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Sentencias de NulidadNación – Departamento Nacional de Planeación y Agencia Nacional de Contratación PúblicaRonald Camilo Bonilla Forerofalse03/11/2020Decreto No. 1510 de 2013 Identificadores10030235340true1353285original30207228Identificadores

Fecha Providencia

03/11/2020

Fecha de notificación

03/11/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto No. 1510 de 2013

Demandante:  Ronald Camilo Bonilla Forero

Demandado:  Nación – Departamento Nacional de Planeación y Agencia Nacional de Contratación Pública


  1. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2013 (fl. 1, c. 1), el ciudadano Ronald Camilo Bonilla Forero formuló demanda tendiente a obtener la nulidad de los artículos 10 (numerales 1,3 y 4) y 18 del Decreto 1510 de 2013.

1.1. Normas demandadas

El contenido de las normas demandadas es el siguiente (lo subrayado es lo demandado):

Artículo 10.Requisitos habilitantes contenidos en el RUP.Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y ser­vicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.

3. Capacidad Financiera – los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado:

a) Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente;

b) Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total;

c) Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.

4. Capacidad Organizacional – los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado:

(a) Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio.

(b) Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.

Artículo 18. Capacidad Residual. texto original, antes de la modificación introducida por el art. 1, Decreto Nacional 791 de 2014. Elinteresado en celebrar contratos de obra con En­tidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación para lo cual debe presentar los siguientes documentos:

1. La lista de los contratos en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

2. La lista de los contratos en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

3. Los estados financieros auditados de los últimos dos (2) años, suscritos por el inte­resado o su representante legal y el revisor fiscal, si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal, que deben tener el estado de resultados y el balance general. Si el interesado tiene menos de dos (2) años de constituido, los estados financieros deben cubrir el término desde la fecha de su constitución hasta la fecha de corte mensual inmediatamente anterior a la presentación de los mismos.

La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual exigida para cada año de eje­cución del contrato objeto del Proceso de Contratación, de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente. Para el efecto, debe tener en cuenta la utilidad operacional antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización, las inversiones en activos fijos y las inversiones en capital de trabajo neto operativo. Así mismo, la Entidad Estatal debe considerar los saldos de los contratos que deban ejecutarse durante el año de cálculo de la Capacidad Residual.

La Entidad Estatal debe determinar en los pliegos de condiciones la Capacidad Residual para cada Proceso de Contratación de obra pública, teniendo en cuenta el tipo de obra, el valor y la vigencia del contrato y su cronograma de pagos, de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente.

El manual que contenga la metodología de cálculo de la Capacidad Residual, debe contener también la forma como los proponentes deben acreditar la información a la que se refieren los numerales 1 y 2 del presente artículo y garantizar que es cierta, o alternativa­mente utilizar los índices que corresponda para proyectar los ingresos y egresos derivados de los contratos de obra en ejecución.

1.2. Cargos

1.2.1. Violación de normas superiores

Para el demandante, el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 va en contravía de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, de acuerdo con la cual, factores como experiencia, capacidad financiera y capacidad organizacional, deben tenerse en cuenta para efectos del cálculo de la capacidad residual de contratación para los contratos de obra pública, mientras que la norma acusada incluyó esos factores para un fin totalmente distinto, esto es, servir como requisitos habilitantes en el RUP.

Indicó que el mismo artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 dispone que el gobierno debe reglamentar los factores a tener en cuenta para el cálculo de la capacidad residual de contratación, lo que sugiere la voluntad del legislador de que estos conceptos sean tenidos en cuenta para esa finalidad y no para integrar la información a ser reportada en el registro único de proponentes.

Además, de acuerdo con el mencionado artículo 72, las variables de utilidad y rentabilidad deben quedar excluidas del cálculo de la capacidad residual de contratación, mientras que el artículo 10 acusado, en sus numerales 3 y 4 las incluye para establecer la capacidad financiera y organizacional. Así, a juicio del demandante, sobrevino la nulidad del decreto cuando fue expedida la Ley 1682 de 2013.

1.2.2. Derogatoria tácita del artículo 6 de la Ley 1150 y consecuencial decaimiento de las normas demandadas

Para el demandante, el artículo 6 del Ley 1150 de 2012 fue tácitamente derogado por el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, en tanto reguló de manera totalmente disímil lo atinente al K residual de contratación. La intención del legislador en 2013 estuvo tendiente a modificar las disposiciones de la Ley 1150 y, particularmente, a diferenciar los conceptos de “capacidad residual del proponente” y “K de contratación” que este última equiparaba.

Así las cosas, “el artículo 72 de la Ley 1682 derogó tácitamente el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 1150”. En tal virtud, como el artículo 18 del Decreto 1510 de 2013 reglamentaba el mencionado parágrafo, se produjo el decaimiento del decreto, en tanto desapareció del ordenamiento jurídico su fundamento legal.

1.2.3. Ilegalidad sobreviniente del artículo 18 del Decreto 1510 de 2012

Pese a que operó el decaimiento de esta norma, la jurisdicción debe pronunciarse sobre su legalidad por cuanto este continúa gozando de presunción de legalidad hasta tanto sea judicialmente desvirtuada.

Para el actor, el artículo 18 demandado contraría lo dispuesto en la Ley 1682 de 2013 porque:

Asume que capacidad de contratación es igual a capacidad residual, mientras que para la nueva norma legal son conceptos diferentes.

El artículo 72 de la Ley 1682 contempla que “la capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: experiencia (E), capacidad financiera (CF), capacidad técnica (CT) y capacidad organizacional (CO)”, de los cuales ninguno es considerado por la norma reglamentaria acusada.

2. Oposición

La demanda fue admitida mediante providencia de 20 de agosto de 2014, en contra del Departamento Nacional de Planeación y de la Agencia Nacional de Contratación Pública “Colombia Compra Eficiente” (fl. 40, c. ppal), entidades que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, así:

2.1. Agencia Nacional de Contratación Pública

Indicó que es cierto que el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 determinó que para calcular la capacidad de contratación se deben evaluar los factores de: experiencia, capacidad financiera, capacidad de organización y capacidad técnica. De igual manera lo es que el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013, prevé la forma de acreditar la experiencia, capacidad financiera y capacidad organizacional como requisitos habilitantes para la contratación pública. Sin embargo, no existe contradicción entre las disposiciones normativas, en tanto no tienen el alcance que el actor pretende otorgarles.

La Ley 1682 de 2013 en su artículo 72 fijó el concepto de capacidad residual de contratación para los contratos de obra pública, los lineamientos para su cálculo y las premisas que el ejecutivo debe tener en cuenta para la respectiva reglamentación. Por su parte, el artículo 18 del Decreto 1510 de 2013 fue modificado por el Decreto 791 de 2014, Reglamentario de la Ley 1682, con la misma finalidad de determinar la capacidad residual para los mencionados contratos.

Mientras tanto, el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 reglamentó los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, respecto del registro único de proponentes y los requisitos habilitantes que se acreditan para efecto de dicho registro, lo que nada tiene que ver con la capacidad residual de contratación para los contratos de obra pública.

Bajo dicho panorama, concluyó que el cargo de la demanda es falaz porque la intención del legislador del 2013 no fue modificar los requisitos habilitantes previstos en la Ley 1150, lo que además no podía hacer por respeto a la unidad de materia. La alusión que ambas normas realizan a los elementos de experiencia, capacidad financiera y capacidad de organización, tiene lugar en diferentes contextos y con propósitos distintos, por lo que no existe contradicción que amerita anular los preceptos demandados (fl. 69, c. ppal).

2.2. Departamento Nacional de Planeación

También se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Consideró que el decaimiento de un acto administrativo no puede ser declarado judicialmente, sino que corresponde a una figura jurídica que impide su ejecución.

Consideró que el juicio de legalidad debe tener lugar bajo las condiciones imperantes en el momento de expedición de la norma acusada y no con fundamento en disposiciones posteriores. El decreto demandado no podía fundarse en una ley que no existía el momento de su expedición.

Resaltó que la Ley 1682 de 2013 previó en su artículo 73 las derogatorias expresas y no incluyó en ellas al decreto demandado y que los requisitos habilitantes previstos en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007 no tienen nada que ver con la capacidad residual de contratación para obra pública, por lo cual ninguna contradicción existe entre la norma acusada y la Ley 1682 de 2013.

Formuló la excepción de inepta demanda, al considerar que los cargos planteados no permiten realizar con claridad un cotejo entre las dos disposiciones, por lo que pidió que se dicte decisión inhibitoria[1].

3. Alegatos de conclusión

En la oportunidad concedida para presentar alegaciones finales, el Departamento Nacional de Planeación reiteró en su integridad los argumentos plasmados en la contestación de la demanda (fl. 171, c. ppal).

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública (fl. 179, c. ppal) puso de presente que la norma objeto de control fue modificada por el Decreto 790 de 2014, por lo que la disposición acusada perdió vigencia en su forma original, lo que impide la prosperidad de las pretensiones de nulidad. Insistió en que los requisitos habilitantes nada tienen que ver con la capacidad residual de contratación, por lo que no existe la antinomia en que se funda la demanda.

El Ministerio Público (fl. 181, c. ppal) pidió que se profiera decisión adversa a las pretensiones. Consideró que el análisis de la legalidad del decreto demandado no puede realizarse a la luz de normas jurídicas posteriores, en tanto el juicio de validez se adelanta conforme a las normas superiores vigentes al momento de su expedición. Es claro que la Ley 1682 fue expedida en forma posterior.

En todo caso, precisó que una cosa es el registro de proponentes y los requisitos habilitantes que allí deben constar y otra es el K de contratación, que tiene que ver con la aptitud de un oferente para cumplir con el objeto contractual en relación con sus demás compromisos y obligaciones.

Así las cosas, consideró que las disposiciones demandadas son armónicas con el ordenamiento presuntamente desconocido. Finalmente, resaltó que el Decreto 791 de 2014 modificó el artículo 18 del Decreto 1510 de 2013, por lo que el texto demandado perdió vigencia antes de producirse la compilación de las normas sobre la materia en el Decreto 1082 de 2015.

La actora no presentó alegaciones finales.

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción

El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto la controversia es relativa al control de legalidad de un acto administrativo[2]. A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en única instancia en tanto el acto demandado fue proferido por el gobierno nacional[3], conformado para el efecto por el presidente y el director del Departamento Nacional de Planeación.

La acción promovida es procedente, en tanto se pretende la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general, sin pretensiones subjetivas del accionante y sin que su eventual nulidad implique para él el restablecimiento de algún derecho subjetivo[4], lo que a su vez permite que cualquier ciudadano ostente el legítimo interés por activa y que el ejercicio de la acción no esté sujeto a término[5].

2. Decisión de los cargos

2.1. Requisitos habilitantes del proponente y capacidad residual de contratación en los contratos de obra pública

2.1.1. Requisitos habilitantes y criterios de evaluación en los procedimientos de selección de contratistas regidos por la Ley 1150 de 2007

La Ley 1150 de 2007[6] reprodujo la regla contenida en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993[7], de acuerdo con la cual el deber de selección objetiva de los contratistas de la administración pública impone la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad, sin atender consideraciones o motivaciones subjetivas de interés o afecto respecto de alguno de los proponentes.

Como garantía del respeto al referido deber, que se enmarca dentro de los principios de transparencia y eficiencia que deben regir la contratación pública, el reciente ordenamiento contractual partió de la diferenciación entre la exigencia de ciertos requisitos denominados “habilitantes” y aquellos aspectos a tener en cuenta para efectos de la evaluación o “puntuables”. Los primeros, llamados de manera exclusiva a dar cuenta de que cada oferente cuenta con las condiciones jurídicas, financieras, organizativas y de experiencia que le permitan ejecutar el objeto contractual; los segundos, destinados a determinar cuál de los ofrecimientos es, bajo las condiciones objetivas de los pliegos de condiciones, el más ventajoso para la entidad.

De acuerdo con la aludida diferenciación, los requisitos denominados habilitantes están llamados a permitir la evaluación del oferente, verificación que de acuerdo con la ley debe ser proporcional y adecuada con la naturaleza y el valor del contrato a suscribir. Así lo prevé el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 al señalar:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de seleccióny no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

La comprobación de estos requisitos dentro del proceso de selección corresponde a la determinación de si se cumplen o no, siendo claro que solo en caso afirmativo el proponente está habilitado para continuar siendo parte del proceso de selección y, en tal virtud, para que su ofrecimiento sea evaluado.

En tanto se trata de elementos que restringen la libre concurrencia al proceso de selección, las condiciones exigidas deben corresponder realmente a criterios que, atendidas las condiciones de cada caso particular, permitan verificar la idoneidad del oferente de cara al proceso contractual, por lo que la norma en cita hace énfasis en que deben ser adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato y su valor. En efecto, aunque corresponde a las entidades contratantes la estructuración de los pliegos de condiciones que han de regir el proceso de selección, las reglas que se fijen han de estar encaminadas a garantizar la selección objetiva[8], so pena de su ineficacia[9].

2.1.2. El Registro Único de Proponentes

Conforme a las previsiones de la Ley 1150 de 2007, en el Registro Único de Proponentes deben inscribirse todas aquellas personas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales. Dispuso la ley que en dicho registro debe constar la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, al tiempo que previó que los referidos ítems habilitantes se puedan demostrar plenamente con la inscripción en el RUP. Dice la norma:

ARTÍCULO 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

(…)

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación.

6.1. Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Corresponderá a los proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.

El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. (…) –Se subraya-

De lo expuesto se colige que uno de los objetivos del RUP es el de servir de plena prueba de la información sobre el proponente, que eventualmente está llamada a habilitarlo para una futura contratación, lo que incluye aquellos aspectos relacionados con su experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización.

2.1.3. La capacidad residual o “K” de contratación.

El Decreto 1510 de 2013 contentivo de las disposiciones acusadas, por el cual se reglamentó el sistema de compras y contratación pública, reguló lo relativo a la inscripción en el RUP y previó que al efectuarlo, las cámaras de comercio deben verificar y certificar, conforme al artículo 10 demandado, lo relativo a la experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional del inscrito, lo que, de entrada, se advierte en sintonía con las disposiciones de los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007 que reglamentó.

El artículo 6 de la Ley 1150 también incorpora el concepto de capacidad residual del proponente o “K” de contratación, como un indicador, aplicable exclusivamente a los contratos de obra, que mide la capacidad del oferente para cumplir con los compromisos contractuales, de cara a las demás obligaciones y contratos en ejecución. Dice la norma:

PARÁGRAFO 1. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Efectivamente, el artículo 18 demandado reguló la forma de establecer el “K” de contratación para los contratos de obra pública, en armonía con el mandato legal.

Como se aprecia, los requisitos habilitantes del oferente resultan aplicables a toda contratación y hacen referencia a todas aquellas circunstancias que el oferente debe acreditar para ser admitido en el proceso de selección; por su parte, la capacidad residual de contratación tiene que ver con la aptitud del contratista para cumplir con las obligaciones contractuales sin que los demás compromisos adquiridos por este con anterioridad, esto es, implica la verificación concreta de un aspecto propio de la capacidad. Por lo anterior, se verifica entre ellos una relación de género a especie y ninguna contradicción o contraposición.

En efecto, las variables que todo oferente debe acreditar para obtener su registro ante el RUP corresponden al género que puede denominarse “requisitos habilitantes”, mientras que la capacidad residual de contratación corresponde tan solo a un elemento habilitante, aplicable en forma exclusiva a los contratos de obra, destinado a medir la aptitud del contratista de cara a sus demás obligaciones.

Así las cosas, la circunstancia de que el decreto reglamentario, en obedecimiento de la ley, haya previsto en su artículo 10 cuáles son los requisitos habilitantes de los oferentes, no conlleva antinomia con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la capacidad residual de contratación aplicable a los contratos de obra pública, sino que estas últimas establecen un requisito habilitante adicional para los contratos de obra y la metodología para verificar su cumplimiento.

2.1.4. El artículo 18 del Decreto 1510 de 2013 y la evolución normativa respecto de la capacidad residual de contratación

El artículo 18 del Decreto 1510 de 2013, demandado, estableció la forma en que los interesados en suscribir contratos de obra con el Estado debían acreditar su capacidad residual, esto es, los documentos a aportar ante las cámaras de comercio para tal efecto; la misma norma dejó en manos de la Agencia Nacional de Contratación Pública la definición de la metodología para establecer el “K” de contratación.

Posteriormente, la Ley 1682 de 2013 “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”, dictó normas cuyo campo de acción quedó delimitado, conforme a su artículo 1, a la infraestructura del transporte. En su artículo 72 dispuso la forma de calcular el “K” de contratación para los contratos de obra y ordenó que para el efecto deben tenerse en cuenta factores como la experiencia, capacidad financiera, técnica y de organización:

ARTÍCULO 72. La capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución.

La capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO).

Para los efectos de la evaluación de los factores mencionados en el inciso anterior, por ningún motivo, ni bajo ninguna circunstancia se podrán tener en cuenta la rentabilidad y las utilidades.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la promulgación de la presente ley, acudiendo al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en virtud de la Ley 49 de 1904, para propender por una reglamentación equitativa en la implementación de mínimos y máximos que garanticen los derechos de los pequeños contratistas.

El Decreto 791 de 2014 reglamentó la mencionada ley y modificó el artículo 18 demandado, de modo que además de establecer los documentos con los que se acredita dicha capacidad, se previó la metodología para estimarla. Finalmente, esas disposiciones quedaron compiladas en el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.6.4.

Conforme al anterior análisis, la Sala estima que no existe la antinomia alegada por el actor entre las disposiciones demandadas, relativas a los requisitos habilitantes que son materia de registro antes las Cámaras de Comercio y la regulación específica de la capacidad residual o “K” de contratación aplicable a los contratos de obra, lo que hace inviable la prosperidad de los cargos.

2.2. Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos

Los cargos esbozados en la demanda también dan lugar a precisar que la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos no es susceptible de ser declarada por la vía de la acción de nulidad, en tanto corresponde a una circunstancia posterior a su expedición. La pérdida de ejecutoriedad de un acto deviene en la imposibilidad de que, pese a mantenerse su presunción de legalidad, este no pueda ser ejecutado, entre otras cosas, por haber sido suspendido por la jurisdicción, haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, ocurrida la condición resolutoria a la que se encuentren sometidos, por pérdida de vigencia o por el transcurso del tiempo máximo previsto por el legislador para su ejecución (5 años).

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1437 de 2011, la pérdida de fuerza ejecutoria es susceptible de ser alegada por vía de excepción, cuando quiera que se pretenda ejecutar algún acto respecto del que han operado las mencionadas causales y solo el acto que resuelva la excepción es aquel susceptible de ser impugnado por vía jurisdiccional. Dice la norma:

Artículo 92 Excepción de pérdida de ejecutoriedad. Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional.

En todo caso, como se precisó supra, el fundamento legal de los artículos demandados 10 y 18 del Decreto 1510 de 2013, son los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, que no han desaparecido del orden jurídico ni fueron derogados tácitamente por el artículo 72 de Ley 1682 de 2013, que se refirió de manera exclusiva al cálculo del “K” de contratación para los contratos de obra, sin el alcance de modificar los requisitos habilitantes generales para la contratación pública.

Bajo el anterior análisis, la Sala concluye que los cargos de nulidad invocados no pueden prosperar, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda.

3. Costas

El Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Para la Sala, el presente proceso en el que no se ventiló ninguna pretensión subjetiva del demandante sino únicamente la confrontación objetiva de las normas demandadas con el ordenamiento superior, se identifica con aquellos que corresponden a un interés público y, en tal virtud, no hay lugar a condenar en costas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Ponente

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado

Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.


[1] La excepción fue despachada desfavorablemente en audiencia inicial, al considerar que la demanda sí contiene y explica el concepto de violación de las normas superiores que se estiman desconocidas (fl. 144, c. 1), lo que resulta suficiente para emitir decisión de mérito.

[2] Ley 1437 de 2011, Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

[3] Ibídem, Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.

“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

[4] Ibídem, Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

[5] Ibídem, artículo 164. Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando:

a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código”

[6] Ley 1150 de 2007, artículo 5. “De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (…)”.

[7] Ley 80 de 1993. Artículo 29. “Del Deber de Selección Objetiva. La selección de contratistas será objetiva Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

[8] Ley 80 de 1993, artículo 24. Numeral 5. “En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación”.

(…)

[9] Ley 80 de 1993, artículo 24. Numeral 5. “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.