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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000311SENTENCIAPRIMERA1100103240002000648701(6487)200214/02/2002SENTENCIA__PRIMERA__1100103240002000648701(6487)__2002_14/02/2002100003112002REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Requisitos para su operación: E.P.S., como asociación de cabildos o resguardos indígenas / EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD - Formas en que se pueden constituir / COMUNIDADES INDÍGENAS - Las formas de las Empresas Solidarias de Salud / INDÍGENAS - Medidas que se deben consultar cuando los afecte De modo que el precepto se ocupa de las empresas solidarias de salud, en la medida en que señala cuáles pueden ser las formas en que se constituyan, empero no de la organización de la comunidad indígena, sobre lo cual nada preceptúa. Por el contrario, lo único que hace la norma acusada es abrir la posibilidad de que algunas de sus formas de organización, si a bien lo tienen, se constituyan también como dichas empresas, caso en el cual ya no se les considerará como aquéllas, sino como éstas, pero sólo en todo cuanto tenga relación con dichas empresas. No son las comunidades indígenas las que han sido sometidas a las prescripciones del decreto, sino las empresas solidarias de salud que se constituyan por asociaciones de cabildos o resguardos, empresas que no son instituciones propias de las formas de organización de las comunidades indígenas, sino del Sistema Nacional de Salud, del cual el régimen subsidiado es su componente de mayor connotación social, como quiera que está previsto para la protección de la salud de los sectores de la población cuyas condiciones económicas no le permiten acceder a ninguno de los otros regímenes de salud: El obligatorio y el prepagado. La norma acusada no guarda relación directa con las comunidades indígenas como expresión cultural, política, administrativa, etc., por cuanto nada dispone sobre tales aspectos. A la luz del precepto acusado nada obsta para que los miembros de los pueblos indígenas accedan al servicio de salud en cualquiera de sus regímenes, dadas las circunstancias económicas de cada uno de ellos, de suerte que quienes estén vinculados laboralmente accederán a él mediante el Régimen Obligatorio (POS), y quienes no lo estén y no dispongan de recursos para acceder al sistema prepagado, pueden acceder al régimen subsidiado a través de cualquier entidad autorizada por la Superintendencia que opere en su región, sin que necesariamente deba estar constituida por asociaciones de cabildos o resguardos. De otra parte, según el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, las medidas que se deben consultar a los pueblos interesados son las legislativas o administrativas que los puedan afectar directamente y en este caso, de acuerdo con lo expuesto, no se da este supuesto, dado que los efectos sobre las comunidades indígenas son claramente indirectos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero del dos mil dos (2002)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMANUEL SANTIAGO URUETA AYOLAEMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DEL CRIT - E.S.S. 164 - ASOCRITQue se declare la nulidad de la frase: "O asociaciones de cabildos o resguardos indígenas", contenida en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto núm. 1804 de 1999.Identificadores10010000312true378Versión original10000312Identificadores

Fecha Providencia

14/02/2002

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Norma demandada:  Que se declare la nulidad de la frase: "O asociaciones de cabildos o resguardos indígenas", contenida en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto núm. 1804 de 1999.

Demandante:  EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DEL CRIT - E.S.S. 164 - ASOCRIT


REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Requisitos para su operación: E.P.S., como asociación de cabildos o resguardos indígenas / EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD - Formas en que se pueden constituir / COMUNIDADES INDÍGENAS - Las formas de las Empresas Solidarias de Salud / INDÍGENAS - Medidas que se deben consultar cuando los afecte

De modo que el precepto se ocupa de las empresas solidarias de salud, en la medida en que señala cuáles pueden ser las formas en que se constituyan, empero no de la organización de la comunidad indígena, sobre lo cual nada preceptúa. Por el contrario, lo único que hace la norma acusada es abrir la posibilidad de que algunas de sus formas de organización, si a bien lo tienen, se constituyan también como dichas empresas, caso en el cual ya no se les considerará como aquéllas, sino como éstas, pero sólo en todo cuanto tenga relación con dichas empresas. No son las comunidades indígenas las que han sido sometidas a las prescripciones del decreto, sino las empresas solidarias de salud que se constituyan por asociaciones de cabildos o resguardos, empresas que no son instituciones propias de las formas de organización de las comunidades indígenas, sino del Sistema Nacional de Salud, del cual el régimen subsidiado es su componente de mayor connotación social, como quiera que está previsto para la protección de la salud de los sectores de la población cuyas condiciones económicas no le permiten acceder a ninguno de los otros regímenes de salud: El obligatorio y el prepagado. La norma acusada no guarda relación directa con las comunidades indígenas como expresión cultural, política, administrativa, etc., por cuanto nada dispone sobre tales aspectos. A la luz del precepto acusado nada obsta para que los miembros de los pueblos indígenas accedan al servicio de salud en cualquiera de sus regímenes, dadas las circunstancias económicas de cada uno de ellos, de suerte que quienes estén vinculados laboralmente accederán a él mediante el Régimen Obligatorio (POS), y quienes no lo estén y no dispongan de recursos para acceder al sistema prepagado, pueden acceder al régimen subsidiado a través de cualquier entidad autorizada por la Superintendencia que opere en su región, sin que necesariamente deba estar constituida por asociaciones de cabildos o resguardos. De otra parte, según el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, las medidas que se deben consultar a los pueblos interesados son las legislativas o administrativas que los puedan afectar directamente y en este caso, de acuerdo con lo expuesto, no se da este supuesto, dado que los efectos sobre las comunidades indígenas son claramente indirectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero del dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6487-01(6487)

Actor: EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DEL CRIT - E.S.S. 164 - ASOCRIT

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por la sociedadEmpresa Solidaria de Salud del CRIT - E.S.S. 164 - ASOCRIT, para que se declare la nulidad parcial del Decreto núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999.

I.- LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de simple nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A. y mediante el trámite del proceso ordinario, la parte actora solicita que se acceda a las siguientes

I. 1.Pretensiones

Que se declare la nulidad de la frase:"O asociaciones de cabildos o resguardos indígenas", contenida en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto núm. 1804 de 1999, expedido por el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud.

I. 2. Los hechos

El actor presenta como hechos de la demanda, la circunstancia de que el Gobierno no consultó con las comunidades indígenas la expedición del decreto acusado, a pesar de que afecta los intereses de los pueblos indígenas y sus instituciones, ya que al hacer que las empresas solidarias de salud de las comunidades indígenas se rijan como las demás entidades y de acuerdo con ese decreto, se viola el principio de igualdad.

I. 3.Las normas violadas y el concepto de la violación

Señala como violados los artículos 7, 8, 13, 48, 49 y 93 de la Constitución Política, por las circunstancias antes expuestas, ya que el gobierno estaba obligado a realizar previamente la consulta prevista en el artículo 6º, numeral 11, del Convenio Internacional 169 de la O.I.T., ratificado mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991 y desconoce las condiciones precarias de todo orden en que viven las comunidades indígenas y sus particularidades culturales y sociales.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En representación de la Nación contestó la demanda el Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien mediante apoderado manifiesta:

El artículo 6º, numeral 1, literal a) del Convenio de la OIT, "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes", se refiere a medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos, de manera que es necesario observar la naturaleza y fines del decreto demandado para determinar si puede o no afectar en forma directa a los pueblos indígenas y tribales.

El Gobierno debe tener en cuenta que sea cual fuere el administrador de las empresas solidarias de salud, no puede generar riesgos, ni ser vulnerable a desviaciones financieras que pongan en peligro la prestación del servicio de seguridad social en salud, del cual es garante. Por ello, todas las entidades deben cumplir con los mismos requisitos, con el fin de cumplir la correcta atención del servicio a los beneficiarios del régimen subsidiado.

Por el carácter general del reglamento acusado no puede aceptarse que para expedirlo se hubiera requerido la consulta ordenada en la citada norma. De lo contrario habría que consultar todas las disposiciones reglamentarias que de alguna manera puedan afectar a la comunidad o a un miembro de estos pueblos.

No es cierto que las entidades solidarias de las comunidades indígenas no estén en capacidad de cumplir con el número mínimo de afiliados exigidos en el decreto, porque en virtud del principio de libre escogencia dichas entidades no tienen exclusivamente como población afiliada a los miembros de esas comunidades y, según el DANE, para 1997 la población indígena era de 712.419 personas.

No se entiende cómo la disposición acusada viola la diversidad étnica y cultural consagrada en el artículo 7 de la Constitución Política, si lo que hace es regular las condiciones y requisitos para las administradoras del régimen subsidiado y no la prestación de los servicios de salud.

No hay violación del derecho a la igualdad por cuanto no existe justificación razonable de protección a los miembros de los pueblos indígenas por encima de otros grupos de población vulnerables y que también merecen especial protección del Estado y bajo el principio de igualdad no es admisible un reglamento especial para las empresas solidarias de salud de las comunidades indígenas, ya que conllevaría una discriminación no justificada frente a las demás administradoras del régimen subsidiado. En ningún momento se está discutiendo el derecho a la salud de los indígenas ni su especial protección, sino que la actora lo que pretende es crear condiciones especiales para participar en el mercado de aseguramiento, las cuales deben cumplir los requisitos mínimos de seguridad para no colocar en riesgo la salud de los afiliados, independientemente de la naturaleza de las personas que conforman la entidad de aseguramiento.

La norma acusada no afecta la participación de la comunidad porque en nada limita la iniciativa para organizarse con el objeto de administrar los recursos del régimen subsidiado. Otra cosa es que se deban cumplir los requisitos exigidos para su autorización y posterior contratación con las entidades territoriales, ya que la participación de los particulares en la prestación del servicio público de salud debe realizarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

De lo anterior concluye que los cargos no deben prosperar y por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSION

En esta etapa del proceso se hizo presente sólo la parte demandada, la Nación, representada por los Ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público. El primero opone a los cargos los fines que persiguió el Gobierno Nacional con el decreto acusado y el segundo retoma lo dicho en la contestación de la demanda.

IV.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

Para el Ministerio Público la expresión impugnada no limita las garantías de las comunidades indígenas en materia de seguridad social en salud, sino que por el contrario se les está promoviendo para la prestación de un servicio de salud con calidad, eficiencia, eficacia y oportunidad y la consulta a que hace referencia el actor se mantiene para la aplicación del convenio aludido, de suerte que no hay violación de las normas constitucionales y legales invocadas en los cargos. Por ello solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda.

V.- CONSIDERACIONES

1ª. El acto parcialmente demandado es el Decreto núm. 1804 de 1999, "Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Para el efecto, el Presidente del República invoca, en especial, las facultades que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993.

La frase que del mismo se pide anular corresponde a su artículo 5º, numeral 1, que a la letra dice, según subraya de la sala:

"Artículo 5º.Requisitos para la operación del régimen subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos:

"1. Tener personería jurídica y estar organizadas como entidades promotoras de salud o empresas solidarias de salud. Estas últimas deberán estar constituidas como cooperativas, asociaciones mutuales oasociaciones de cabildos o resguardos indígenas".

2ª. A la exigencia de este requisito se le endilga la violación de los artículos 7, 8, 13, 48, 49 y 93 de la Constitución Política porque el Gobierno no consultó con las comunidades indígenas para la expedición del decreto, conforme lo dispone el artículo 6º, numeral 11, del Convenio Internacional 169 de la O.I.T., ratificado mediante la Ley 21 de 4 de marzo de 1991, a pesar de que afecta los intereses de los pueblos indígenas y sus instituciones y porque desconoce las condiciones precarias de todo orden en que viven las comunidades indígenas y sus particularidades culturales y sociales.

3ª. Al respecto se debe señalar, en primer lugar, que el alcance o implicación de la frase acusada es el de establecer que una de las tres formas posibles de las empresas solidarias de salud para efectos de la operación del régimen subsidiado, es la de asociaciones de cabildos o resguardos indígenas, amén de las de cooperativas y de asociaciones mutuales.

De modo que el precepto se ocupa de las empresas solidarias de salud, en la medida en que señala cuáles pueden ser las formas en que se constituyan, empero no de la organización de la comunidad indígena, sobre lo cual nada preceptúa. Por el contrario, lo único que hace la norma acusada es abrir la posibilidad de que algunas de sus formas de organización, si a bien lo tienen, se constituyan también como dichas empresas, caso en el cual ya no se les considerará como aquéllas, sino como éstas, pero sólo en todo cuanto tenga relación con dichas empresas.

Así las cosas, contrario a lo argumentado por la actora, no son las comunidades indígenas las que han sido sometidas a las prescripciones del decreto, sino las empresas solidarias de salud que se constituyan por asociaciones de cabildos o resguardos, empresas que no son instituciones propias de las formas de organización de las comunidades indígenas, sino del Sistema Nacional de Salud, del cual el régimen subsidiado es su componente de mayor connotación social, como quiera que está previsto para la protección de la salud de los sectores de la población cuyas condiciones económicas no le permiten acceder a ninguno de los otros regímenes de salud: El obligatorio y el prepagado.

Como lo advierte la entidad demandada, en tales circunstancias, la norma acusada no guarda relación directa con las comunidades indígenas como expresión cultural, política, administrativa, etc., por cuanto nada dispone sobre tales aspectos.

Además, como se advierte en las razones de la defensa, a la luz del precepto acusado nada obsta para que los miembros de los pueblos indígenas accedan al servicio de salud en cualquiera de sus regímenes, dadas las circunstancias económicas de cada uno de ellos, de suerte que quienes estén vinculados laboralmente accederán a él mediante el Régimen Obligatorio (POS), y quienes no lo estén y no dispongan de recursos para acceder al sistema prepagado, pueden acceder al régimen subsidiado a través de cualquier entidad autorizada por la Superintendencia que opere en su región, sin que necesariamente deba estar constituida por asociaciones de cabildos o resguardos.

Tampoco hay impedimento para que los miembros de las comunidades indígenas puedan participar en la conformación de dichas entidades en cualquiera de sus otras formas.

De otra parte, según el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, las medidas que se deben consultar a los pueblos interesados son las legislativas o administrativas que los puedan afectar directamente y en este caso, de acuerdo con lo expuesto, no se da este supuesto, dado que los efectos sobre las comunidades indígenas son claramente indirectos.

Así las cosas, la Sala no encuentra que la frase acusada viole las normas invocadas, ni que cause perjuicio alguno a las comunidades indígenas. Por el contrario, tiene la virtud de favorecerlas en cuanto les posibilita participar de forma específica en la prestación del servicio de salud subsidiado, a través de sus propias organizaciones. En consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 14 de febrero del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA