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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010000066SENTENCIAPRIMERA11001031500020030102301(7516)200930/04/2009SENTENCIA__PRIMERA__11001031500020030102301(7516)__2009_30/04/2009100000662009ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Procedencia. Violación directa de la Constitución Política / ACCION DE NULIDAD - Procede por motivos de inconstitucionalidad y/o de ilegalidad. Violación indirecta de la Constitución Política / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia frente a Decreto 2107 de 2001 El aparte acusado, que se resalta, del artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, es del siguiente tenor: “Artículo 148.- El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”. Como quiera que del precepto trascrito se infiere que la violación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política es mediata y no inmediata, en cuanto el presente análisis involucra el estudio de normas de rango legal, es del caso precisar que pese a que el actor ejerció la acción de nulidad por inconstitucionalidad lo propio es llevar a cabo el estudio a la luz de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que: “La distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo 'conforme a las regla que señale la ley' (art. 82 Decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para 'desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo' en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la Función Administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la 'acción de nulidad', consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las 'acciones de nulidad' atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 237 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 NOTA DE RELATORIA: sobre la procedencia de las acciones de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-612, del 23 de julio de 1996, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. NORMA DEMANDADA: DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE) SUSTRACCION DE MATERIA - Derogatoria de una norma no la exime de control de legalidad / NORMA DEROGADA - Prudencia de su control de legalidad Precisado lo anterior, cabe entonces pronunciarse sobre la excepción propuesta por el apoderado de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, que la Sala entiende referida a la sustracción de materia, por haber sido derogada tácitamente la norma acusada. Sobre el particular, ha de reiterar también una vez más esta Corporación que la derogatoria de una norma en manera alguna significa dejar de lado el estudio de su legalidad, pues mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, razón por la cual procede a llevar a cabo el correspondiente análisis. NORMA DEMANDADA: DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE) EXTRANJEROS - Régimen sancionatorio vigente / ORDEN DE DEPORTACION O EXPULSION - Sanción por incumplimiento / MULTA - Sanción aplicable a extranjero por incumplimiento de orden de deportación o expulsión / ARRESTO - No procede por desobedecimiento de orden legítima de autoridad / CONTRAVENCIONES ESPECIALES - Las consagradas en el Decreto Ley 522 de 1971 no son sancionables con arresto Dos son, en esencia, las censuras que el demandante endilga al aparte acusado: la primera, que la Ley 23 de 1991 no tipificó como contravención especial el desobedecimiento de orden legítima de autoridad a que se refiere el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, como tampoco el procedimiento para su aplicación; y la segunda, que con la disposición acusada se invadió la competencia del legislador, pues de conformidad con el artículo 29 de }}la Constitución Política, nadie puede ser juzgado sino de conformidad con las leyes. El Decreto 2107 de 2001, del que hace parte la disposición acusada, se expidió con base en el artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones internacionales; nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. En primer término, cabe señalar que la fijación de una pena de arresto como la que establece el artículo 148 atacado no guarda relación alguna con la norma constitucional a que se ha hecho referencia; tiene, sí, un propósito represivo, sancionatorio, relacionado con la privación, de la libertad del extranjero mediante arresto, que desatienda la orden de deportación o expulsión del país luego de vencido un lapso determinado. Además de lo anterior, la norma acusada se remite a la regulación del Código Nacional de Policía, cuyo articulado referente al procedimiento fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 y si bien es cierto que lo referente a las contravenciones especiales fue incorporado al Título Cuarto del Libro Tercero del Código Nacional de Policía, también lo es que mediante la Ley 228 de 1995 la pena de arresto para las contravenciones distintas a las allí señaladas fue cambiada por una pena pecuniaria (multa), luego no cabe duda que la disposición demandada trasgredió ésta última normativa, al dejarla de un lado y fundarse en una norma derogada. No es admisible que se expida una reglamentación de una norma que ya dejó de tener vigencia. (…) De los preceptos anteriormente trascritos se deduce que sólo las contravenciones de que tratan las Leyes 30 de 1986, 23 de 1991 y 228 de 1995 son susceptibles de arresto; por lo tanto, la contravención a la que se refería el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, esto es, el desobedecer orden legítima de autoridad y a la cual se remitía el precepto acusado dejó de ser penada con arresto y pasó a ser sancionable con pena de multa. En otras palabras, la sanción de arresto de 1 a 30 días para quien desobedeciera orden legítima de autoridad desapareció del mundo jurídico por virtud de la Ley 228 de 1995, la cual, además, prohibió expresamente que la privación de arresto se imponga por parte de una autoridad administrativa, como lo permitía la Ley 23 de 1991 tratándose de las contravenciones allí establecidas y penadas con dicha sanción de arresto. Así las cosas, al desaparecer la norma que fijaba la sanción (Decreto Ley 522 de 1971, cuyo artículo 18 fue incorporado al Código Nacional de Policía), el artículo 148 del Decreto 2107 careció de todo fundamento legal y, en consecuencia, el Gobierno Nacional violó los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, pues el motivo del arresto tenía que estar previamente definido en la ley con base en la cual debía producirse el juzgamiento. Al expedir el Decreto 2107 de 2001, por parte del Gobierno Nacional, ya estaba vigente la Ley 228 de 1995 que había transformado la pena de arresto en pena de multa para las contravenciones especiales diferentes a las consignadas en las Leyes 13 de 1991, 30 de 1986 y había determinado que en adelante la privación de la libertad no podía se ordenada por autoridad administrativa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 2 / LEY 23 DE 1991 – ARTICULO 17 / LEY 228 DE 1995 / DECRETO LEY 522 DE 1971 – ARTICULO 18 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01023-01(7516) Actor: MAURICIO ALARCON Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadMARIA CLAUDIA ROJAS LASSOMAURICIO ALARCONAcción de nulidad parcial por inconstitucionalidad contra el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 "Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración".Identificadores10010000067true78Versión original10000067Identificadores

Fecha Providencia

30/04/2009

Sección:  PRIMERA

Consejero ponente:  MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Norma demandada:  Acción de nulidad parcial por inconstitucionalidad contra el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 "Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración".

Demandante:  MAURICIO ALARCON


ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Procedencia. Violación directa de la Constitución Política / ACCION DE NULIDAD - Procede por motivos de inconstitucionalidad y/o de ilegalidad. Violación indirecta de la Constitución Política / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia frente a Decreto 2107 de 2001


El aparte acusado, que se resalta, del artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, es del siguiente tenor: “Artículo 148.- El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”. Como quiera que del precepto trascrito se infiere que la violación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política es mediata y no inmediata, en cuanto el presente análisis involucra el estudio de normas de rango legal, es del caso precisar que pese a que el actor ejerció la acción de nulidad por inconstitucionalidad lo propio es llevar a cabo el estudio a la luz de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que: “La distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo 'conforme a las regla que señale la ley' (art. 82 Decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para 'desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo' en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la Función Administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la 'acción de nulidad', consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las 'acciones de nulidad' atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”.


FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 237 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84


NOTA DE RELATORIA:sobre la procedencia de las acciones de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-612, del 23 de julio de 1996, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.


NORMA DEMANDADA:DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE)


SUSTRACCION DE MATERIA - Derogatoria de una norma no la exime de control de legalidad / NORMA DEROGADA - Prudencia de su control de legalidad


Precisado lo anterior, cabe entonces pronunciarse sobre la excepción propuesta por el apoderado de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, que la Sala entiende referida a la sustracción de materia, por haber sido derogada tácitamente la norma acusada. Sobre el particular, ha de reiterar también una vez más esta Corporación que la derogatoria de una norma en manera alguna significa dejar de lado el estudio de su legalidad, pues mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, razón por la cual procede a llevar a cabo el correspondiente análisis.


NORMA DEMANDADA:DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE)


EXTRANJEROS - Régimen sancionatorio vigente / ORDEN DE DEPORTACION O EXPULSION - Sanción por incumplimiento / MULTA - Sanción aplicable a extranjero por incumplimiento de orden de deportación o expulsión / ARRESTO - No procede por desobedecimiento de orden legítima de autoridad / CONTRAVENCIONES ESPECIALES - Las consagradas en el Decreto Ley 522 de 1971 no son sancionables con arresto


Dos son, en esencia, las censuras que el demandante endilga al aparte acusado: la primera, que la Ley 23 de 1991 no tipificó como contravención especial el desobedecimiento de orden legítima de autoridad a que se refiere el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, como tampoco el procedimiento para su aplicación; y la segunda, que con la disposición acusada se invadió la competencia del legislador, pues de conformidad con el artículo 29 de }}la Constitución Política, nadie puede ser juzgado sino de conformidad con las leyes. El Decreto 2107 de 2001, del que hace parte la disposición acusada, se expidió con base en el artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones internacionales; nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. En primer término, cabe señalar que la fijación de una pena de arresto como la que establece el artículo 148 atacado no guarda relación alguna con la norma constitucional a que se ha hecho referencia; tiene, sí, un propósito represivo, sancionatorio, relacionado con la privación, de la libertad del extranjero mediante arresto, que desatienda la orden de deportación o expulsión del país luego de vencido un lapso determinado. Además de lo anterior, la norma acusada se remite a la regulación del Código Nacional de Policía, cuyo articulado referente al procedimiento fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 y si bien es cierto que lo referente a las contravenciones especiales fue incorporado al Título Cuarto del Libro Tercero del Código Nacional de Policía, también lo es que mediante la Ley 228 de 1995 la pena de arresto para las contravenciones distintas a las allí señaladas fue cambiada por una pena pecuniaria (multa), luego no cabe duda que la disposición demandada trasgredió ésta última normativa, al dejarla de un lado y fundarse en una norma derogada. No es admisible que se expida una reglamentación de una norma que ya dejó de tener vigencia. (…) De los preceptos anteriormente trascritos se deduce que sólo las contravenciones de que tratan las Leyes 30 de 1986, 23 de 1991 y 228 de 1995 son susceptibles de arresto; por lo tanto, la contravención a la que se refería el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, esto es, el desobedecer orden legítima de autoridad y a la cual se remitía el precepto acusado dejó de ser penada con arresto y pasó a ser sancionable con pena de multa. En otras palabras, la sanción de arresto de 1 a 30 días para quien desobedeciera orden legítima de autoridad desapareció del mundo jurídico por virtud de la Ley 228 de 1995, la cual, además, prohibió expresamente que la privación de arresto se imponga por parte de una autoridad administrativa, como lo permitía la Ley 23 de 1991 tratándose de las contravenciones allí establecidas y penadas con dicha sanción de arresto. Así las cosas, al desaparecer la norma que fijaba la sanción (Decreto Ley 522 de 1971, cuyo artículo 18 fue incorporado al Código Nacional de Policía), el artículo 148 del Decreto 2107 careció de todo fundamento legal y, en consecuencia, el Gobierno Nacional violó los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, pues el motivo del arresto tenía que estar previamente definido en la ley con base en la cual debía producirse el juzgamiento. Al expedir el Decreto 2107 de 2001, por parte del Gobierno Nacional, ya estaba vigente la Ley 228 de 1995 que había transformado la pena de arresto en pena de multa para las contravenciones especiales diferentes a las consignadas en las Leyes 13 de 1991, 30 de 1986 y había determinado que en adelante la privación de la libertad no podía se ordenada por autoridad administrativa.


FUENTE FORMAL:CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 2 / LEY 23 DE 1991 – ARTICULO 17 / LEY 228 DE 1995 / DECRETO LEY 522 DE 1971 – ARTICULO 18


NORMA DEMANDADA:DECRETO 2107 DE 2001 GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 148 (ANULADO PARCIALMENTE)


CONSEJO DE ESTADO



SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



SECCION PRIMERA



Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO


Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009)


Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01023-01(7516)


Actor: MAURICIO ALARCON


Demandado: GOBIERNO NACIONAL


Referencia: ACCION DE NULIDAD


Se decide sobre las pretensiones formuladas por MAURICIO ALARCÓN en acción de nulidad parcial por inconstitucionalidad contra el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”,expedido por el Gobierno Nacional, la cual se decidirá como una acción de simple nulidad, en cuanto su estudio involucra normas de rango legal.


I. LA DEMANDA


1. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION


El actor señala como violados los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y menciona que el Decreto 522 de 1971“Por el cual se reestablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se definen como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones, se incorporan al decreto ley 1355 de 4 de agosto de 1970 determinadas contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y derogan algunas de las disposiciones de dicho decreto, se deroga el decreto ley 1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones”,en su artículo 11 preceptúa:“agrégase al decreto ley 1355 de 4 de agosto de 1970, sobre normas de policía, un título más dentro del libro III, que será el título cuarto, el cual versará sobre las contravenciones especiales, la competencia y procedimiento para su juzgamiento”.


Se refiere también a que el Decreto 522 de 1971determina que sus artículos 13 al 70 deben verse en el Título IV del Libro Tercero Capítulo II del Código Nacional de Policía, el cual se denomina“De las contravenciones especiales que afectan la seguridad y la tranquilidad públicas”,cuyo artículo 18 establece que“El que desobedezca orden legítima de autoridad u omita sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite, incurrirá en arresto de uno a treinta días. Quien omita sin justa causa prestar ayuda a persona que pida auxilio, incurrirá en multa de cien a mil pesos”.


Destaca que lo único a lo cual hace referencia el artículo 18 del Decreto Ley 1355 de 1970, modificado por el Decreto Ley 522 de 1971, respecto del artículo 148 del Decreto 2107 del 2001 es el aparte “El que desobedezca orden legítima de autoridad…”.


Sostiene que de la norma acusada se desprende que el extranjero que habiendo sido deportado o expulsado del territorio nacional colombiano, mediante acto administrativo y no cumpliere con la obligación de emigrar, incurrirá en la contravención de desobedecer una orden de autoridad legítima, que para este caso ha de entenderse de autoridad administrativa y por tal razón se le somete a un posible arresto y como consecuencia a una privación de su libertad de movimiento.


Anota que el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 señala que el extranjero podrá ser arrestado hasta por 30 días, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 según el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía; que el procedimiento, para este caso, estaba descrito en los artículos 71 a 108 del Decreto Ley 1355 de 1970, procedimiento que fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991, es decir, que quedó derogado el Capítulo XII del Decreto Ley 522 de 1971, relacionado con el procedimiento de las contravenciones especiales y que por último quedó reglamentado en el Decreto 800 de 1991, específicamente en el artículo 25 del Título Quinto, sin determinar quién es el competente para adelantar dicho trámite.


Pone de presente que la Ley 23 de 1991 no describe o tipifica como contravención especial“El que desobedezca orden legítima de autoridad….”,razón por la cual, a su juicio, no existe la tipificación de la sanción ni el funcionario competente para dirimir el arresto del extranjero que haya sido deportado o expulsado del país y que hubiere desobedecido la orden administrativa.


Añade que el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 es violatorio de la Constitución Política, ya que al establecer la pena (30 días de arresto) para el extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional usurpa competencia propia del legislador, pues el artículo 29 de la Constitución Política, inciso 2, reza que“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes…”,y la competencia de hacer las leyes está radicada en el Congreso.


II. LA CONTESTACIÓN


.1La NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES sostiene que el arresto de un extranjero que se niega a cumplir con la orden de expulsión o deportación se basa en el artículo 18 del Código Nacional de Policía; que la contravención está tipificada por la referencia que de tal norma hace la acusada; que, por ende, no se trata de someter a una persona a pena de prisión o arresto sin el debido proceso; y que el extranjero que desobedece una orden ejecutoriada de deportación o expulsión se constituye en una amenaza potencial para la seguridad nacional, contraviene el Código Nacional de Policía y las disposiciones inmigratorias y, por contera, se encuentra ilegalmente en el país.


Señala que todas las legislaciones del mundo contemplan situaciones similares, en punto al control de extranjeros; que la regla general es que un extranjero, una vez que ha sido ordenada su expulsión o deportación, sea detenido preventivamente con el fin de garantizar su salida y que, asimismo, todas las legislaciones prevén de una u otra forma que las autoridades puedan ordenar en ciertos casos el arresto de una persona por razones de orden público o seguridad nacional, sin menoscabo de las normas generales relativas al debido proceso y sin demérito de las normas de derecho internacional positivo en materia de derechos humanos.


Se refiere a que la Corte Constitucional analizó en extenso el tema al fallar la demanda de inconstitucionalidad de varias disposiciones del Código Nacional de Policía (sentencia C-24 del 27 de enero de 1994) y en fallos posteriores reiteró la doctrina sentada en ese pronunciamiento; que el Consejo de Estado hizo un detenido estudio sobre la naturaleza y criterios, expresiones y alcances del poder de policía en sus distintas formas, tanto como del poder en sí que se ejerce en aras de preservar el orden público y como policía judicial o administrativa. Señala que una y otra Corte en su jurisprudencia han reafirmado la constitucionalidad de la facultad de detención administrativa.


Anota que la estructura y atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores están determinadas en el Decreto Ley 2105 de 2001, orgánico del ramo de relaciones exteriores. El artículo 3º (18) le atribuye la función específica de'formular y dirigir la política inmigratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país”.El régimen de visas está contenido en el Decreto 2107 de 2001, que asigna funciones determinadas tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores como al Departamento Administrativo de Seguridad. Por su parte, el Decreto 2110 de 1992 reestructuró el Departamento Administrativo de Seguridad y reguló todo lo concerniente a sus funciones y competencia.


Considera que bajo la anterior normativa, la competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores se circunscribe a autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros en el país; al DAS le corresponde el control de los extranjeros y asegurar el cumplimiento de las normas de emigración e inmigración.


A su juicio, de considerar que es inconstitucional la norma en estudio, se tendría que todo extranjero que se encuentra ilegalmente en el país y que desobedezca la orden de expulsión emitida por la autoridad competente tendría derecho a permanecer libre mientras desafía a las autoridades.


.2La NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD sostiene que la norma acusada no ha sido aplicada por dicha institución, en cuanto es manifiesta su inconstitucionalidad a la luz del artículo 4º de la Constitución Política.


Precisa que como el aparte cuya nulidad se solicita se fundamenta en el artículo 18 del Decreto 522 de 1971, el DAS ha entendido que su aplicación es improcedente, en la medida en que dicho precepto fue derogado por el artículo 15 de la Ley 228 de 1995, en virtud del cual se modificaron las sanciones de contravenciones de pena de arresto por pena de multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, con el propósito de asignarle a las autoridades judiciales el conocimiento de hechos punibles que tuvieran fijada una sanción privativa de la libertad.


Pone de presente que la Corte Constitucional en sentencia C-364 de 1996 dejó sentado que la Ley 228 de 1995 fue expedida como consecuencia de la declaración de inexequibilidad del Decreto 1370 de 16 de agosto de 1995, declarativo del estado de conmoción interior y con el fin de derogar la Ley 23 de 1991, que le asignó competencia a las autoridades administrativas para conocer de hechos punibles que tuvieran fijada una sanción privativa de la libertad.


Agrega que en virtud de lo anterior el Gobierno tuvo la necesidad de presentar un proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 228 de 1995 que en efecto estableció un procedimiento ágil con una eficaz aplicación de la ley penal dentro de términos razonables según la naturaleza de esos hechos punibles y conforme al artículo 29 de la Carta Política, a propósito del principio de celeridad.


Señala que en ese orden de ideas puede decirse que con la Ley 228 de 1995 se buscó una mayor garantía de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 28 y 29 de la Constitución, para lo cual la Corte Constitucional en sentencia C-364 de 1996 sostuvo:


“Para la Corte, la prolongación de la competencia en manos de autoridades de policía vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso, consagrados respectivamente en los artículos 28 y 29 de la Constitución, que confieren exclusivamente a las autoridades judiciales la facultad de limitar a través de la imposición de sanciones de prisión o arresto, la libertad de los ciudadanos”.


Se refiere a que la jurisprudencia en diversas ocasiones ha manifestado que la opción por la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces se fundamenta en el principio de la separación de las ramas del poder público, propia de un régimen democrático y republicano; por tanto, los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales.


Por último, propone la excepción de inaplicación de la norma acusada, por haber sido tácitamente derogada.


CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO


El Procurador Primero Delegado sostiene que no obstante la derogatoria de las normas que sustentan el precepto acusado, es procedente estudiar si se ajusta o no al ordenamiento jurídico, por cuanto durante su vigencia pudo producir efectos jurídicos.


Señala que de conformidad con los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, el legislador es el competente para determinar las conductas punibles susceptibles de ser penadas y las penas correspondientes a cada una de ellas, bien sean de arresto o de prisión, lo mismo que las contravenciones especiales sancionables y la sanción que corresponde a su trasgresión.


Considera que al establecer la norma demandada una pena de arresto de conformidad con el Decreto Ley 522 de 1971, para ser aplicada por la autoridad administrativa y no judicial, con sustento en normas expresa y tácitamente derogadas, contrarió disposiciones de orden superior, no sólo en su estructura misma sino en sus propios fundamentos, por lo cual debe declararse su nulidad bajo las causales de expedición irregular y falsa motivación (artículo 84 del C.C.A.).


Señala que la Ley 228 de 1995 no sólo dejó claro que las contravenciones especiales, como la cometida por quien no abandona el país después de haber sido deportado o expulsado mediante acto administrativo, serán del conocimiento de los jueces penales y promiscuos municipales en primera instancia, sino que ordenó en forma expresa que a partir de su vigencia la privación de la libertad no puede ser ordenada por las autoridades administrativas, en respeto a la garantía constitucional consagrada en el artículo 28 de la Carta Política, por lo cual la norma demandada contraría los artículos 16 y 41 de la Ley 228 de 1995.


IV. CONSIDERACIONES


El aparte acusado, que se resalta, del artículo 148 del Decreto 2107 de 2001,“Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”,expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, es del siguiente tenor:


“Artículo 148.-El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del acto administrativo,podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”.


Como quiera que del precepto trascrito se infiere que la violación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política es mediata y no inmediata, en cuanto el presente análisis involucra el estudio de normas de rango legal, es del caso precisar que pese a que el actor ejerció la acción de nulidad por inconstitucionalidad lo propio es llevar a cabo el estudio a la luz de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que:


“La distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo 'conforme a las regla que señale la ley' (art. 82 Decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para 'desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo' en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la Función Administrativa, vales decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la 'acción de nulidad', consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las 'acciones de nulidad' atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”.


Precisado lo anterior, cabe entonces pronunciarse sobre la excepción propuesta por el apoderado de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, que la Sala entiende referida a la sustracción de materia, por haber sido derogada tácitamente la norma acusada.


Sobre el particular, ha de reiterar también una vez más esta Corporación que la derogatoria de una norma en manera alguna significa dejar de lado el estudio de su legalidad, pues mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, razón por la cual procede a llevar a cabo el correspondiente análisis.


Dos son, en esencia, las censuras que el demandante endilga al aparte acusado: la primera, que la Ley 23 de 1991 no tipificó como contravención especial el desobedecimiento de orden legítima de autoridad a que se refiere el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, como tampoco el procedimiento para su aplicación; y la segunda, que con la disposición acusada se invadió la competencia del legislador, pues de conformidad con el artículo 29 de }}la Constitución Política, nadie puede ser juzgado sino de conformidad con las leyes.


El Decreto 2107 de 2001, del que hace parte la disposición acusada, se expidió con base en el artículo 189, numeral 2 de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones internacionales; nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.


En primer término, cabe señalar que la fijación de una pena de arresto como la que establece el artículo 148 atacado no guarda relación alguna con la norma constitucional a que se ha hecho referencia; tiene, sí, un propósito represivo, sancionatorio, relacionado con la privación, de la libertad del extranjero mediante arresto, que desatienda la orden de deportación o expulsión del país luego de vencido un lapso determinado.


Además de lo anterior, la norma acusada se remite a la regulación del Código Nacional de Policía, cuyo articulado referente al procedimiento fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 y si bien es cierto que lo referente a las contravenciones especiales fue incorporado al Título Cuarto del Libro Tercero del Código Nacional de Policía, también lo es que mediante la Ley 228 de 1995 la pena de arresto para las contravenciones distintas a las allí señaladas fue cambiada por una pena pecuniaria (multa), luego no cabe duda que la disposición demandada trasgredió ésta última normativa, al dejarla de un lado y fundarse en una norma derogada. No es admisible que se expida una reglamentación de una norma que ya dejó de tener vigencia.


En efecto, disponía el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971 (incorporado al Título Cuarto, Capítulo II del Libro Tercero del Código Nacional de Policía, denominado“De las contravenciones especiales que afectan la seguridad y la tranquilidad públicas”):“El que desobedezca orden legítima de autoridad u omita sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite, incurrirá en arresto de uno a treinta días”.


Por su parte, la Ley 23 de 1991“Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”en su artículo 1º se refirió a las siguientes contravenciones especiales: ejercicio arbitrario de las propias razones;violación de habitación ajena; permanencia ilícita en habitación ajena; violación de habitación ajena por empleado oficial; violación y permanencia ilícita en el lugar de trabajo; violación de la libertad de cultos; impedimento y perturbación de ceremonia religiosa; daños o agravios a personas o cosas destinadas al culto; lesiones personales dolosas; lesiones preterintencionales y culposas; hurto simple; hurto de uso; hurto entre codueños; estafa; emisión y transferencia ilegal de cheque; abuso de confianza; aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito; sustracción de bien propio; daño en bien ajeno. Asignó su conocimiento, en primera instancia, a los Inspectores Penales de Policía, o a los Inspectores de Policía, donde aquellos no existan, y en su defecto a los Alcaldes y, en segunda instancia, al Alcalde, el Gobernador del Departamento, Intendente o Comisario, y en los Distritos Especiales al Alcalde Mayor, o a sus respectivos delegados.


Por su parte, los artículos Artículo 7 a 14 de la Ley 228 de 1995 señalan las siguientes contravenciones especiales: posesión injustificada de instrumentos para atentar contra la propiedad; porte de sustancias; ofrecimiento o enajenación de bienes de procedencia no justificada; hurto calificado; hurto agravado; lesiones personales culposas; lesiones personales culposas agravadas; y ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas.


Y los artículos 15, 16 y 41 de la misma Ley 228 de 1995, establecen:


“Artículo 15.Salvo las contravenciones especiales de que trata la presente Ley, las previstas en la Ley 23 de 1991 y aquellas a que se refiere la Ley 30 de 1986,las contravenciones actualmente sancionables con pena de arresto serán sancionadas con pena de multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.En estos casos procederá la conversión de multa en arresto de conformidad con el artículo 49 del Código Penal, a razón de un (1) día de salario mínimo legal diario por cada día de arresto”.


“Artículo 16.Competencia. De las contravenciones especiales de que trata esta Ley, de las demás previstas en la Ley 23 de 1991 y de todas aquellas sancionadas con pena de arresto por la Ley 30 de 1986 y normas complementarias, que se cometan a partir de su vigencia, conocerán en primera instancia los jueces penales o promiscuos municipales del lugar donde se cometió el hecho, o en su defecto, los del municipio más cercano al mismo.


“Artículo 41.Garantías del artículo 28 de {}{{{}{}}{}{{{}{}}la Constitución Política. Sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción en Colombia,a partir de la vigencia de la presente Leyel allanamiento, los registros yla privación de la libertad no podrán ser ordenadas por las autoridades administrativas. Se dará plena aplicación al artículo 28 de la Constitución Política con las excepciones en ella previstas”.


“Artículo 42.Vigencia. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación. Derogay subroga, sin excepción, las disposiciones que le sean contrarias”.


De los preceptos anteriormente trascritos se deduce que sólo las contravenciones de que tratan las Leyes 30 de 1986, 23 de 1991 y 228 de 1995 son susceptibles de arresto; por lo tanto, la contravención a la que se refería el artículo 18 del Decreto Ley 522 de 1971, esto es, el desobedecer orden legítima de autoridad y a la cual se remitía el precepto acusado dejó de ser penada con arresto y pasó a ser sancionable con pena de multa.


En otras palabras, la sanción de arresto de 1 a 30 días para quien desobedeciera orden legítima de autoridad desapareció del mundo jurídico por virtud de la Ley 228 de 1995, la cual, además, prohibió expresamente que la privación de arresto se imponga por parte de una autoridad administrativa, como lo permitía la Ley 23 de 1991 tratándose de las contravenciones allí establecidas y penadas con dicha sanción de arresto.


Así las cosas, al desaparecer la norma que fijaba la sanción (Decreto Ley 522 de 1971, cuyo artículo 18 fue incorporado al Código Nacional de Policía), el artículo 148 del Decreto 2107 careció de todo fundamento legal y, en consecuencia, el Gobierno Nacional violó los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, pues el motivo del arresto tenía que estar previamente definido en la ley con base en la cual debía producirse el juzgamiento.


Al expedir el Decreto 2107 de 2001, por parte del Gobierno Nacional, ya estaba vigente la Ley 228 de 1995 que había transformado la pena de arresto en pena de multa para las contravenciones especiales diferentes a las consignadas en las Leyes 13 de 1991, 30 de 1986 y había determinado que en adelante la privación de la libertad no podía se ordenada por autoridad administrativa.


Si fue el órgano ejecutivo el que estableció la sanción de arresto en el artículo 148 que se demanda, cuando ello correspondía al Congreso, debe concluirse que no se respetó la distribución de funciones ni el principio de legalidad que consagran la Carta Política, razón por la cual es procedente declarar la nulidad del precepto demandado.


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


F A L L A


Primero.- DECLÁRASEno probada la excepción de sustracción de materia.


Segundo.- DECLÁRASEla nulidad del aparte“…podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”,contenido en el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.


Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.


La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 30 de abril de 2009.


MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA


Presidente


MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO



«Sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento»


«Por el cual se dictan normas de policía»


«Por el cual se restablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se definen como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones, se incorporan al Decreto-Ley 1355 de 4 de agosto de 1970 determinadas contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y derogan algunas de las disposiciones de dicho decreto, se deroga el Decreto-Ley 1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones».


«Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones.»


eSala Plena, sentencia del 23 de julio de 1996; exp. S-612, actor, Guillermo Vargas Ayala, Consejero Ponente, dr. Juan Alberto Polo Figueroa.