentren interesadas en prestar el servicio en una cierta modalidad, que soliciten y obtengan la correspondiente habilitación y el permiso para dicha prestación, o que celebren un contrato de concesión o de operación con el Ministerio del Transporte. En efecto, el numeral 7 del artículo 3º de la Ley 105 dispone a este respecto: «Artículo 3°. Principios del Transporte Público. 7. De los permisos o contratos de concesión. Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente2". Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos en esta previsión los servicios de transportes especiales.»

SERVICIO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS PREFERENCIAL DE LUJO - Vulneración de los principios de igualdad y libre competencia por el Decreto 171 de 2001 / SERVICIO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS PREFERENCIAL DE LUJO - Otorgamiento mediante concurso / ADJUDICACION DIRECTA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE - Excepciones legales no comprende el de pasajeros preferencial de lujo / LICITACION PUBLICA - Obligatoria en la adjudicación del servicio de transporte preferencial de lujo

Los textos transcritos (Artículo 3, numeral 7 de la Ley 106 y artículos 16 a 21 de la Ley 336) permiten concluir que al excluirse del concurso el otorgamiento de permisos para la prestación y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, el Ejecutivo efectivamente desconoció los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, que postulan los principios de igualdad y de libre competencia económica. Se violaron también los artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, pues al reglamentar la modalidad preferencial de lujo del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el Gobierno Nacional debió respetar el marco que el Legislador trazó al disponer que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada, con lo que, de contera excedió el ámbito material de su potestad reglamentaria al contravenir lo dispuesto por el Legislador. La propia definición del servicio preferencial de lujo contiene el concepto de ruta. Es, pues, manifiesto que como esta modalidad está sujeta a un trayecto, no encuadra en ninguno de los dos casos en que según la ley se permite la adjudicación directa, previstos en los artículos 19 y 20 transcritos en precedencia. La Sala reitera que lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 336 en modo alguno significa que al Gobierno le corresponda, por la vía del reglamento, regular el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, ni que le sea dable desatender los parámetros fijados por el Congreso en las leyes que rigen la prestación del servicio público de transporte; ni que al expedir los reglamentos en que determine las condiciones de regulación o libertad para la prestación del servicio, pueda invadir la órbita de competencia del Congreso, pues su competencia se contrae a fijar las condiciones de libertad o de regulación para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, una vez que el permiso para su prestación haya sido otorgado mediante concurso. En definitiva, la diferenciación que las disposiciones acusadas hicieron entre el procedimiento licitatorio a que se sujeta el otorgamiento del permiso para los niveles básico o de lujo, y la adjudicación directa para el preferencial de lujo, no fue prevista por el Legislador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003)

Radicaciónnúmero: 11001-03-24-000-2001-0120-01(6973)

Actor: PABLO J. CACERES CORRALES

Demandado: LA NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Referencia: Acción de nulidad contra los artículos 8° numeral 2. literal c), y 30 a 34 del Decreto 171 de 2001

Se decide sobre las pretensiones formuladas por el ciudadano PABLO J. CACERES CORRALES en acción de nulidad contra los artículos 8° numeral 2. literal c), y 30 a 34 del Decreto 171 de 2001 (5 de febrero), «por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera» expedido por el Presidente de la República.

I. LAS NORMAS ACUSADAS

El texto de las normas acusadas es el siguiente, según la publicación del Decreto 171 de 2001 (Diario Oficial 44318 de 5 de febrero de 2001):

«DECRETO NUMERO 171 DE 2001

(febrero 5)

Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Código de Comercio.

DECRETA:

T I T U L O I

PARTE GENERAL

CAPITULO III

Clasificación

Artículo 8.- Clasificación. Para los efectos previstos en este Decreto la actividad transportadora de pasajeros por carretera se clasifica:

1. Según la forma de prestación del servicio.

a) Regulado. Cuando el Ministerio de Transporte previamente define a las empresas habilitadas en esta modalidad las condiciones y características de prestación del servicio en determinadas rutas y horarios autorizados o registrados;

b) Ocasional (o Expreso). Cuando el Ministerio de Transporte autoriza a las empresas habilitadas en esta modalidad la realización de un viaje dentro o fuera de sus rutas autorizadas, para transportar un grupo homogéneo de pasajeros, por el precio que libremente determinen, sin sujeción a tiempo o al cumplimiento de horarios específicos.

2. Según el nivel de servicio.

a) Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada en todo el territorio nacional, estableciendo frecuencias mínimas de acuerdo con la demanda , cuyos términos de servicio y costo lo hacen accesible a todos los usuarios.

En este nivel de servicio es obligatoria la expedición del tiquete de viaje, con excepción de las rutas de influencia cuando en estas no existan medios electrónicos de pago;

b) Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios mayores condiciones de comodidad, accesibilidad, operación y seguridad en términos de servicio, con tarifas superiores a las del servicio básico. Requiere la expedición de tiquetes y el señalamiento de los sitios de parada en el recorrido.

c) Preferencial de lujo. Es aquel que cuenta con servicios complementarios a los del nivel de lujo, con tarifas libres y superiores. Requiere la expedición de tiquetes y el señalamiento de los sitios de parada en el recorrido. Su adjudicación no estará supeditada a la realización del proceso licitatorio contemplado para los nivel (sic) de servicio básico y lujo. (Se resalta lo acusado).

...

TITULO IV

PRESTACIÓN DEL SERVICIO

CAPÍTULO IV

Procedimiento para acceder a la prestación del servicio

en el nivel preferencial de lujo

Artículo 30.- Condiciones. Las empresas legalmente habilitadas en esta modalidad podrán acceder a la prestación del servicio preferencial, acreditando las siguientes condiciones:

1. Garantizar la disponibilidad de salas de espera y despacho tanto en el origen como en el destino de la ruta, como en los sitios intermedios ofrecidos.

2. Cumplir con las condiciones técnicas, de calidad, accesibilidad, seguridad y comodidad para el usuario, de acuerdo con el reglamento que expida el Ministerio de Transporte.

3. Presentar los correspondientes estudios de factibilidad económica y técnica de la ruta, como del análisis de costos para la determinación de la tarifa.

Parágrafo. La ruta objeto de la solicitud del servicio preferencial de lujo deberá estar autorizada en su recorrido en el servicio básico, ya sea autorizada origen - destino, en tránsito o como resultado de la unión de dos o más rutas.

Artículo 31.- Procedimiento. Verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación, el Ministerio de Transporte decidirá al respecto.

En caso de ser positiva la decisión, el Ministerio de Transporte registrará la empresa, la ruta, los vehículos, los horarios, la tarifa y demás condiciones bajo las cuales se prestará el servicio.

Artículo 32.- Iniciación de la prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión, la empresa solicitante tiene la obligación de servir la ruta con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante el Ministerio de los siguientes requisitos:

1. Existencia de los vehículos ofrecidos, en la cantidad y condiciones técnicas señaladas en la propuesta.

2. Existencia de las condiciones adicionales de calidad, accesibilidad, seguridad y comodidad como de los servicios complementarios a los pasajeros tales como estaciones de atención en la ruta, terminales u oficinas en origen - destino y servicios de comunicaciones.

3. Presentación de la fianza a favor del Ministerio de Transporte, expedida por un (1) año, con renovación automática por un valor equivalente al producto de la tarifa a cobrar por la ruta solicitada, multiplicado por la capacidad del vehículo ofrecido, por el número de horarios diarios a prestar, por 100, así:

G = T x C x Ndh x 100

Donde:

G = Valor de la garantía

T = Tarifa a cobrar

C = Capacidad del vehículo ofrecido

Nhd = Número de los horarios solicitados diarios.

En ningún caso el valor de la garantía será inferior al equivalente de trescientos (300) smmlv.

Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar al Ministerio de Transporte si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia de la fianza, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio.

Artículo 33.- Características mínimas. Las características mínimas del Servicio Preferencial de Lujo serán determinadas por la Comisión de Regulación de Transporte quién tendrá en cuenta las condiciones técnicas, de comodidad y de seguridad de los vehículos, servicios complementarios a los pasajeros tales como estaciones de atención en la ruta, terminales en origen - destino y servicios de comunicaciones.

Parágrafo Transitorio. Hasta tanto la Comisión de Regulación de Transporte establezca nuevas condiciones, continuarán vigentes las señaladas en la Resolución 1111 de 1999.

Artículo 34.- Verificación. El Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte podrán en cualquier momento verificar:

1. La aplicación de las tarifas registradas.

2. Las condiciones de calidad, comodidad, accesibilidad y seguridad para el usuario.

3. Clase y número de vehículos que están prestando el servicio.

4. Vigencia de la garantía exigida en el numeral 3 del artículo 32 del presente ordenamiento.

...»

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

El actor señala como violados los artículos 13 y 333 de la Constitución Política y 19 de la Ley 336 de 1996.

Comienza por caracterizar los principales aspectos del régimen jurídico de la intervención del Estado en el servicio público de transporte bajo las Constituciones de 1886 y de 1991 y sus desarrollos legales, contenidos en las leyes 105 de 1995 y 336 de 1996.

Expresa que la prestación del servicio público de transporte no es libre, pues el ordenamiento jurídico vigente la sujeta al otorgamiento, mediante concurso, de un permiso, o a la celebración de un contrato de concesión u operación, con las excepciones previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 336. En todo caso, el principio de libre concurrencia es esencial en la Constitución Política de 1991, y se traduce en que los particulares deben gozar de iguales posibilidades para acceder al derecho a prestar el servicio, de suerte que cuando el Estado les llame a hacerlo, debe convocar a licitación o concurso, con libre acceso de todos los interesados, pues en ello consiste el principio de transparencia de la gestión pública.

El artículo 17 de la Ley 336 dispone que la adjudicación de rutas y horarios, es decir, el otorgamiento de permisos para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. Pero estos permisos noneque pueden ser más o menos rígidos en las condiciones operativas, en la posibilidad de despachos abiertos o específicos, etc.none están sometidos a las reglas constitucionales que garantizan la libre concurrencia.

Argumenta que el inciso final del artículo 19 de la Ley 336 únicamente exceptúa de concurso el servicio que no esté sujeto a rutas u horarios predeterminados, caso en el cual permite adjudicarlo en el acto de habilitación para operar como empresa de transporte.

Plantea que el artículo 20 ibidem excepcionalmente faculta a la autoridad competente de transporte para expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte.

El artículo 19 de la Ley 336 es claro en señalar que el otorgamiento de permisos para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho se otorgará mediante concurso en el cual se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada.

El actor reitera que el régimen legal actualmente vigente rechaza las adjudicaciones clandestinas y parciales, el favoritismo y el cierre de las posibilidades de libre concurrencia e igualdad de las personas ante los llamados del Estado. De ahí que obligue a respetar el debido proceso en todos los aspectos de la actividad pública (artículo 27 C.P.) como garantía de eficacia de estos derechos y propósitos constitucionales, y no deje impune su transgresión. El quebrantamiento de estas reglas de libertad, igualdad, y libre concurrencia, conduce a la invalidez de las actuaciones y actos jurídicos y en ciertos casos, a la punibilidad y sanción de quienes, con especial designio, incurran en tales violaciones.

Argumenta que mientras que la Constitución y las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 imponen el concurso y las formas licitatorias para garantizar la libre concurrencia, la libertad, la igualdad, el debido proceso y la vigilancia pública en el transporte como servicio público, las disposiciones acusadas desconocen estos principios al determinar que la adjudicación del nivel de servicio preferencial de lujo no requiere proceso licitatorio, privando por esta vía a las personas transportadoras legítimamente habilitadas del derecho a presentar sus ofertas y a competir por su adjudicación en igualdad de condiciones con quienes crean tener las condiciones para prestar el servicio.

Concluye que lejos de garantizar la libertad, la igualdad y la libre concurrencia en la prestación del servicio público de transporte, las normas acusadas establecen un procedimiento clandestino, oculto, sin transparencia, al margen de toda fiscalización pública que, sin duda, será un atractivo enorme para la inversión de dineros sucios e indudable fuente de corrupción.

III. LA CONTESTACION

La apoderada del Ministerio de Transporte sostiene que las disposiciones acusadas del Decreto Reglamentario 171 de 2001 liberaron la prestación del servicio público de transporte terrestre de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, para lo cual el Gobierno fue habilitado por el artículo 17 de la Ley 336 de 1996, según el cual la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o libertad que se establezcan en los reglamentos correspondientes.

Precisa que mediante la Ley 336 de 1996 se facultó al Gobierno Nacional para establecer las condiciones de regulación del servicio público de transporte. Que el permiso para su prestación se otorga por concurso cuando está sometido a condiciones de regulación y que acontrario sensu, se debe entender que si está desregulado, como ocurre con el nivel de servicio preferencial de lujo, la adjudicación del permiso puede ser directa.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

4.1. El Ministerio de Transporte reitera que la decisión de no someter a licitación la prestación del servicio preferencial de lujo, no viola ningún principio constitucional. Anota que el servicio de transporte es de carácter público y que la actividad se considera riesgosa habida cuenta de que su prestación compromete la vida y seguridad de los ciudadanos, y que por ello es deber del Estado regularlo, controlarlo y sancionar a los contraventores.

Sostiene que en ningún momento el Estado ha dejado a las empresas en total libertad para la prestación del servicio de pasajeros bajo la modalidad preferencial de lujo, pues la que incumpla lo preceptuado en las normas que regulan esta modalidad ,se hace acreedora a las sanciones de ley.

4.2. La Procuradora Delegada ante esta Corporación considera que debe accederse a las pretensiones de la demanda pues al establecer el Decreto acusado en el literal c) numeral 2 del artículo 8 que la adjudicación del servicio preferencial de lujo no está sujeta a licitación, el Gobierno violó las disposiciones legales que rigen la materia, los cuales en ningún caso autorizan el otorgamiento de permiso para la prestación del servicio público de transporte sin que medie licitación o concurso.

Anota que en la sentencia C-066 de 1999 la Corte Constitucional delimitó el alcance de la facultad de regulación y reglamentación del Ejecutivo en materia de transporte, y declaró que sólo puede ejercer la potestad reglamentaria para regular aspectos operativos y técnicos, previo el estudio de la demanda potencial y de la capacidad transportadora, mas no para regular aspectos relativos al permiso para realizar la actividad transportadora, en lo cual debe sujetarse al marco que fije la ley.

Estima que al expedir las disposiciones acusadas, el Ejecutivo desconoció el marco legal que rige la materia, así como los principios constitucionales de igualdad y de libre concurrencia.

VI.CONSIDERACIONES

none El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación de las disposiciones acusadas.

Aunque mediante el artículo primero del Decreto 2963 de 4 de diciembre de 2002 el Gobierno Nacional derogó «los artículos 30 al 34 del Capítulo IV, del Título IV del Decreto 171 de 2001» que se acusan en el presente proceso, siguiendo su reiterada jurisprudencia, la Sala emitirá pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 (Expediente 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C. P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157) así:

«Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...»

En consecuencia, se procederá al examen de fondo de los artículos 30 a 34 del Decreto 171 de 2001 pese a que sus efectos cesaron con la expedición del Decreto 2963 de 2002 cuyo artículo primero los derogó en forma expresa, habida cuenta de los efectos que pudieron causar durante el lapso de su vigencia.

none El régimen jurídico del transporte como servicio público: Las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996

Conforme a lo preceptuado en los artículos 150, numeral 23 y 365 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República regular mediante ley el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos. En ejercicio de estas competencias, el Congreso expidió las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 que instituyen el régimen del servicio público de transporte.

Por su relación con las acusaciones, es del caso tener en cuenta las siguientes reglas establecidas en la Ley 105:

none El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. (Artículo 3º.)

none El transporte público se rige, entre otros, por los siguientes principios:

-El carácter de servicio público del transporte. La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. (art. 3, numeral 2º.)

Existirá unsistema básico de transporte accesible a todos los usuarios y se permitirán, de acuerdo con la regulación o normatividad, los transportes de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico.

- De las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros (art.3º.numeral 5.)

Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos.

Compete al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos, establecer las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta.

El otorgamiento de rutas se podrá realizar mediante concurso, en cuyo caso se establecerán las condiciones del mismo.

- La libertad de empresa (artículo 3º. , numeral 6º.)

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas por la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

none El otorgamiento mediante concurso del permiso para la prestación y operación del servicio público de transporte. (Artículo 3, numeral 7 de la Ley 106 y artículos 16 a 21 de la Ley 336)

Con miras al examen de las acusaciones planteadas, interesa poner de presente que las Leyes 105 y 336 exigen a las empresas legalmente constituidas y que se encuentren interesadas en prestar el servicio en una cierta modalidad, que soliciten y obtengan la correspondiente habilitación y el permiso para dicha prestación, o que celebren un contrato de concesión o de operación con el Ministerio del Transporte.

En efecto, el numeral 7 del artículo 3º de la Ley 105 dispone a este respecto:

«Artículo 3°. Principios del Transporte Público.

7. De los permisos o contratos de concesión. Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos en esta previsión los servicios de transportes especiales.»

Por su parte, la Ley 336 previó lo siguiente:

«Artículo 16.- De conformidad con lo establecido por el artículo 3º numeral 7 de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional.

Artículo 17.- El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determina la demanda existente o potencial, según el caso para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización.

Artículo 18.- El permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable e intransferible, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas.

Artículo 19.- El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre la creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas u horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte.

Artículo 20.- La autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte.

Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso.

Artículo 21.- La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No podrá ordenarse la apertura de la Licitación Pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización.

En todo caso el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

Lo dispuesto en el primer inciso también aplicará cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo.

En todo caso, al usuario se garantizarán formas alternativas de transporte para su movilización.»

none Los cargos

Los textos transcritos permiten concluir que al excluirse del concurso el otorgamiento de permisos para la prestación y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, el Ejecutivo efectivamente desconoció los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, que postulan los principios de igualdad y de libre competencia económica.

Se violaron también los artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, pues al reglamentar la modalidad preferencial de lujo del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el Gobierno Nacional debió respetar el marco que el Legislador trazó al disponer que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada, con lo que, de contera excedió el ámbito material de su potestad reglamentaria al contravenir lo dispuesto por el Legislador.

La propia definición del servicio preferencial de lujo contiene el concepto de ruta. Es, pues, manifiesto que como esta modalidad está sujeta a un trayecto, no encuadra en ninguno de los dos casos en que según la ley se permite la adjudicación directa, previstos en los artículos 19 y 20 transcritos en precedencia.

Para la Sala la interpretación dada por el Ministerio de Transporte al artículo 17 de la Ley 336 de 1996, es errónea. La sola lectura de este precepto permite concluir que la facultad de determinar las condiciones de regulación o libertad a que dicha norma se refiere, se predica de las condiciones mismas de la prestación del servicio, en sus aspectos de áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho.

Del citado precepto no puede válidamente colegirse que hubiese conferido al Ejecutivo una facultad discrecional para decidir el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, ni menos aun, que gozara de habilitación legislativa para crear por la vía del reglamento una excepción al procedimiento licitatorio que el legislador previó para el otorgamiento de permisos, no sólo porque esta materia es de competencia del Legislador, sino además porque, según se vio, en las Leyes 105 y 336 el Congreso dispuso que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso, excepto los dos casos previstos en los artículos 19 y 20.

La Sala reitera que lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 336 en modo alguno significa que al Gobierno le corresponda, por la vía del reglamento, regular el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, ni que le sea dable desatender los parámetros fijados por el Congreso en las leyes que rigen la prestación del servicio público de transporte; ni que al expedir los reglamentos en que determine las condiciones de regulación o libertad para la prestación del servicio, pueda invadir la órbita de competencia del Congreso, pues su competencia se contrae a fijar las condiciones de libertad o de regulación para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, una vez que el permiso para su prestación haya sido otorgado mediante concurso.

Así lo establece en forma expresa el artículo 1º. de la Ley 336 (Estatuto Nacional de Transporte), cuando dispone:

«Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo, Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o la sustituyan.»

Es, entonces, claro que al expedir las disposiciones acusadas el Gobierno no podía modificar el régimen jurídico que rige el otorgamiento del permiso para la prestación del servicio público de transporte ni contrariar el marco trazado por el Legislador.

Para la Sala tampoco resulta aceptable el argumento según el cual la adjudicación directa asegura a las empresas transportadoras el derecho de competir por la asignación del servicio en condiciones de igualdad, pues no es cierto que el permiso se otorgue a todo aquel que reúna las condiciones que los acusados artículos 30 a 34 del Decreto 171 exigen para esos efectos.

No puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias.

En definitiva, la diferenciación que las disposiciones acusadas hicieron entre el procedimiento licitatorio a que se sujeta el otorgamiento del permiso para los niveles básico o de lujo, y la adjudicación directa para el preferencial de lujo, no fue prevista por el Legislador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- DECLÁRASE LA NULIDAD de la frase «Su adjudicación no estará supeditada a la realización del proceso licitatorio contemplado para los nivel (sic) de servicio básico y de lujo» contenida en el literal c), numeral 2) del artículo 8º del Decreto 171 de 2001

Segundo.- DECLÁRASE LA NULIDAD de los artículos 30 a 34, Capítulo IV del mismo decreto.

Tercero.- DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 27 de febrero de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO