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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000082SENTENCIAPRIMERA1100103240001997455501(4555 y 4718)200122/02/2001SENTENCIA__PRIMERA__1100103240001997455501(4555 y 4718)__2001_22/02/2001100000822001EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA - Intervención general del Estado como fuente de control sobre las actividades relativas al manejo de recursos captados del público / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - Organización, dirección, control y vigilancia / EJERCICIO DE LA MEDICINA - Sujeto a Inspección y vigilancia del Estado / MEDICINA PREPAGADA - Forma de actividad aseguradora de riesgos médicos / MEDICINA PREPAGADA - Actividad de interés público por manejo de recursos captados del público La Corte Constitucional efectuó precisiones de especial importancia para delimitar el fundamento, finalidad y objeto de la intervención estatal en la actividad de las empresas de medicina prepagada, así: "En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP art. 49 y 365) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno (CP arts. 150 ord. 19 literal d), 189 ords. 24 y 25, y 335)". NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Corte Constitucional C-176/99 M.P.Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-377/94 M.P. Jorge Arango Mejía. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN ACTIVIDADES FINANCIERA, ASEGURADORA Y BURSÁTIL / DELEGACION - Transmutación de la naturaleza de la actividad: de legislativa a administrativa / LEY MARCO DE INTERVENCIÓN ESTATAL EN ACTIVIDAD FINANCIERA, ASEGURADORA Y BURSÁTIL - Sujeción del gobierno en tales materias a objetivos y parámetros de la ley 35 de 1993 Cita sentencia C.E. Sección Primera del 17-02-00 Exp. AI-045, C.P. Olga Inés Navarrete B. en torno al tema del tratamiento constitucional inherente a la intervención del Estado en las actividades financiera y aseguradora, como a los cambios en tal materia producidos en virtud de la promulgación de la Constitución Política de 1.991. ACTIVIDAD ASEGURADORA - Es de interés público sujeta a normas de orden público a favor de los asegurados / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Delegación de la función Presidencial de inspección y vigilancia sobre la actividad aseguradora En virtud del artículo 335 de la Carta Política, el interés público ínsito en las referida actividad aseguradora, implica que dichas instituciones, como también las que operan en los sectores financiero y bursátil, se encuentran sujetas a normas de orden público que gobiernan el régimen atinente a su constitución y funcionamiento, con miras a velar porque en el desarrollo de su actividad se propenda por el mantenimiento de la confianza del público en tales sectores, como, por supuesto, se garantice la protección de los intereses de los usuarios de los servicios prestados por dichas entidades, especialmente, en los términos ordenados por la Ley 35 de 1.993, la tutela de los intereses de ahorradores, depositantes y asegurados. Bajo la perspectiva de orden público expuesta, corresponde a la Superintendencia Bancaria, como delegataria de la función presidencial establecida en el artículo 189 numeral 24 de la Carta, ejercer la inspección y vigilancia permanente sobre las entidades legalmente habilitadas para la realización de las actividades financiera y aseguradora. Tal actividad supervisora, como se anotó anteriormente, acompaña a la entidad sujeta a dicho régimen especial, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requeridos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley. SIDA - Enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo / VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA - Formas de transmisión / SIDA - Prevención, control y vigilancia / SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA - Diagnósticos y medidas de bioseguridad obligatorias / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Obligatoriedad de la atención integral de los enfermos de SIDA / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD La Corte Constitucional realizó el siguiente esbozo de las características del SIDA y de las estrategias que tanto a nivel nacional como mundial se adelantan para combatir dicho flagelo, como para garantizar la protección especial de las personas infectadas y, en particular, evitar toda medida discriminatoria o de estigmatizaciòn de dichas personas. "El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo. El virus de inmunodeficiencia humana (VIH), a partir de cuyo contagio se desarrolla el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), se transmite a través de tres formas conocidas: la relación sexual (homosexual o heterosexual) sin protección, el contacto con sangre, productos sanguíneos, órganos o semen donados; y la transmisión de la madre infectada al feto o al recién nacido (transmisión perinatal). A nivel nacional, el Ministerio de Salud ha seguido las recomendaciones provenientes de los organismos mundiales de lucha contra el SIDA. El decreto reglamentario No. 559 de 1991, se ocupa extensamente de la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente en lo relacionado con el VIH/SIDA. La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye la medida más importante para el control de la enfermedad. El diagnóstico de la infección debe realizarse en laboratorios oficiales o privados que cumplan con las normas y pruebas establecidas para el efecto. Los bancos de órganos y de sangre o semen deben realizar a sus donantes la prueba para detectar infección por VIH, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley (Decreto 559 de 1991, artículo 23). Las instituciones de salud asistenciales, consultorios y laboratorios deben acatar las recomendaciones que en materia de medidas universales de bioseguridad sean adoptadas por el Ministerio de Salud. Con acierto, la administración en uso de sus atribuciones reglamentarias, tuvo en cuenta que, dado el carácter de enfermedad infecciosa, transmisible y mortal, el virus de inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida suscitan en la sociedad un problema de múltiples facetas, siendo necesario regular las conductas y acciones que las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, deben observar para la prevención y control de este mal. El artículo 8o. del Decreto reglamentario 559 de 1991 ordena que ningún trabajador o institución de la salud se podrá negar a prestar la atención que requiera un infectado por el HIV o un enfermo de SIDA, so pena de incurrir en las sanciones establecidas por la ley. Por otra parte, el artículo 31 consagra la obligación pública y privada de prestar los servicios preventivo-asistenciales a la persona que lo requiera."El Estado, la sociedad y la familia, conjuntamente, participan en el cuidado de la salud de las personas a-sintomáticas infectadas y de los enfermos de SIDA. Con fundamento en el principio fundamental de solidaridad (CP art. 1) todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para hacer más soportable el tratamiento del SIDA, evitando la discriminación del enfermo y teniendo conciencia de la amenaza que para la sociedad representaría su falta de apoyo y atención." NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Corte Constitucional T-505 del 29 de agosto de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes M. MEDICINA PREPAGADA - Servicio público de salud que implica manejo del ahorro del público y la inspección y vigilancia estatal / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD - Garantía sin ninguna discriminación / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad reglamentaria en empresas de medicina prepagada ajuntada a los fines de la seguridad social / SIDA - Atención integral sin discriminación Los servicios de medicina prepagada hacen parte del servicio público de salud y adicionalmente, implican manejo masivo del ahorro del público, por lo que no constituyen una actividad económica ordinaria, sino, precisamente, aquella que impone la intervención gubernamental en los ámbitos de regulación, inspección, vigilancia y control. Ahora bien, a través del acto acusado el Presidente de la República actuando en su condición de Suprema Autoridad Administrativa, ejerció la potestad reglamentaria en orden a lograr la cumplida ejecución de las leyes. Y es que, precisamente, en armonía con los postulados constitucionales que relievan los derechos a la salud y a la vida, a la seguridad social y al respeto a la dignidad humana como bases sobre las cuales se ha construido el Estado Social de Derecho, la Ley 100 de 1.993 al crear el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por entidades del orden público y de naturaleza privada, consagró como principios estructurales de dicho servicio público esencial, los de Universalidad, Solidaridad, Integralidad, Unidad y Participación. Si el principio de universalidad, es concebido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, y por el de solidaridad se eleva a canon legal la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las comunidades y los sectores económicos, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, es incuestionable que el precepto acusado en el sub lite propende por la cumplida ejecución de los fundamentos teleológicos de la Seguridad Social, y en consecuencia, resulta evidente que se enmarca dentro de la misión inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, además, atendiendo a la integralidad del ordenamiento jurídico colombiano, cabe advertir, que no solamente a través del artículo 40 del Decreto 1543 de 1.997, disposición demandada, se verifica el deber del Gobierno en la dirección y control de la prestación del servicio esencial comentado, sino que en forma armónica y concatenada, otros preceptos del mismo Decreto se orientan en tal sentido, consagrando las obligación de atención integral de las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Humana y enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, (artículos 8º y 9º ); proscribiendo la discriminación de estas personas por parte de las entidades de naturaleza pública o privada, prestadoras de servicios de salud (artículo 31), y, señalando de manera taxativa los eventos en que están indicadas las pruebas diagnósticas de infección por el VIH. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C.E. S.1 del 2/12/99 Exp. 5607 C.P. Olga Inés Navarrete B. Y Sentencia de la Corte Constitucional C-176/96 M.P.Alejandro Martínez C. Se cita sentencia de 17 de marzo de 1.992, la Sala Plena del Consejo de Estado, a propósito de los derechos de las personas infectadas del VIH o enfermas de SIDA. PRUEBAS DIAGNOSTICAS DEL VIH - Legalidad de la proscripción como requisito para acceder a los servicios de salud y aseguradoras / DIGNIDAD HUMANA - Protección / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD - Insito en la prestación del servicio de salud / DERECHO A LA IGUALDAD - Protección Se debate en el presente caso si el Decreto 1543 de junio 12 de 1.997, "Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Humana (SIDA) y las otras enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" y en particular, si el artículo 40 del referido Decreto, que proscribe la realización de pruebas diagnósticas de VIH como requisito para acceder a la cobertura de protección de los servicios ofrecidos por entidades prestadoras de servicios de salud y aseguradoras, se aviene al marco constitucional y legal que le es aplicable, y, en particular, si pugna con el sistema de intervención dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal d, de la Carta, o bien, se ajusta al elemento teleológico que perfila la intervención del Estado en la prestación del servicio público de la salud y en los servicios ofrecidos por las entidades del sector asegurador. Para la Sala es claro que la norma acusada en tanto proscribe la realización de pruebas diagnósticas de SIDA y VIH, se inspira en la protección de la dignidad humana, como en el derecho de igualdad y el carácter de universalidad ínsito a la prestación del servicio de salud; y de suyo, protege la autonomía y el consentimiento del individuo para la realización de las referidas pruebas, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico colombiano y se reitera en otros precepto del mismo Decreto parcialmente acusado, con antelación citados. Los anteriores argumentos conducen a evidenciar que la presunción de legalidad del acto acusado en el sub lite se mantiene incólume. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero del año dos mil uno (2.001)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadOLGA INES NAVARRETE BARREROJUAN CARLOS GALINDO VACHA | ALEJANDRO VENEGAS FRANCOMediante la acción pública de nulidad impetrada, se pretende la nulidad del artículo 40 del Decreto No 1543 de 1.997Identificadores10010000083true94Versión original10000083Identificadores

Fecha Providencia

22/02/2001

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Norma demandada:  Mediante la acción pública de nulidad impetrada, se pretende la nulidad del artículo 40 del Decreto No 1543 de 1.997

Demandante:  JUAN CARLOS GALINDO VACHA | ALEJANDRO VENEGAS FRANCO


EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA - Intervención general del Estado como fuente de control sobre las actividades relativas al manejo de recursos captados del público / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - Organización, dirección, control y vigilancia / EJERCICIO DE LA MEDICINA - Sujeto a Inspección y vigilancia del Estado / MEDICINA PREPAGADA - Forma de actividad aseguradora de riesgos médicos / MEDICINA PREPAGADA - Actividad de interés público por manejo de recursos captados del público

La Corte Constitucional efectuó precisiones de especial importancia para delimitar el fundamento, finalidad y objeto de la intervención estatal en la actividad de las empresas de medicina prepagada, así: "En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP art. 49 y 365) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno (CP arts. 150 ord. 19 literal d), 189 ords. 24 y 25, y 335)".

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Corte Constitucional C-176/99 M.P.Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-377/94 M.P. Jorge Arango Mejía.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN ACTIVIDADES FINANCIERA, ASEGURADORA Y BURSÁTIL / DELEGACION - Transmutación de la naturaleza de la actividad: de legislativa a administrativa / LEY MARCO DE INTERVENCIÓN ESTATAL EN ACTIVIDAD FINANCIERA, ASEGURADORA Y BURSÁTIL - Sujeción del gobierno en tales materias a objetivos y parámetros de la ley 35 de 1993

Cita sentencia C.E. Sección Primera del 17-02-00 Exp. AI-045, C.P. Olga Inés Navarrete B. en torno al tema del tratamiento constitucional inherente a la intervención del Estado en las actividades financiera y aseguradora, como a los cambios en tal materia producidos en virtud de la promulgación de la Constitución Política de 1.991.

ACTIVIDAD ASEGURADORA - Es de interés público sujeta a normas de orden público a favor de los asegurados / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Delegación de la función Presidencial de inspección y vigilancia sobre la actividad aseguradora

En virtud del artículo 335 de la Carta Política, el interés público ínsito en las referida actividad aseguradora, implica que dichas instituciones, como también las que operan en los sectores financiero y bursátil, se encuentran sujetas a normas de orden público que gobiernan el régimen atinente a su constitución y funcionamiento, con miras a velar porque en el desarrollo de su actividad se propenda por el mantenimiento de la confianza del público en tales sectores, como, por supuesto, se garantice la protección de los intereses de los usuarios de los servicios prestados por dichas entidades, especialmente, en los términos ordenados por la Ley 35 de 1.993, la tutela de los intereses de ahorradores, depositantes y asegurados. Bajo la perspectiva de orden público expuesta, corresponde a la Superintendencia Bancaria, como delegataria de la función presidencial establecida en el artículo 189 numeral 24 de la Carta, ejercer la inspección y vigilancia permanente sobre las entidades legalmente habilitadas para la realización de las actividades financiera y aseguradora. Tal actividad supervisora, como se anotó anteriormente, acompaña a la entidad sujeta a dicho régimen especial, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requeridos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.

SIDA - Enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo / VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA - Formas de transmisión / SIDA - Prevención, control y vigilancia / SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA - Diagnósticos y medidas de bioseguridad obligatorias / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Obligatoriedad de la atención integral de los enfermos de SIDA / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

La Corte Constitucional realizó el siguiente esbozo de las características del SIDA y de las estrategias que tanto a nivel nacional como mundial se adelantan para combatir dicho flagelo, como para garantizar la protección especial de las personas infectadas y, en particular, evitar toda medida discriminatoria o de estigmatizaciòn de dichas personas. "El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo. El virus de inmunodeficiencia humana (VIH), a partir de cuyo contagio se desarrolla el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), se transmite a través de tres formas conocidas: la relación sexual (homosexual o heterosexual) sin protección, el contacto con sangre, productos sanguíneos, órganos o semen donados; y la transmisión de la madre infectada al feto o al recién nacido (transmisión perinatal). A nivel nacional, el Ministerio de Salud ha seguido las recomendaciones provenientes de los organismos mundiales de lucha contra el SIDA. El decreto reglamentario No. 559 de 1991, se ocupa extensamente de la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente en lo relacionado con el VIH/SIDA. La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye la medida más importante para el control de la enfermedad. El diagnóstico de la infección debe realizarse en laboratorios oficiales o privados que cumplan con las normas y pruebas establecidas para el efecto. Los bancos de órganos y de sangre o semen deben realizar a sus donantes la prueba para detectar infección por VIH, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley (Decreto 559 de 1991, artículo 23). Las instituciones de salud asistenciales, consultorios y laboratorios deben acatar las recomendaciones que en materia de medidas universales de bioseguridad sean adoptadas por el Ministerio de Salud. Con acierto, la administración en uso de sus atribuciones reglamentarias, tuvo en cuenta que, dado el carácter de enfermedad infecciosa, transmisible y mortal, el virus de inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida suscitan en la sociedad un problema de múltiples facetas, siendo necesario regular las conductas y acciones que las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, deben observar para la prevención y control de este mal. El artículo 8o. del Decreto reglamentario 559 de 1991 ordena que ningún trabajador o institución de la salud se podrá negar a prestar la atención que requiera un infectado por el HIV o un enfermo de SIDA, so pena de incurrir en las sanciones establecidas por la ley. Por otra parte, el artículo 31 consagra la obligación pública y privada de prestar los servicios preventivo-asistenciales a la persona que lo requiera."El Estado, la sociedad y la familia, conjuntamente, participan en el cuidado de la salud de las personas a-sintomáticas infectadas y de los enfermos de SIDA. Con fundamento en el principio fundamental de solidaridad (CP art. 1) todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para hacer más soportable el tratamiento del SIDA, evitando la discriminación del enfermo y teniendo conciencia de la amenaza que para la sociedad representaría su falta de apoyo y atención."

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia Corte Constitucional T-505 del 29 de agosto de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes M.

MEDICINA PREPAGADA - Servicio público de salud que implica manejo del ahorro del público y la inspección y vigilancia estatal / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD - Garantía sin ninguna discriminación / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad reglamentaria en empresas de medicina prepagada ajuntada a los fines de la seguridad social / SIDA - Atención integral sin discriminación

Los servicios de medicina prepagada hacen parte del servicio público de salud y adicionalmente, implican manejo masivo del ahorro del público, por lo que no constituyen una actividad económica ordinaria, sino, precisamente, aquella que impone la intervención gubernamental en los ámbitos de regulación, inspección, vigilancia y control. Ahora bien, a través del acto acusado el Presidente de la República actuando en su condición de Suprema Autoridad Administrativa, ejerció la potestad reglamentaria en orden a lograr la cumplida ejecución de las leyes. Y es que, precisamente, en armonía con los postulados constitucionales que relievan los derechos a la salud y a la vida, a la seguridad social y al respeto a la dignidad humana como bases sobre las cuales se ha construido el Estado Social de Derecho, la Ley 100 de 1.993 al crear el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por entidades del orden público y de naturaleza privada, consagró como principios estructurales de dicho servicio público esencial, los de Universalidad, Solidaridad, Integralidad, Unidad y Participación. Si el principio de universalidad, es concebido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, y por el de solidaridad se eleva a canon legal la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las comunidades y los sectores económicos, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, es incuestionable que el precepto acusado en el sub lite propende por la cumplida ejecución de los fundamentos teleológicos de la Seguridad Social, y en consecuencia, resulta evidente que se enmarca dentro de la misión inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, además, atendiendo a la integralidad del ordenamiento jurídico colombiano, cabe advertir, que no solamente a través del artículo 40 del Decreto 1543 de 1.997, disposición demandada, se verifica el deber del Gobierno en la dirección y control de la prestación del servicio esencial comentado, sino que en forma armónica y concatenada, otros preceptos del mismo Decreto se orientan en tal sentido, consagrando las obligación de atención integral de las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Humana y enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, (artículos 8º y 9º ); proscribiendo la discriminación de estas personas por parte de las entidades de naturaleza pública o privada, prestadoras de servicios de salud (artículo 31), y, señalando de manera taxativa los eventos en que están indicadas las pruebas diagnósticas de infección por el VIH.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C.E. S.1 del 2/12/99 Exp. 5607 C.P. Olga Inés Navarrete B. Y Sentencia de la Corte Constitucional C-176/96 M.P.Alejandro Martínez C. Se cita sentencia de 17 de marzo de 1.992, la Sala Plena del Consejo de Estado, a propósito de los derechos de las personas infectadas del VIH o enfermas de SIDA.

PRUEBAS DIAGNOSTICAS DEL VIH - Legalidad de la proscripción como requisito para acceder a los servicios de salud y aseguradoras / DIGNIDAD HUMANA - Protección / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD - Insito en la prestación del servicio de salud / DERECHO A LA IGUALDAD - Protección

Se debate en el presente caso si el Decreto 1543 de junio 12 de 1.997, "Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Humana (SIDA) y las otras enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" y en particular, si el artículo 40 del referido Decreto, que proscribe la realización de pruebas diagnósticas de VIH como requisito para acceder a la cobertura de protección de los servicios ofrecidos por entidades prestadoras de servicios de salud y aseguradoras, se aviene al marco constitucional y legal que le es aplicable, y, en particular, si pugna con el sistema de intervención dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal d, de la Carta, o bien, se ajusta al elemento teleológico que perfila la intervención del Estado en la prestación del servicio público de la salud y en los servicios ofrecidos por las entidades del sector asegurador. Para la Sala es claro que la norma acusada en tanto proscribe la realización de pruebas diagnósticas de SIDA y VIH, se inspira en la protección de la dignidad humana, como en el derecho de igualdad y el carácter de universalidad ínsito a la prestación del servicio de salud; y de suyo, protege la autonomía y el consentimiento del individuo para la realización de las referidas pruebas, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico colombiano y se reitera en otros precepto del mismo Decreto parcialmente acusado, con antelación citados. Los anteriores argumentos conducen a evidenciar que la presunción de legalidad del acto acusado en el sub lite se mantiene incólume.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero del año dos mil uno (2.001)

Radicación número: 11001-03-24-000-1997-4555-01(4555 y 4718)

Actores: JUAN CARLOS GALINDO VACHA y ALEJANDRO VENEGAS FRANCO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver las demandas acumuladas que han dado origen al proceso de la referencia, instauradas por los ciudadanos Juan Carlos Galindo Vacha y Alejandro Venegas Franco, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad parcial del Decreto No 1543 de 12 de junio de 1.997, " por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el virus de Inmunodeficiencia Humana (VIII), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras enfermedades de Transmisión Sexual (ETS).

I. ANTECEDENTES

a. El acto acusado

Mediante la acción pública de nulidad impetrada, se pretende la nulidad del artículo 40 del Decreto No 1543 de 1.997, cuyo contenido es como a continuación se destaca:

DECRETO No 1543 de 1.997

( 12 junio )

Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia (VIII), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual ( ETS)

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO

(.........)

DECRETA

(...)

Artículo 40º. Prohibición de Pruebas Diagnósticas para la Cobertura de Servicios. Por ser la salud un bien de interés público y un derecho fundamental, las entidades de medicina prepagada, aseguradoras, promotoras o prestadoras de servicios de salud, sean públicas o privadas, no podrán exigir pruebas diagnósticas de laboratorio para el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) como requisito para acceder a la cobertura respectiva de protección. La condición de persona infectada por no corresponder a la noción de enferma, no podrá considerarse como una condición patológica preexistente, tampoco se podrán incluir cláusulas de exclusión.

(...)

Publíquese y Cúmplase

Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a 12 de junio de 1.997

Alma Beatriz Rengifo López

Ministra de Justicia y del Derecho

Iván Moreno Rojas

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

b.1. Proceso No 4555:

Estima el actor que el acto demandado viola los artículos 2, 13, 48, 49 y 365 de la Constitución Nacional; 1495, 1.502 y 1.602 del Código Civil, y 822, 864, 871 y demás concordantes del Código de Comercio. Sustenta el concepto de la violación con los argumentos que a continuación se sintetizan:

1. La norma atacada, contenida en un decreto reglamentario, en tanto otorga idéntico tratamiento a las compañías aseguradoras y empresas de medicina prepagada, frente a las empresa promotoras y prestadoras del servicio de salud, viola el principio de igualdad por cuanto se trata de manera semejante a diferentes personas.

Para apoyar la anterior aseveración realiza una extensa exposición en torno a la organización de los servicios públicos en Colombia bajo el marco de la Constitución de 1.991, con énfasis en los desarrollos legales del servicio público de salud, advirtiendo la existencia de múltiples diferencias entre el sistema de salud obligatorio y el sistema de salud voluntario o complementario al cual pertenecen los planes de medicina prepagada, los seguros de hospitalización y cirugía y los de ahorro y crédito de los usuarios que desean coberturas adicionales a las brindadas por el sistema obligatorio.

De esta manera, concluye que no siendo la medicina prepagada un servicio público esencial, y por el contrario regirse por el derecho privado, las empresas de medicina prepagada y las prestadoras de servicios de salud que ofrecen planes complementarios y las aseguradoras sí pueden establecer condiciones de exámenes y excluir coberturas.

2.- En cuanto concierne al cargo de desconocimiento de preceptos del Código Civil y del Código de Comercio, señala que los contratos de medicina prepagada y de seguros son de derecho privado, en donde prevalece el principio de la autonomía privada, pudiendo las partes establecer límites a sus vinculaciones, por lo que la prohibición contenida en el acto acusado atenta contra el referido principio, pudiendo llevar a las empresas a la asunción de obligaciones que desbordan su capacidad económica.

b.2.- Expediente No 4718

Primer Cargo. Violación de los artículos 2, 13, 47, 48 inciso 3º, 49, 84 y 95 de la Constitución Política, y de los artículos 155 y 177 de la Ley 100 de 1.993; 1056 y 1158 del Código de Comercio, con sustento en las siguientes razones:

1. De conformidad con los cánones constitucionales las entidades encargadas de prestar el servicio de salud no pueden negarlo so pretexto de la existencia del síndrome; cosa diferente es que no deba practicarse el examen diagnóstico, cuyo fin no es otro que la prestación de un servicio adecuado. En este sentido, la prohibición de practicar el examen dispuesta por el acto acusado, viola los artículos 2, 13, 47,48 y 49 de la Constitución Política, en cuanto impide prestar una adecuada asistencia por desconocimiento de las condiciones reales de salud.

2. Si el Estado no puede identificar a las personas portadoras del virus, no puede cumplir la obligación constitucional de prevenir la propagación de dicha infección. De esta manera, bajo la garantía de confidencialidad de los resultados, el examen de VIH resulta de imperiosa importancia para el Estado, para la víctima y para terceros, pues como lo ha sostenido la Corte Constitucional, las autoridades deben tomar las medidas necesarias para la conservación del orden público, en su elemento de salubridad, en consideración al daño real y potencial que representa el SIDA para toda la comunidad.

3. La Ley 100 de 1.993, al desarrollar el sistema general de seguridad social en salud, crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional, radicando en las entidades promotoras de salud la responsabilidad por la afiliación, organización y garantía de prestación del servicio, por lo que son dichas entidades las que deben establecer procedimientos para controlar la atención integral y eficiente de los servicios.

La prestación de servicios complementarios de salud, de conformidad con el artículo 169 de la Ley 100 de 1.993, obedece a principios diferentes a los del Plan Obligatorio empresarial, son voluntarios, se pueden ofrecer con limitaciones y no revisten la característica de integralidad inherente al POS, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, se trata de relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas de la seguridad social y otra proveniente de la libre voluntad del afiliado.

Si bien las entidades Aseguradoras y las de Medicina Prepagada fueron facultadas por el Decreto 1543 de 1.997 para ser empresas promotoras de salud y en tal calidad actúan cuando prestan el servicio obligatorio de salud, cuando no ejercen tal facultad se encuentran cobijadas por los regímenes civil y mercantil, los cuales resultan vulnerados por el acto acusado, cuando desatiende lo previsto por los artículos 1.056 y 1.058 del C. de Co., los cuales incorporan el principio de liberalidad, señalando que las entidades aseguradoras pueden asumir riesgos con la única limitación de su arbitrio, quedando a cargo del asegurado declarar los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo.

Segundo Cargo.- Violación de los artículos 84, 150, numeral 19, 333, 334 y 335 de la Constitución Política; 1.494 del Código Civil, 184 y 191 del Decreto Ley 663 de 1.993, y, 1.054 y 1.055 del Código de Comercio. Como sustento presenta los siguientes argumentos:

1. La actividad aseguradora se rige por el principio de libertad de empresa, encontrándose sujeta a la supervisión estatal ejercida por la Superintendencia Bancaria, en los términos de la Ley 35 de 1.993, Ley Marco de Intervención del Gobierno en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, expedida en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal d) de la Carta, precepto desconocido por el acto acusado en cuanto implica una regulación sobre la actividad aseguradora que es del resorte del legislador.

La prohibición contenida en la disposición demandada viola los artículos 84, 334 y 335 de la Carta, en cuanto establece requisitos adicionales a los reglamentados para la actividad aseguradora, disponiendo una intervención del Estado no contemplada en la ley.

2. La norma demandada, en cuanto pretende crear una cobertura obligatoria, transgrede el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que dispone que los seguros obligatorios solo pueden crearse por ley; viola el artículo 184 de la misma normativa, conforme al cual las pólizas de seguros deben ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguros y que los amparos básicos y las exclusiones deben figurar con caracteres destacados; transgrede las disposiciones del Código de Comercio atinentes a los contratos mercantiles, las cuales contemplan el riesgo asegurable como un elemento esencial del contrato de seguros, cuando desatendiendo el artículo 1.054 de tal obra, permite asegurar una circunstancia que no constituye riesgo, como es que las personas al momento de asegurarse padezcan del virus, pues tal hecho cierto, que no puede comprobarse por el constreñimiento a la realización del examen, es ajeno al contrato de seguros.

Finalmente, resultan también transgredidos los artículos 1494 y 1.508 del Código Civil, en cuanto el acto acusado afecta el concurso real de voluntades en el nacimiento de las obligaciones ya que induce a un eventual vicio del consentimiento, que consistiría en el error de contratar pensando que la persona no padece el virus.

b.3. Coadyuvantes de la demanda: Intervienen en tal calidad Salud Colmena y Cafesalud, quienes manifestando su apoyo a la demanda del artículo 40 del Decreto 1543 de 1.997, señalan que las Aseguradoras y las Empresas de Medicina Prepagada desarrollan su actividad conforme a las normas del derecho privado a través de contratos que no tutelan el servicio público esencial de salud, el que es prestado en un régimen subsidiado diferente al de la medicina prepagada, cual es el Plan Obligatorio de Salud, que no contempla exclusiones ni preexistencias, por lo que está garantizada la atención de los pacientes portadores del virus; que, por su parte, las entidades de empresas de medicina prepagada y las pólizas de seguro de reembolso pueden o no cubrir el SIDA, según sea la voluntad de las partes, toda vez que dichos contratos cubren necesidades particulares a través de servicios adicionales al POS.

c. La defensa del acto acusado

Contestaron la demanda los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Comunicaciones y de Salud, actuando por conducto de apoderados, mediante escritos en los que solicitan desestimar los cargos de las demandas y denegar las pretensiones de los actores, con sustento en las razones que a continuación se resumen:

c.1. Del Ministerio de Justicia y del Derecho:

El Decreto parcialmente demandado, reglamentario de las normas que regulan los temas de salud pública y epidemias contenidas en las leyes 9 de 1.979, 23 de 1.981 y 100 de 1.993, obedece a la obligación de responder a los cánones constitucionales que establecen deberes de protección del Estado a las personas infectadas por VIH o SIDA, como también con las demás personas que no lo están pero que podrían estarlo, y desarrolla los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, unidad y participación previstos en la Ley 100 de 1.993.

Los cargos planteados se desvirtúan pues, de una parte, no se demuestra la vulneración alegada en cada uno de los artículos citados y, de otra, se pretende invertir la ecuación del principio de igualdad con el señalamiento de que a situaciones de derecho desiguales se da un tratamiento igual, sin entender que aquí aplica el test de razonabilidad conforme al cual, se establece la existencia de un propósito válido y justificable en los términos de la Constitución y una relación de proporcionalidad entre el tratamiento diferenciado y ese propósito, que aquí se concreta en el objetivo de que todos los ciudadanos puedan acceder al servicio de salud, como mecanismo eficaz para proteger el derecho fundamental de la vida.

Resulta irrelevante la aparente contradicción entre algunos principios y derechos constitucionales, pues acudiendo a los criterios de proporcionalidad y armonización concreta desarrollados por la Corte, es claro que jamás podría equipararse la protección a la libre empresa con la protección y preservación de la vida y la salud. La atención de la salud en Colombia está a cargo del Estado, pero éste establece las políticas y reglas para su prestación por parte de entidades privadas.

La argumentación del actor descansa en un falso postulado conforme al cual, como las empresas de medicina prepagada no hacen parte del sistema de seguridad social obligatorio, no se les puede poner restricción alguna diferente de la que surja de la autonomía de su voluntad, por cuanto no les son aplicables los principios de solidaridad y universalidad. Sobre el particular debe aclararse que la discusión no gira en torno a si las empresas de medicina prepagada son parte del sistema de seguridad obligatorio, sino si tales empresas son particulares que prestan el servicio público de salud contemplado en el artículo 49 de la Carta y que, por ende, se someten a las pautas que determina el Estado, entre ellas, el deber de solidaridad y de universalidad, como la protección de los derechos fundamentales que corresponde a las autoridades públicas.

Los principios de libertad económica y de la autonomía de la voluntad, que se desprenden de las disposiciones de los Códigos Civil y del Comercio citadas como violadas, tienen límites establecidos en el artículo 333 de la C.P., es decir, el bien común, la responsabilidad inherente a la libre empresa, y, la función social de la empresa como base del desarrollo. Ello indica que la autonomía de la voluntad bajo ninguna circunstancia podría afectar derechos fundamentales o restringir injustificadamente el acceso de todas las personas a los servicios que ofrezcan.

Todas las medidas adoptadas por el Gobierno en materia de atención al VIH y al SIDA, responden a los compromisos internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado, como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Político, incorporados en nuestro ordenamiento jurídico mediante las Leyes 16 de 1.972 y 74 de 1.968, respectivamente.

Refiriéndose a la integralidad del ordenamiento jurídico, señala la presencia de la formulación de una proposición jurídica incompleta, pues el artículo demandado se explica en relación con otros artículos del mismo ordenamiento, Decreto 1543 de 1.997, como de la Ley 100 de 1.993, que no fueron demandados por el actor. Tal es el caso del artículo 4º del Decreto cuestionado, que autoriza en forma taxativa los eventos en que proceden las pruebas diagnósticas de VIH y SIDA, dentro de los cuales no se incluye la eventualidad del examen como requisito para acceder a la cobertura de protección en materia de salud. Dicho precepto está en consonancia con la Declaración de Derechos de las Personas Infectadas con VIH y SIDA, acogido en la Conferencia Mundial de Sida en Montreal en 1.989, en el cual se determinó:

"Nadie podrá ser sometido a prueba de detección del VIH en caso alguno contra su voluntad. Estas deben utilizarse exclusivamente con fines diagnósticos y terapéuticos."

Por último, plantea la excepción de indebida integración del litisconsorcio, fundada en que no se solicitó tener como partes demandadas a todos los Ministros que suscribieron el Decreto 1543 de 1.997.

c.2. Del Ministerio de Comunicaciones.

Advirtiendo que no corresponde al Ministerio de Comunicaciones defender la legalidad del acto acusado, se opone a las pretensiones de anulación del precepto demandado, argumentando que la finalidad del mismo radica en velar porque las personas que contraigan tales enfermedades queden cubiertas por un régimen de salud que les garantice el tratamiento necesario, como si se tratara de cualquier enfermedad que amparan las empresas de medicina prepagada, aseguradoras, promotoras o prestadoras de servicios de salud. Es decir, en forma contraria a lo afirmado en la demanda, pretende precisamente garantizar el derecho de igualdad para todos los ciudadanos.

c.3. Del Ministerio de Salud.

El virus de inmunodeficiencia humana cuya extensión mundial se ha dado aceleradamente, en Colombia enfatiza un fenómeno de marginamiento social y discriminación que afecta tanto al portador como a su círculo familiar y social. Ello pone de relieve la obligación del Estado en el impulso de mecanismos que eviten que esa dramática situación se vea agravada con prácticas de terceros que lesionan la dignidad del portador del virus y vulneran sus derechos, toda vez que, pese a prohibición legal, se despiden del trabajo, se rechaza su acceso a eventos y grupos sociales, y se pretende, buscando la prevalencia del interés puramente comercial, implantar la práctica de exigir pruebas diagnósticas del VIH como requisito para acceder a la prestación de determinados servicios, en flagrante violación de los derechos a la intimidad, a la dignidad humana y a la igualdad.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud es un esquema de organización multisectorial en el que participan entidades del sector público y del sector privado; respecto de las últimas, si bien no puede exigirse su participación activa en la asunción de estrategias conducentes a evitar tanto la propagación como las consecuencias accesorias de la pandemia, aspectos que exigen esfuerzos titánicos de los países del mundo, tampoco es factible aceptar su aislamiento e indiferencia al flagelo del SIDA, pues es lícito que, por lo menos, se proscriban ciertas conductas discriminatorias y contrarias al postulado universal de solidaridad.

El acto acusado no pretende imponer novedosas condiciones a la gestión aseguradora, pero sí impedir que utilice su status de privilegio para colocar a sus clientes en la situación humillante de practicarse una prueba para determinar si es portador del virus y, por consiguiente, si puede o no acceder a los servicios ofrecidos por la compañía. La sola exigencia de ese tipo de pruebas somete a tratamiento degradante a quienes solicitan tales servicios; es abiertamente discriminatoria y vulnera los derechos y libertades de los asociados por la potísima razón de que esa prueba es estrictamente voluntaria.

Por las anteriores razones, el artículo 40 del Decreto 1543 de 1.997 propugna por brindar especial atención a personas discriminadas y maltratadas por su condición física, como por la real aplicación de los postulados contenidos en los artículos 12, 13, 15 y 16 de la Carta.

c.4. Terceros impugnantes de la demanda.

Con el objeto de impugnar la demanda, presentaron escritos los ciudadanos Germán Humberto Rincón Perfetti (fls. 85 a 90), el médico epidemiólogo y representante legal de la Liga Colombiana de Lucha contra el SIDA, Dr. Henry Ardila, (fl. 99), el Defensor del Pueblo (E), Dr. Nelson Caicedo Rodríguez (fl.110) y el Comité Interinstitucional ETS. VIH- SIDA (fl. 121).

Mediante los referidos escritos los impugnantes propugnan porque se mantenga la legalidad de la disposición demandada, poniendo de relieve que el precepto impide la generalización de una práctica discriminatoria caracterizada por la imposición de restricciones para el acceso a determinados servicios por parte de una población altamente vulnerable y estigmatizada.

Enfatizan que a través del acto acusado el Gobierno atiende a los postulados de universalidad y solidaridad inherentes a la prestación de los servicios públicos de salud y de seguridad social.

d. La actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a las demandas se les dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por autos del 11 de agosto de 1997 y 24 de octubre de 1.997, proferidos por los Despachos de los Consejeros, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñóz, se dispuso la admisión de las demandas presentadas dentro de los proceso Nos. 4555 y 4718, respectivamente. En el proceso No 4555 fue demandada la Nación, representada por los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Trabajo y Seguridad Social; en el proceso No 4718, se citaron como representantes de la Nación, los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Trabajo y Seguridad Social, de Salud, de Educación y de Comunicaciones.

Dentro del término de fijación en lista del proceso 4555, se presentaron intervenciones, con el propósito de impugnar la demanda, por las personas y entidades citadas con antelación.

Por auto de 19 de noviembre de 1.997, se abrió a pruebas el proceso No 4555 y se resolvió sobre las solicitadas por las partes.

Mediante providencia de 3 de abril de 1.998, se decretó la acumulación del proceso radicado bajo el número 4718, al radicado bajo el número 4555; se ordenó suspender la actuación del proceso No 4555, hasta que el referenciado con el No 4718 se encontrara en el mismo estado de aquél, y se dispuso decidir en una misma sentencia. (fls. 406 y 407)

Por auto de 26 de junio de 1.998 se abrió a pruebas el proceso radicado bajo el número 4718 y se resolvió sobre las pedidas por la demandada. (fl. 418)

Mediante auto de 17 de julio de 1.998 se ordenó reanudar la actuación en el radicado bajo el número 4555.

Por auto de octubre once de 1.999, se corrió traslado a las partes para alegar, siendo revocado mediante auto de noviembre 11 del mismo año, a través del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el coadyuvante de la parte actora.

Mediante proveído del 3 de mayo del año 2.000, se corrió traslado a las partes para alegar y al señor Agente del Ministerio Público para hacer uso del derecho que le confiere el artículo 59 de la Ley 446 de 1.998.

Durante el referido traslado, hicieron uso de sus derechos, conforme a los escritos que obran a folios 523 a 527, el Ministerio de Salud; 586 a 596, el actor Alejandro Venegas Franco; 609 a 624, el Ministerio de Justicia y del Derecho; 625 a 627, el coadyuvante de la parte demandada, y 630 a 647, el Delegado del Ministerio Público.

III- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Agente del Ministerio Público solicitó desestimar las pretensiones de la demanda y mantener la legalidad del acto acusado, conceptuando que los cargos planteados no están llamados a prosperar, con sustento en los siguientes argumentos:

1. En primer lugar, se refiere a las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, falta de integración del litisconsorcio, y falta de legitimación en la causa por pasiva, planteadas por los Ministerios de Justicia y del Derecho, y de Comunicaciones, señalando que carecen de vocación de prosperidad, en su orden, porque, revestido el acto acusado de las características de acto administrativo, no se requiere integrar la proposición jurídica con otras disposiciones; debido a que en el proceso acumulado se notificó a los representantes de la Nación, y, en vista de que el proceso se adelanta contra la Nación, representada por los Ministros que expidieron el acto acusado.

2º. Siendo la dignidad humana el fin último del Estado Social de Derecho, la prestación eficiente del servicio público obligatorio de la seguridad social constituye un instrumento para hacer viables los objetivos estatales, entre ellos, el de facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, cuya prestación puede ser realizada directamente por el Estado, o a través de empresas privadas.

De acuerdo con el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1.993 y con el Sistema Nacional de Salud reorganizado por la Ley 10 de 1.990, se autorizó la prestación del servicio de salud mediante la forma de medicina prepagada, dentro de un esquema de contratación particular y voluntaria, sujeto a la intervención del Estado, cuyo fundamento, conforme a la Sentencia C-176 de 1.996, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, se ha señalado así:

"En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del estado en la economía (C.P.,art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención a la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esa actividad (C.P., art.49 y 365) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del gobierno (C.P, arts.150 ord. 19 literal d, 189 ords. 24 y 25, y 335).

Con apoyo en los anteriores lineamientos, no puede existir la contradicción afirmada por los demandantes respecto de algunos derechos constitucionales, pues siendo la salud un servicio público, aun cuando sea prestado por particulares, debe ser atendido en condiciones de igualdad, sin que en ningún momento pueda reconocerse prevalencia de los principios que regulan la libre empresa, sobre la base de la autonomía de la voluntad. Lo anterior, en aplicación del principio de armonización concreta definido por la Corte Constitucional.

3º. El riesgo de que las entidades de medicina prepagada y las aseguradoras puedan, eventualmente, verse afectadas económicamente por el hecho de atender a un paciente con SIDA, resulta irrelevante frente al perjuicio que se causa a todas las personas al tener que someterse al diagnóstico previo para afiliarse a un plan complementario, es decir, por pretender mejor cobertura y servicios; adicionalmente, se atenta contra la dignidad de quienes son portadores, ya que serían discriminados.

De esta manera, la disposición acusada en vez de contrariar los postulados contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta, los hace efectivos.

4º. No se desconoce el artículo 365 de la Carta, porque siendo los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado, se sujetan a su regulación, control y vigilancia, razón que indica que las entidades de medicina prepagada y las compañías aseguradoras se encuentran sujetas a las disposiciones que sobre la materia expida el Gobierno Nacional.

5º. No existe vulneración de los artículos 1495, 1502 y 1602 del C.C. y 822, 864 y 871 del C. de Co., relativos a la actividad contractual de los particulares, puesto que los límites han sido consagrados en la Constitución Política, al disponer en su artículo 333 que la actividad privada y la libre empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, luego en ningún caso, en su desarrollo se pueden afectar derechos fundamentales ni atentar contra la dignidad humana.

6º. No es cierto que el acto acusado vulnere el principio de igualdad, porque la prohibición de ordenar exámenes diagnósticos del VIH para obtener un plan complementario de salud, ampara a un grupo considerado como vulnerable, por el marginamiento social de las personas que padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), y de los portadores sanos del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), quienes por tal causa pierden su trabajo, sus amigos y muchas veces hasta su propia familia.

IV-CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el objeto de establecer el marco de referencia para el análisis del asunto sometido a consideración de la Sala, y habida cuenta de que el cargo medular se concreta en la vulneración de la delimitación de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, diseñada por la preceptiva constitucional que se recoge en la Constitución Política de 1.991 para los efectos inherentes a la intervención económica, en particular, en lo que hace a la actividad de las empresas prestadoras del servicio de salud y de las compañías aseguradoras, resulta procedente esbozar algunas consideraciones sobre tópicos directamente relacionados con la materia debatida en el sub lite, así:

1.- La Intervención del Estado en las entidades de Medicina Prepagada.

A propósito del examen de constitucionalidad del literal k) del artículo 1º de la Ley 10 de 1.990, la Corte Constitucional se pronunció en forma prolija sobre los fundamentos constitucionales de la intervención estatal en la medicina prepagada, poniendo de presente que los mismos tienen una connotación más amplia que la referida a los preceptos relativos a la intervención general del Estado en los procesos económicos, en tanto se hallan también en las fuentes de la intervención del Estado en los servicios públicos en general y, en particular, de la atención de la salud, como en las fuentes del control estatal sobre las actividades relacionadas con el manejo de recursos captados del público.

Dentro del enfoque mencionado, la Corte Constitucional efectuó precisiones de especial importancia para delimitar el fundamento, finalidad y objeto de la intervención estatal en la actividad de las empresas de medicina prepagada, así:[1]

"Como vemos, en principio estamos en presencia de una actividad económica, pues unas empresas e instituciones prestan unos determinados servicios, en general con el fin de obtener unas utilidades. Sin embargo, esta actividad no es de cualquier tipo pues por medio de ella unas entidades prestan servicios de salud a unos determinados usuarios. Ahora bien, la prestación de la salud es un servicio público, cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado (CP arts 49 y 365), quien tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente del mismo (CP art. 365) a fin de que todas las personas puedan acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (CP art. 49).

De otro lado, estas actividades implican el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales que justifican la inspección y vigilancia estatal, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado[2]. Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente cancela un servicio ya prestado, su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la medicina prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. Por ello -como bien lo destaca el ciudadano interviniente- estas entidades manejan importantes recursos de las personas contratantes, interesadas en asegurar hacia el futuro, los potenciales riesgos de salud, lo cual justifica una más fuerte intervención del Estado, pues se trata de garantizar que las entidades que manejan estos recursos, como depositarias de la confianza pública, cuenten con una adecuada organización y funcionamiento. Es más, en ese orden de ideas la Corte considera que la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, y que por ende maneja recursos captados del público, por lo cual, conforme al artículo 335 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal es más intenso.

En síntesis, la intervención estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado, por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP art. 49 y 365) y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de una actividad de interés público sometida a la especial intervención del Gobierno (CP arts. 150 ord 19 literal d), 189 ords 24 y 25, y 335).

2. La Intervención del Estado en las Actividades Financiera y Aseguradora.

2.1. El Sistema de Intervención

Sobre este tópico resulta procedente acudir a algunas consideraciones efectuadas por esta misma Sala, mediante providencia de febrero 17 de 2.000,[3] oportunidad en la cual, en torno al tema del tratamiento constitucional inherente a la intervención del Estado en las actividades financiera y aseguradora, como a los cambios en tal materia producidos en virtud de la promulgación de la Constitución Política de 1.991, se dijo:

"La evolución constitucional iniciada con la reforma de 1.936, en lo relativo a la intervención del Estado en la economía y, dentro de ella, en la actividad financiera, ha sido materia sujeta a diversas reformas atinentes a la delimitación de competencias entre las ramas legislativa y ejecutiva.

"....

"Podría señalarse que, en términos generales, se ha mantenido históricamente una cláusula general de competencia en el Congreso, con la presencia de regímenes que excepcionalmente han sustraído este tipo de intervención al mandato del legislativo, produciéndose el fenómeno jurídico conocido como "Deslegalización", que indica la transmutación de la naturaleza de una actividad, de legislativa a administrativa.

"En efecto, el análisis de la intervención general en la economía, condujo a la reformulación de políticas esenciales para la dirección del país, tales como la atinente a la referida atribución constitucional exclusiva del Presidente de la República, la cual desapareció, a tono con un consenso general orientado hacia una mayor injerencia del órgano legislativo nacional, ampliando el ámbito del uso de la técnica de las "Leyes Marco" y en consecuencia, a la sujeción del Gobierno en lo atinente a la intervención en tales materias, a los objetivos, parámetros y criterios previamente definidos por el Congreso.

"Tal concepción de delimitación de competencias entre el ejecutivo y el legislativo, en materia de intervención estatal en las actividades financiera, aseguradora y bursátil, quedó expresamente recogida en el art.150 numeral 19 literal d) de la actual Constitución Política...." (se destaca)

Dentro de la perspectiva constitucional mencionada, el desarrollo del sistema de delimitación de competencias entre el legislativo y el ejecutivo se hizo efectivo a través de la Ley 35 de 1.993 conocida como "Ley Marco de la Intervención Estatal en los sectores financiero, asegurador y bursátil", a cuyo tenor, y de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal d) de la Carta, la intervención en las actividades financiera, aseguradora y bursátil quedó radicada en cabeza del Gobierno Nacional, cuyo ejercicio se orienta al cumplimiento de los objetivos y criterios consagrados por el legislador, prioritariamente:

ARTICULO 1º. OBJETIVOS DE LA INTERVENCIÓN

(....)

a) Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;

b) Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas. (resaltado extratextual)

2.2. El Ejercicio de la Actividad Aseguradora

Cabe señalar, en primer término, que la Constitución de 1.991 otorgó la connotación de interés público a las actividades financiera, aseguradora y del mercado público de valores, como consecuencia de lo cual, en los términos del artículo 335 de la norma superior, su ejercicio solamente procede previa autorización estatal impartida por la agencia gubernamental correspondiente. En otros términos, la intervención estatal constituye una connotación de la esencia del desarrollo de la actividad económica atinente a la explotación del negocio de los seguros.

A lo anterior se agrega que en virtud del artículo 335 de la Carta Política, el interés público ínsito en las referida actividad aseguradora, implica que dichas instituciones, como también las que operan en los sectores financiero y bursátil, se encuentran sujetas a normas de orden público que gobiernan el régimen atinente a su constitución y funcionamiento, con miras a velar porque en el desarrollo de su actividad se propenda por el mantenimiento de la confianza del público en tales sectores, como, por supuesto, se garantice la protección de los intereses de los usuarios de los servicios prestados por dichas entidades, especialmente, en los términos ordenados por la Ley 35 de 1.993, la tutela de los intereses de ahorradores, depositantes y asegurados.

Bajo la perspectiva de orden público expuesta, corresponde a la Superintendencia Bancaria, como delegataria de la función presidencial establecida en el artículo 189 numeral 24 de la Carta, ejercer la inspección y vigilancia permanente sobre las entidades legalmente habilitadas para la realización de las actividades financiera y aseguradora.

Tal actividad supervisora, como se anotó anteriormente, acompaña a la entidad sujeta a dicho régimen especial, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requeridos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.

Sobra destacar el carácter imperativo del referido marco legal y, por contera, la sujeción al mismo por los órganos de dirección, administración, representación y fiscalización interna de dichas entidades.

De esta manera, si bien es cierto que las entidades del sector asegurador son sociedades de naturaleza privada, cuyo objeto social radica en el desarrollo de una actividad mercantil signada por la obtención del lucro derivado de la explotación de la misma, no lo es menos que en virtud del revestimiento de interés público otorgado por el constituyente a dicha actividad económica, no les es factible sustraerse al ámbito de regulación, inspección, vigilancia y control a cargo del Estado.

3. El Debate

3.1. Las Excepciones Propuestas

En el presente proceso han sido propuestas las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, falta de integración del litisconsorcio y falta de legitimación en la causa por pasiva, que en su orden, fueron formuladas por los Ministerios de Justicia y del Derecho, y de Comunicaciones.

Conforme a la primera de ellas, la proposición juríca debía integrarse con otras disposiciones del mismo Decreto parcialmente acusado, conforme a las cuales es obligatoria la prestación de los servicios de salud a las personas infectadas con el virus del Sida o portadoras del VIH, e incluso con preceptos de otros ordenamientos jurídicos orientados en tal sentido.

Sobre el particular, para la Sala es claro que el precepto demandado, artículo 40 del decreto 1543 de 1.997, reviste las connotaciones que perfilan la existencia del acto administrativo, en tanto contiene una decisión (establece una prohibición) aplicable por vía general; por consiguiente, no ofrece duda su autonomía como acto pasible de control jurisdiccional.

En cuanto hace a las excepciones de falta de integración del litisconsorcio y falta de legitimación en la causa por pasiva, se acoge la Sala a las consideraciones efectuadas en la vista fiscal, a cuyo tenor, si bien en el expediente No 4555 sólo se notificó a los Ministros de Justicia y del Derecho y de Trabajo y Seguridad Social, en el proceso No 4718 se notificaron a todos los Ministros que suscribieron el Decreto en cuestión.

Por otro lado, la excepción de ausencia de legitimación por pasiva carece de asidero jurídico, pues el proceso se adelanta contra la Nación representada por los Ministros que expidieron el acto acusado y, entre ellos, estaba el Ministro de Comunicaciones, como lo señaló el señor Agente del Ministerio Público.

3.2. Características del Sida y el Principio de Solidaridad

Dejando por sentado que del carácter social del Estado de Derecho colombiano deriva la prevalencia de los principios de solidaridad y dignidad humana, la Corte Constitucional realizó el siguiente esbozo de las características del SIDA y de las estrategias que tanto a nivel nacional como mundial se adelantan para combatir dicho flagelo, como para garantizar la protección especial de las personas infectadas y, en particular, evitar toda medida discriminatoria o de estigmatizaciòn de dichas personas.

"Características del SIDA y estrategia mundial y nacional contra la enfermedad

2. El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo.

El virus de inmunodeficiencia humana (VIH), a partir de cuyo contagio se desarrolla el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), se transmite a través de tres formas conocidas: la relación sexual (homosexual o heterosexual) sin protección, el contacto con sangre, productos sanguíneos, órganos o semen donados; y la transmisión de la madre infectada al feto o al recién nacido (transmisión perinatal).

El origen del VIH tuvo lugar a fines de los años setenta o principios de los ochenta en grupos de personas homosexuales y bisexuales y de consumidores de drogas de las zonas urbanas de América, Europa occidental y Australia.

En América Latina, el modo predominante de transmisión del VIH se presentó en relaciones sexuales entre homosexuales. No obstante, desde mediados de los ochenta la transmisión heterosexual se ha incrementado, con el correspondiente aumento de la transmisión perinatal. Al término de la presente década se registrará un aumento sin precedentes de la infección, particularmente debido a que la epidemia se extenderá al conjunto de la población heterosexual y a los niños.

El Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), presentó, al Consejo Ejecutivo en su 87a. reunión del 12 de diciembre de 1990, un informe sobre la estrategia mundial de prevención y lucha contra el SIDA. Según este informe en el año 2.000 habrá entre 15 y 20 millones de adultos infectados por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y se calcula que "el total acumulativo de niños infectados llegará a 10 millones el año 2.000, al par que otros 10 millones de niños no infectados habrán quedado huérfanos por la pérdida de uno o de los dos progenitores a causa del SIDA".

La estrategia mundial contra el SIDA se propone como objetivos inmediatos prevenir su infección, reducir su impacto personal y social y unificar los esfuerzos nacionales e internacionales contra la enfermedad. Entre las actividades prioritarias de la OMS para el logro de tales objetivos cabe mencionar las de "seguir preconizando la adopción de criterios de prevención y lucha, basados en sólidos principios de salud pública y habida cuenta de la necesidad de evitar toda discriminación", así como "explorar las posibilidades de mejorar el tratamiento clínico, la asistencia y el apoyo a las personas con VIH/SIDA en los establecimientos médicos o mediante servicios a domicilio de base comunitaria".

A nivel nacional, el Ministerio de Salud ha seguido las recomendaciones provenientes de los organismos mundiales de lucha contra el SIDA. El decreto reglamentario No. 559 de 1991, se ocupa extensamente de la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente en lo relacionado con el VIH/SIDA.

La política nacional de salud pública contra el VIH/SIDA se ha diseñado teniendo en cuenta las diferentes etapas de la enfermedad. Para evitar su contagio, se adelantan campañas preventivas con el objeto de informar sobre los riesgos y formas de contraer la enfermedad (etapa preventiva), así como del deber de auto-cuidado mediante la observancia de las normas, recomendaciones y precauciones destinadas a prevenir su infección.

Las pruebas de diagnóstico permiten a cualquier individuo conocer si es seropositivo, es decir, si está infectado o no por el VIH. Los exámenes serológicos cuando son practicados a petición del interesado cuentan con el apoyo y asesoría médica y psicológica para el paciente y sus familiares, y se garantiza la confidencialidad sobre sus resultados (etapa de diagnóstico).

La atención y el tratamiento de enfermos de SIDA o de infectados a-sintomáticos por el VIH involucra el conjunto de servicios médicos que se ofrecen a una persona para satisfacer las necesidades que su condición de salud requiera. Según el estado de la enfermedad, se prevé que la atención sea de carácter ambulatorio, hospitalario, domiciliario o comunitario, debiendo la familia participar activamente en el tratamiento de la enfermedad y en el proceso de "bien morir" de personas en estado terminal (etapa de tratamiento).

La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye la medida más importante para el control de la enfermedad. Todas las instituciones y organizaciones, de carácter público o privado, están en el deber de impulsar las campañas de divulgación, educación y orientación para prevenir la infección del SIDA, y están obligadas a tomar las precauciones hospitalarias necesarias para evitar el contagio en el tratamiento de este tipo de enfermos. La emisión de mensajes para informar a la comunidad está a cargo del Ministerio de Comunicaciones. La educación sexual obligatoria - acorde con el respectivo nivel - impartida a estudiantes de primaria, secundaria y enseñanza superior es responsabilidad compartida del Ministerio de Educación Nacional y del Ministerio de Salud. Por su parte, éste último tiene el deber de expedir las normas sobre vigilancia y control epidemiológico, en desarrollo de las cuales se adelanta la prevención, el diagnóstico y el tratamiento del SIDA con la colaboración estrecha de organizaciones no gubernamentales.

Los miembros de la comunidad no sólo deben velar por la conservación de su salud mediante el auto-cuidado, sino concurrir a la protección de terceras personas poniendo en práctica las medidas de protección. Al efecto establece el artículo 27 del Decreto 559 de 1991:

"Considérase el uso del condón como una medida de carácter preventivo de la infección por HIV. En consecuencia, las droguerías y supermercados o similares, así como los establecimientos que ofrezcan facilidades para la realización de prácticas sexuales, deberán garantizar a sus usuarios la disponibilidad de condones".

La normatividad nacional regula en lo pertinente los mecanismos de diagnóstico de la infección por el VIH/SIDA y se inspira en el respeto por la persona y su autonomía para la realización del examen del SIDA. El consentimiento, libre de presiones y basado en la información apropiada, es indispensable para que la persona se someta a la prueba de detección de la enfermedad, en la seguridad de que contará, en caso de estar infectada, con el consejo médico y el apoyo psicológico necesarios.

El diagnóstico de la infección debe realizarse en laboratorios oficiales o privados que cumplan con las normas y pruebas establecidas para el efecto. Los bancos de órganos y de sangre o semen deben realizar a sus donantes la prueba para detectar infección por VIH, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley (Decreto 559 de 1991, artículo 23). Las instituciones de salud asistenciales, consultorios y laboratorios deben acatar las recomendaciones que en materia de medidas universales de bioseguridad sean adoptadas por el Ministerio de Salud.

Con acierto, la administración en uso de sus atribuciones reglamentarias, tuvo en cuenta que, dado el carácter de enfermedad infecciosa, transmisible y mortal, el virus de inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida suscitan en la sociedad un problema de múltiples facetas, siendo necesario regular las conductas y acciones que las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, deben observar para la prevención y control de este mal. El artículo 8o. del Decreto reglamentario 559 de 1991 ordena que ningún trabajador o institución de la salud se podrá negar a prestar la atención que requiera un infectado por el HIV o un enfermo de SIDA, so pena de incurrir en las sanciones establecidas por la ley. Por otra parte, el artículo 31 consagra la obligación pública y privada de prestar los servicios preventivo-asistenciales a la persona que lo requiera. Reza el artículo mencionado:

"Las personas y entidades de carácter público y privado que presten servicios de salud, están obligadas a dar atención integral a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV) y a los enfermos de SIDA, o con posibilidades de estarlo, de acuerdo con el nivel de complejidad que les corresponda, en condiciones de respeto por su dignidad, sin discriminarlas y con sujeción al presente Decreto y a las normas técnico-administrativas y de vigilancia epidemiológica expedidas por el Ministerio de Salud".

El Estado, la sociedad y la familia, conjuntamente, participan en el cuidado de la salud de las personas a-sintomáticas infectadas y de los enfermos de SIDA. Con fundamento en el principio fundamental de solidaridad (CP art. 1) todos los integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para hacer más soportable el tratamiento del SIDA, evitando la discriminación del enfermo y teniendo conciencia de la amenaza que para la sociedad representaría su falta de apoyo y atención."[4]

3.3. El Asunto de Fondo

El precepto acusado es del siguiente tenor literal:

DECRETO NUMERO 1543 DE 1.997

12 JUNIO 1.997

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con la Constitución Política de 1.991, la Ley 100 de 1.993 y la Ley 10 de 1.990, la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y es un derecho de todos los habitantes del territorio nacional.

Que la infección del síndrome de inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) se ha incrementado considerablemente en los últimos años en la población colombiana, tanto en hombres como en mujeres y menores de edad, a pesar de los avances científicos, comportando una seria amenaza para la salud y la vida de todas las personas, por lo que se hace necesario expedir las normas correspondientes en desarrollo de la función de control y prevención.

Que por su naturaleza infecciosa, transmisible y mortal, tanto el virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), como el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), requieren de un esfuerzo a nivel intersectorial y de carácter multidisciplinario para combatirlos.

Que la vulneración de los derechos fundamentales de las personas portadoras del VIH y que padecen el SIDA son cada vez más frecuentes, debido al temor infundado hacia las formas de transmisión del virus, por lo cual se hace necesario determinar los derechos y deberes de dichas personas y de la comunidad en general.

Que por lo anteriormente expuesto se hace necesario regular las conductas, acciones, actividades y procedimientos para la promoción, prevención, asistencia y control de la infección por VIH/SIDA.

DECRETA

(.....)

ARTICULO 40º.- Prohibición de Pruebas Diagnósticas para la Cobertura de Servicios. Por ser la salud un bien de interés público y un derecho fundamental, las entidades de medicina prepagada, aseguradoras, promotoras o prestadoras de servicios de salud, sean públicas o privadas, no podrán exigir pruebas diagnósticas de laboratorio para el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VII) como requisito para acceder a la cobertura respectiva de protección. La condición de persona infectada por no corresponder a la noción de enferma, no podrá considerarse como una condición patológica preexistente, tampoco se podrán incluir cláusulas de exclusión.

(....)

Se debate en el presente caso si el Decreto 1543 de junio 12 de 1.997, "Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Humana (SIDA) y las otras enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" y en particular, si el artículo 40 del referido Decreto, que proscribe la realización de pruebas diagnósticas de VIH como requisito para acceder a la cobertura de protección de los servicios ofrecidos por entidades prestadoras de servicios de salud y aseguradoras, se aviene al marco constitucional y legal que le es aplicable, y, en particular, si pugna con el sistema de intervención dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal d, de la Carta, o bien, se ajusta al elemento teleológico que perfila la intervención del Estado en la prestación del servicio público de la salud y en los servicios ofrecidos por las entidades del sector asegurador.

Bajo el enfoque del marco legal y jurisprudencial con antelación traído a colación, la primera premisa que se evidencia es la atinente a que si bien es cierto que los particulares, en ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada, pueden constituir empresas comerciales de medicina prepagada o de explotación de la actividad aseguradora, no es menos cierto que el ejercicio de una y otra actividad importa al interés público, y, por consiguiente, conlleva la sujeción a la intervención estatal en los términos de los artículos 26, 48, 49, 334 y 335 de la Constitución Política.

Es también claro que si bien las actividades en cuestión representan el desarrollo de diversos ámbitos de la iniciativa privada en los procesos económicos, la exigencia de la intervención estatal en su regulación y control procede de la propia Constitución que permite la prestación del servicio de salud por los particulares, como el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del ahorro del público, bajo la exigencia de una intervención estatal consistente con la relievancia que tales modalidades de actividad económica poseen frente al interés público.

Precisamente, en lo que hace referencia al manejo de los dineros del público por parte de las empresas de medicina prepagada, la Corte Constitucional consideró:

"Este fundamento múltiple de la intervención del Estado en la medicina prepagada deriva de la naturaleza misma de esta actividad. Así, en estas formas de contratación, unas empresas se organizan para prestar servicios de salud y cubren a sus usuarios ciertos riesgos de salud, a cambio de un pago periódico de parte de los mismos. Por ello estos contratos reciben el nombre de medicina prepagada, pues los usuarios no pagan ex post el costo integral de cada atención médica que les es suministrada -como sucede en otros casos-, sino que abonan anticipadamente a la entidad una tarifa periódica que les da derecho a recibir ciertos servicios médicos en caso de que tengan necesidad de ellos. Las tarifas aportadas por la totalidad de los usuarios deben entonces permitir que la entidad sufrague integralmente y en forma rentable los costos de los servicios médicos prestados..."[5]

La misma situación es predicable en cuanto hace referencia a las compañías aseguradoras. Es por ello que unas y otras se encuentran sujetas al régimen de inspección y vigilancia delegado por el Presidente de la República en la Superintendecia Nacional de Salud, para el caso de las empresas de medicina prepagada, y, en la Superintendencia Bancaria, tratándose de entidades del sector asegurador.

En el sentido expuesto, le asiste razón al representante del Ministerio de Justicia y del Derecho cuando descubre la ausencia de base en la hipótesis de vulneración de las libertades económicas, pues tal censura hace caso omiso de la responsabilidad y el sentido social de la misma, como de la copiosa jurisprudencia atinente a la racionalidad en la solución de aparentes conflictos de prevalencia de preceptos constitucionales, a través de la comprensión armónica de los mismos atendiendo al postulados de equidad y solidaridad, como a las herramientas de la ponderación y la proporcionalidad que confluyen en el llamado "test de razonabilidad".

Bajo esta óptica, como ha quedado expuesto, los servicios de medicina prepagada hacen parte del servicio público de salud y adicionalmente, implican manejo masivo del ahorro del público, por lo que no constituyen una actividad económica ordinaria, sino, precisamente, aquella que impone la intervención gubernamental en los ámbitos de regulación, inspección, vigilancia y control.

Sobre este tópico en particular ya se pronunció esta misma Sala en el sentido de precisar que:

" Si bien es cierto, el Decreto 1485 de 1994 se expidió para regular la organización y funcionamiento de las entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, no lo es menos que en el aparte por cuya violación se expidieron los actos acusados, se hace referencia a "Planes Complementarios de Medicina Prepagada". Para la Sala no resulta viable hacer la distinción que trae la demanda en el sentido de clasificar en dos las categorías diferentes lo atinente al Plan Complementario de Salud y a los Planes de Medicina Prepagada con el fin de establecer la restricción contra el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994….."

"……..

"Como las Empresas de Medicina Prepagada, también hacen parte del Sistema General de Seguridad en Salud, como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia C-274 de 1996 cuando revisó la Constitucionalidad de algunos apartes del Decreto 1259 de 1994 "Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", deberán acogerse en el ejercicio de su actividad a la filosofía que rige toda la normatividad y, por ende no propiciar se desconozca la obligación de todo habitante del territorio nacional de afiliarse a una E.P.S.."[6] (se destaca).

De otra parte, en punto a la aparente vulneración de los derechos de libertad económica, como consecuencia de la intervención estatal representada en la regulación objeto de controversia, cabe acudir al análisis que sobre este tópico efectuó la Corte Constitucional, en la sentencia atinente a la intervención en la medicina prepagada, (C-176/96), así:

"Es pues claro que esta intervención gubernamental en la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad idónea a la que tienen derecho"

"....

" Con lo anterior no se trata de decir que los preceptos sobre la garantía y protección de la libertad económica (C.P. arts 150 ord.21 y art. 333) no son pertinentes en este caso, sino de señalar que sus mandatos en relación con la medicina prepagada deben ser interpretados en consonancia no solo con la norma general de intervención del estado en la economía (art.333) sino también tomando en consideración las disposiciones relativas a la inspección de las profesiones(CP art. 26) y a la intervención estatal en el servicio público de salud (CP arts 49 y 365) y en el manejo de los recursos captados del público (CP art.150 0rd 19 literal d y 335), pues la Constitución debe ser interpretada como una totalidad"

Ahora bien, a través del acto acusado el Presidente de la República actuando en su condición de Suprema Autoridad Administrativa, ejerció la potestad reglamentaria en orden a lograr la cumplida ejecución de las leyes. Y es que, precisamente, en armonía con los postulados constitucionales que relievan los derechos a la salud y a la vida, a la seguridad social y al respeto a la dignidad humana como bases sobre las cuales se ha construido el Estado Social de Derecho, la Ley 100 de 1.993 al crear el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por entidades del orden público y de naturaleza privada, consagró como principios estructurales de dicho servicio público esencial, los de Universalidad, Solidaridad, Integralidad, Unidad y Participación.

Si el principio de universalidad, es concebido por el artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, y por el de solidaridad se eleva a canon legal la práctica de la ayuda mutua entre las personas, las comunidades y los sectores económicos, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, es incuestionable que el precepto acusado en el sub lite propende por la cumplida ejecución de los fundamentos teleológicos de la Seguridad Social, y en consecuencia, resulta evidente que se enmarca dentro de la misión inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Pero, además, atendiendo a la integralidad del ordenamiento jurídico colombiano, cabe advertir, que no solamente a través del artículo 40 del Decreto 1543 de 1.997, disposición demandada, se verifica el deber del Gobierno en la dirección y control de la prestación del servicio esencial comentado, sino que en forma armónica y concatenada, otros preceptos del mismo Decreto se orientan en tal sentido, consagrando las obligación de atención integral de las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Humana y enfermas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, (artículos 8º y 9º ); proscribiendo la discriminación de estas personas por parte de las entidades de naturaleza pública o privada, prestadoras de servicios de salud (artículo 31), y, señalando de manera taxativa los eventos en que están indicadas las pruebas diagnósticas de infección por el VIH, así:

"a. Confirmación de sospecha clínica de la infección por VIH por parte de un profesional de la medicina, con el consentimiento informado de la persona.

b. Estudio de investigación de comportamiento epidemiológico de la infección por VIH

c. Para atender la solicitud individual de la persona interesada.

d. Para descartar la presencia del VIH en material biológico humano." (art. 4º )

Bajo el mismo enfoque, la Ley 10 de 1.990, al reorganizar el Sistema Nacional de Salud mediante la modalidad de medicina prepagada, permite la prestación de la asistencia pública en salud por parte de entidades públicas o a través de personas privadas, sujetas a las previsiones de dicha ley, como en general, a la intervención del Estado en la dirección de la prestación del servicio y, esencialmente, en la verificación de la efectividad de los criterios y principios que la orientan, destacando entre ellos el de Universalidad, esto es, que "todos los habitantes en el territorio nacional tienen derecho a recibir la prestación de servicios de salud" (art.3º literal 9 Ley 10 de 1.990).

Tales disposiciones legales y reglamentarias a las que se ha hecho referencia, configuran un todo armónico y concordante con los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 16 de 1.972, los cuales hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, referente que debe ser considerado en los términos del artículo 93 constitucional.

En este orden de ideas, advierte la Sala que carecen de vocación de prosperidad los cargos endilgados por los actores al precepto acusado, los cuales giran alrededor del argumento de vulneración de los preceptos constitucionales atinentes a la protección de la libertad económica y la iniciativa privada; a la supuesta limitante de intervenir en torno a la actividad de empresas de medicina prepagada y aseguradoras, y a la vulneración de las disposiciones de derecho privado, básicamente del estatuto mercantil, que desarrollan la libre empresa.

Tampoco asiste razón a los actores en su aseveración de que el acto acusado vulnera el sistema de delimitación de competencias entre el legislativo y el ejecutivo previsto por el artículo 150, numeral 19, literal d) de la Carta, conforme al cual la intervención referente a la actividad de las entidades del sector asegurador pertenece al ámbito del legislador, pues de una parte, es claro que en el sub lite el Presidente ejerció la potestad reglamentaria en procura de la cumplida ejecución de los principios rectores de la seguridad social consagrados en la Ley 100 de 1.993.

De otra parte, tal como se mencionó en el marco de referencia diseñado en el presente examen, el ejercicio de la intervención en materia de las actividades financiera y aseguradora fue radicado por la norma superior citada (art. 150, numeral 19, literal d) en el Gobierno Nacional, bajo el uso de la técnica de las leyes marco.

Así, al señalar los objetivos y criterios de la referida intervención, la Ley 35 de 1.993, Ley Marco de Intervención del Gobierno en las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores, esgrimió en primer término, el que la actividad de las entidades referidas se someta al interés público y que en desarrollo de su objeto social tales entidades provean a la protección preferente de los intereses de los usuarios de tales servicios.

Finalmente, advierte la Sala que el acto acusado propende por la efectividad del derecho de igualdad y previene la realización de una práctica discriminatoria que dista mucho de realizar los principios de solidaridad y respeto por la dignidad humana, que constituyen piedra angular del Estado Social de Derecho y no una simple fórmula retórica consagrada en nuestro ordenamiento jurídico.

Precisamente en este sentido, mediante sentencia de 17 de marzo de 1.992, la Sala Plena del Consejo de Estado, a propósito de los derechos de las personas infectadas del VIH o enfermas de SIDA, señaló:

"por cuanto las diferentes categorías de tales derechos (fundamentales), constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, características que exigen promoción y protección permanentes con el propósito de obtener su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros."

Para la Sala es claro que la norma acusada en tanto proscribe la realización de pruebas diagnósticas de SIDA y VIH, se inspira en la protección de la dignidad humana, como en el derecho de igualdad y el carácter de universalidad ínsito a la prestación del servicio de salud; y de suyo, protege la autonomía y el consentimiento del individuo para la realización de las referidas pruebas, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico colombiano y se reitera en otros precepto del mismo Decreto parcialmente acusado, con antelación citados.

Los anteriores argumentos conducen a evidenciar que la presunción de legalidad del acto acusado en el sub lite se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE

No prosperan las excepciones planteadas.

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de febrero del año dos mil uno.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO


[1]Corte Constitucional, sentencia C-176/96. Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[2]Ver sentencia C-377/94. MP Jorge Arango Mejía.

[3]Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de febrero 17 de 2.000. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

[4]Sentencia T-505 de agosto 28 de 1992, Corte Constitucional Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz

[5]Corte Constitucional sent. citada.(C-176/96)

[6]Consejo de Estado. Sección Primera, Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. No 5607. Sentencia de diciembre 2 de 1.999