100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000261SENTENCIAPRIMERA1100103240002000639501(6395)200101/11/2001SENTENCIA__PRIMERA__1100103240002000639501(6395)__2001_01/11/2001100002612001LEGALIZACION DE CONSTRUCCIONES SIN LICENCIA - Inexistencia de exceso en la potestad reglamentaria / COSA JUZGADA - Prosperidad respecto del artículo 30 del Decreto 1052 de 1998 relativo al no desbordamiento de la potestad reglamentaria La Sala, en sentencia de 25 de febrero de 2000 (Expediente núm. 5528, Actor: José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la norma acusada (artículo 30 del D. 1052 de 1998), de tal manera que, el análisis que allí se hizo sirve de sustento para declarar probada la excepción de cosa juzgada, en cuanto a los cargos primero y segundo, relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria, aspecto este que constituyó el punto central de la controversia en el proceso que dio lugar a aquélla. CURADORES URBANOS - Pueden operar en municipios con población inferior a cien mil habitantes así como en Asociaciones de municipios o en Convenios Interadministrativos / CURADURIAS URBANAS - Donde no existan cumple sus funciones la respectiva entidad urbanística / VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Procedencia de su legalización No es cierto, como lo afirma el actor, que los curadores urbanos operen únicamente en municipios de más de cien mil habitantes, pues el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 prevé que "3 . Los municipios con población inferior a cien mil (100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la presente ley"; y el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, que regula las curadurías urbanas de las asociaciones de municipios o de los convenios interadministrativos, no está limitando la creación de dicha figura sino, todo lo contrario, facilitando su aplicación. Además, es claro que en los municipios que no opten por las curadurías urbanas, la autoridad urbanística continúa prestando el servicio, como se deduce del texto del artículo 101, numeral 2. Del contenido del artículo 66 del Decreto 1052 de 1998 se evidencia que las viviendas de interés social, que por regla general son las que poseen las personas débiles económicamente, pueden legalizarse. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., primero (1o.) de noviembre de dos mil uno (2001)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOJUAN JESÚS FRANCISCO RODRÍGUEZ VARGASDeclaratoria de nulidad del artículo 30 del Decreto núm. 1052 de 10 de junio de 1998, "por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas".Identificadores10010000262true327Versión original10000262Identificadores

Fecha Providencia

01/11/2001

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Norma demandada:  Declaratoria de nulidad del artículo 30 del Decreto núm. 1052 de 10 de junio de 1998, "por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas".

Demandante:  JUAN JESÚS FRANCISCO RODRÍGUEZ VARGAS


LEGALIZACION DE CONSTRUCCIONES SIN LICENCIA - Inexistencia de exceso en la potestad reglamentaria / COSA JUZGADA - Prosperidad respecto del artículo 30 del Decreto 1052 de 1998 relativo al no desbordamiento de la potestad reglamentaria

La Sala, en sentencia de 25 de febrero de 2000 (Expediente núm. 5528, Actor: José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la norma acusada (artículo 30 del D. 1052 de 1998), de tal manera que, el análisis que allí se hizo sirve de sustento para declarar probada la excepción de cosa juzgada, en cuanto a los cargos primero y segundo, relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria, aspecto este que constituyó el punto central de la controversia en el proceso que dio lugar a aquélla.

CURADORES URBANOS - Pueden operar en municipios con población inferior a cien mil habitantes así como en Asociaciones de municipios o en Convenios Interadministrativos / CURADURIAS URBANAS - Donde no existan cumple sus funciones la respectiva entidad urbanística / VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Procedencia de su legalización

No es cierto, como lo afirma el actor, que los curadores urbanos operen únicamente en municipios de más de cien mil habitantes, pues el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 prevé que "3. Los municipios con población inferior a cien mil (100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la presente ley"; y el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, que regula las curadurías urbanas de las asociaciones de municipios o de los convenios interadministrativos, no está limitando la creación de dicha figura sino, todo lo contrario, facilitando su aplicación. Además, es claro que en los municipios que no opten por las curadurías urbanas, la autoridad urbanística continúa prestando el servicio, como se deduce del texto del artículo 101, numeral 2. Del contenido del artículo 66 del Decreto 1052 de 1998 se evidencia que las viviendas de interés social, que por regla general son las que poseen las personas débiles económicamente, pueden legalizarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., primero (1o.) de noviembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6395-01(6395)

Actor: JUAN JESÚS FRANCISCO RODRÍGUEZ VARGAS

Referencia: Acción de nulidad.

El ciudadano y abogado JUAN JESUS FRANCISCO RODRIGUEZ VARGAS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 30 del Decreto núm. 1052 de 10 de junio de 1998, "por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio delacuraduría urbana, y las sanciones urbanísticas", expedido por el Gobierno Nacional.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que se violaron los artículos 138 de la Ley 388 de 1997 y 52 de la Ley 4ª de 1913, porque el artículo 30 acusado reglamentó con efectos retroactivos la Ley 388, al extenderlos al 9 de agosto de 1996, e inclusive, antes de dicha fecha.

Que el acto acusado no reglamentó la Ley 400 de 1997, pues esta en su artículo 56 fue muy clara en señalar que regía 6 meses después de su sanción.

A su juicio, no resulta de recibo la invocación de la Ley 9ª de 1989 ni el Decreto 2150 de 1995, ya que éstos no se ocupan del tema alusivo al reconocimiento de construcciones, además de que su expedición se dio, respectivamente, el 11 de enero de 1989 y el 5 de diciembre de 1995, por lo que fue deliberada la fecha de 9 de agosto de 1996 que en el acto acusado se señala; amén de que su objeto no fue reglamentar el código penal.

2º: Señala que se violaron los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política, 48 y 67 de la Ley 9ª de 1989, 55, 58, 59, 60 y 61 del Decreto 2150 de 1995; el Capítulo XI y el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y los artículos 2º, 6º, 8º a 11, 15 a 19, 24, 26 y 30 a 32 de la Ley 400 de 1997, por desbordamiento en la potestad reglamentaria, ya que ninguna de dichas normas le adscriben al Presidente la atribución de reglamentar el tema del reconocimiento de construcciones y mucho menos ocuparse de fijar las condiciones para tal reconocimiento, como lo hace el acto acusado.

3º: Sostiene que se violó el artículo 13 de la Constitución Política, porque la norma acusada solamente se refiere a municipios con población superior a los cien mil habitantes, dejando de lado a municipios con población inferior, lo que constituye discriminación, sin que exista razón lógica para ello.

4º: Expresa que se violaron los artículos 1º, 4º, 83 y 84 de la Constitución Política, porque al particular que de buena fe actuó al construir su vivienda antes del 9 de agosto de 1996, sin ningún criterio razonable, técnico, económico o científico se le cambian las reglas del juego en perjuicio del bien común y se le exigen requisitos adicionales, no reglamentados de manera general al momento en que ocurrió el hecho.

Según el actor, riñe con la presunción de buena fe el hecho de que las personas que venían adelantando construcciones entre el 9 de agosto de 1996 y el 16 de junio de 1998, ni siquiera sospechaban que una norma posterior iría a prohibir una situación jurídica preexistente.

5º: Aduce que se violaron los artículos 58 y 333 de la Constitución Política, porque las normas invocadas por el Ejecutivo como fundamento del Decreto contentivo del acto acusado en parte alguna establecen el reconocimiento de construcciones y, por ende, tampoco lo autorizan para reglamentar el tema.

Manifiesta que no se concibe que un constructor que se ajustó en el momento de realizar la obra al marco jurídico existente, ahora, por virtud de la norma acusada, se vea privado de legalizar su construcción, simplemente porque se exigen requisitos nuevos que está en imposibilidad de cumplir.

Que el acto acusado fue expedido sin competencia, en cuanto la exigencia de requisitos en la actividad económica debe estar precedida de una ley que la autorice.

Afirma que no se garantizaron los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, al someter a los administrados a una ley posterior que crea nuevas obligaciones.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

II.1.1-. La Nación - Ministerio de Desarrollo Económico-, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

En primer término, propuso la excepción de cosa juzgada del artículo 30 del Decreto 1052 de 1998, por cuanto dentro del expediente núm. 5528, se profirió sentencia el 25 de febrero de 2000 (Actor: José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Que, por lo demás, deben denegarse las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su criterio, el actor desconoce que en el evento de haberse efectuado una construcción sin licencia, requiriéndola, solo de manera excepcional puede solicitarse dicha licencia, conforme lo regula el artículo 105 de la Ley 388 de 1997, que le otorga al interesado un plazo de 60 días para adecuarse a las normas tramitando la correspondiente licencia; que, en consecuencia, ante la decisión del legislador de permitir, en determinados casos, que construcciones desarrolladas sin licencia puedan ser legalizadas, el Decreto acusado lo que hace es reglamentar tal situación, considerándola como un reconocimiento de construcciones, lo que se aviene con las restantes figuras jurídicas consagradas en las Leyes 388 de 1997 y 9ª de 1989.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se declare probada la excepción de cosa juzgada en relación con el artículo 30 acusado, en lo que respecta al desbordamiento de la potestad reglamentaria, por cuanto, a su juicio, la causa petendi de este proceso es la misma del que dio origen a la sentencia de 25 de febrero de 2000, que desestimó las súplicas de la demanda.

Agrega que no se evidencia la desigualdad que predica el actor en relación con el citado artículo 30, pues son las normas contenidas en el capítulo XI de la Ley 388 de 1997 las que regulan lo relativo a las licencias y sanciones urbanísticas, e, incluso, modifican en forma expresa en el artículo 99, la Ley 9ª de 1989 y el Decreto Ley 2150 de 1995.

En lo tocante al cargo de violación de los artículos 1º, 4º y 83 de la Carta, estima que tampoco es de recibo, pues el artículo 30 se limita a reiterar los artículos 99, numeral 2, de la Ley 388 de 1997 y 102, ibídem, que obligan a la autoridad que estudia la expedición de reconocimiento de la construcción, a sujetarse a las disposiciones vigentes sobre la materia.

Finalmente, y en lo que toca con la violación de los artículos 58 y 333 de la Constitución Política, considera la señora Procuradora que tampoco debe prosperar, porque de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 104 y el artículo 105 de la Ley 388 de 1997, existe disposición legal que consagra la posibilidad de efectuar el reconocimiento de construcciones por parte de la autoridad establecida para el efecto y dentro de los términos y requisitos previstos en la ley.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 30 acusado es del siguiente tenor:

"Artículo 30. Condiciones para el reconocimiento. Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales, civiles y administrativas, las construcciones desarrolladas y finalizadas antes del 9 de agosto de 1996, que en la época de su construcción hubieren requerido licencia o el instrumento que hiciera sus veces y no la hubieren obtenido, podrán ser reconocidos (sic) por los curadores urbanos del respectivo distrito o municipio, siempre y cuando dichas construcciones se sujeten a la norma urbanística vigente en la época del reconocimiento".

La Sala, en sentencia de 25 de febrero de 2000 (Expediente núm. 5528, Actor: José Cipriano León Castañeda, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la norma acusada, de tal manera que, conforme lo precisó en el proveído que denegó la suspensión provisional, el análisis que allí se hizo sirve de sustento para declarar probada la excepción de cosa juzgada, en cuanto a los cargos primero y segundo, relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria, aspecto este que constituyó el punto central de la controversia en el proceso que dio lugar a aquélla.

Dijo la Sala en la mencionada sentencia, y ahora lo reitera:

"....Para la expedición del Decreto contentivo de las disposiciones acusadas, el Gobierno invocó como fundamento, entre otras normas, el capítulo XI de la Ley 388 de 1997, denominado "Licencias y sanciones Urbanísticas".

Del texto de los preceptos que integran dicho capítulo y, particularmente, del artículo 104, se infiere que por voluntad del legislador sí puede haber reconocimiento de obras que se construyeron sin licencia.

En efecto, conforme al parágrafo 1º. del citado artículo es posible que con posterioridad a la construcción sin licencia se pueda solicitar ésta, obviamente, sin perjuicio de la sanción de multa, suspensión o sellamiento de la obra.

Prevé la citada disposición:

"Si dentro de los plazos señalados al efecto los infractores no se adecuan a las normas, ya sea demoliendo las obras realizadas ….., solicitando la licencia correspondiente cuando a ello hubiere lugar o ajustando las obras a la licencia, se procederá por la autoridad competente a la imposición de nuevas multas sucesivas, en la cuantía que corresponda teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración de la conducta infractora, sin perjuicio de la orden de demolición, cuando a ello hubiere lugar y a la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios."

Ahora, el artículo 105, ibídem, titulado "Adecuación a las normas", establece:

"En los casos previstos en el numeral 2 del artículo precedente, (se refiere la norma a los eventos en los cuales se ha parcelado, urbanizado o construido en terrenos aptos, pero sin licencia) en el mismo acto que impone la sanción se ordenará la medida policiva de suspensión y el sellamiento de las obras. El infractor dispondrá de sesenta (60) días para adecuarse a las normas tramitando la licencia correspondiente. Si vencido este plazo no se hubiere tramitado la licencia, se procederá a ordenar la demolición…."

Concluye pues la Sala que el Gobierno no excedió los límites de la potestad reglamentaria sino que, por el contrario, dio cabal cumplimiento al objetivo de ésta, cual es hacer expedita la ley que reglamenta.

Y, tiene sentido lógico que se hubiera condicionado el reconocimiento de las construcciones a las efectuadas con anterioridad al 9 de agosto de 1996, pues, de acuerdo con lo expresado en la contestación de la demanda, a partir de esta fecha entró a regir la Ley 308 de 5 de agosto de 1996, que tipificó como conducta delictiva la del urbanizador ilegal, de tal manera que después de esta fecha las construcciones sin licencia tienen implicaciones penales, por lo cual no resulta viable su reconocimiento...".

En cuanto concierne a la violación del artículo 13 de la Constitución Política, a que se contrae el cargo 3º, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente:

El actor fundamenta el cargo en el hecho de que la norma acusada solamente se refiere a municipios con población superior a los cien mil habitantes, dejando de lado a municipios con población inferior, lo que, a su juicio, constituye una injustificada discriminación.

El actor arriba a tal conclusión, porque, en su opinión, la figura jurídica de los curadores urbanos ha sido creada para municipios de más de cien mil habitantes y que sólo con contadas excepciones, a las que alude el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, se permite la asociación de municipios o convenios interadministrativos, bajo los cuales se pueden designar curadores urbanos.

Al revisar el texto de la disposición controvertida, como lo hizo notar la Sala al resolver la solicitud de la medida precautoria, se evidencia que la misma no está haciendo referencia concreta al número de habitantes.

Ahora, no es cierto, como lo afirma el actor, que los curadores urbanos operen únicamente en municipios de más de cien mil habitantes, pues el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 prevé que "3. Los municipios con población inferior a cien mil (100.000) habitantes, podrán designar curadores urbanos acogiéndose a la presente ley"; y el artículo 38 del Decreto 1052 de 1998, que regula las curadurías urbanas de las asociaciones de municipios o de los convenios interadministrativos, no está limitando la creación de dicha figura sino, todo lo contrario, facilitando su aplicación.

Además, es claro que en los municipios que no opten por las curadurías urbanas, la autoridad urbanística continúa prestando el servicio, como se deduce del texto del artículo 101, numeral 2, que prevé que en el caso de los municipios con más de 100 habitantes se establecerá el número de curadores teniendo en cuenta la actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencias de urbanismo y las necesidades del servicio; y que en el evento de se designe un curador único "la entidad encargada de expedir licencias de urbanismo y de construcción también continuará prestando el servicio, cobrando las mismas expensas que se establezcan para el curador"; Es preciso resaltar que si esta previsión se

adopta, aún existiendo un curador, para garantizar la prestación del servicio, con mayor razón en los municipios donde no haya curador, la autoridad urbanística seguirá prestando el servicio y ante ella se surtirán todos los trámites atañaderos a la materia urbanística.

Aduce el actor, en su alegato de conclusión, que es contrario al principio de igualdad real que personas en manifiesta debilidad económica, como son los habitantes de municipios de menos de cien mil habitantes, se les prive del derecho a obtener el reconocimiento de sus construcciones.

Estima la Sala que este razonamiento no es válido pues, de una parte, como ya se vio, los municipios de menos de cien mil habitantes pueden designar curadores urbanos; y en caso de que no lo hagan, la autoridad urbanística sigue prestando el servicio; y, de la otra, del contenido del artículo 66 del Decreto 1052 de 1998 se evidencia que las viviendas de interés social, que por regla general son las que poseen las personas débiles económicamente, pueden legalizarse.

Por las razones precedentes no puede predicarse la discriminación que le atribuye el actor al acto acusado.

En lo concerniente a los cargos 4º y 5°, estima la Sala que tampoco tienen vocación de prosperidad, por lo siguiente:

El actor parte de la premisa de que existe un particular que obró de buena fe al construir su vivienda, ajustándose en el momento de realizar la obra al marco jurídico existente, y que la norma acusada está exigiendo requisitos nuevos, que le vulneran sus derechos adquiridos.

Como lo observó la Sala al resolver la suspensión provisional, la norma acusada no tiene por destinatarias a las personas que hicieron construcciones ajustándose a

la normatividad urbanística vigente al momento de las mismas, sino a los que en su época no se ajustaron a las exigencias requeridas y construyeron sin licencia.

El que construyó con observancia de las normas urbanísticas vigentes al momento de la construcción, previa la obtención de la respectiva licencia, no tiene porqué obtener el reconocimiento a que alude la norma acusada, la cual, expresamente, se refiere a construcciones desarrolladas y finalizadas sin licencia; y el que construyó sin licencia no puede alegar que se ajustó al marco jurídico existente al momento de la construcción, pues dentro de éste se encuentra la exigencia de la licencia.

Finalmente, reitera la Sala que el Gobierno Nacional sí tenía competencia para expedir el Decreto contentivo de la norma acusada, pues de los artículos 104 y 105 de la Ley 388 de 1997, cuyo texto aparece en la transcripción de apartes de la sentencia citada ab initio de estas consideraciones, se infiere la voluntad del legislador de hacer reconocimiento de obras construidas sin licencia.

Así pues, es del caso denegar las pretensiones de la demanda como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada en relación con los cargos relativos al desbordamiento de la potestad reglamentaria.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, en lo que respecta a los cargos restantes.


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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de noviembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA