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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030040228AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032600020200006700(66080)202011/12/2020AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032600020200006700(66080)__2020_11/12/2020300402452020
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadLA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓNMATEO ZAPATA GRANADAfalse11/12/2020Artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015.Identificadores10030233114true1350616original30205269Identificadores

Fecha Providencia

11/12/2020

Fecha de notificación

11/12/2020

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015.

Demandante:  MATEO ZAPATA GRANADA

Demandado:  LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN


CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080)

Actor: MATEO ZAPATA GRANADA

Demandado: LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA –

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN

Referencia: NULIDAD (Ley 1437 de 2011) – norma demandada: Artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015.

Temas: ASUNTOS CONTRACTUALES – Reglamentación de actos administrativos asociados a contratos – Decreto 1082 de 2015 – No obligatoriedad de garantías en los casos de la contratación directa.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por el actor contra el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015.

  1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de suspensión provisional

La parte actora solicitó que se decrete la suspensión provisional del artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, que dispone:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”.

A juicio del solicitante, al confrontar el artículo transcrito con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[1], se observa que aquel lo desborda, por cuanto dispone que las garantías son potestativas en la contratación directa, cuando esta modalidad de selección no se encuentra entre los casos en los que el legislador dispuso que las garantías no eran obligatorias, específicamente, los contratos de empréstito, los interadministrativos, los de seguro y los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía prevista en la Ley 1150 de 2007.

Señaló que permitir que el artículo 2.2.1.2.1.4.5. siga produciendo efectos representa un peligro para el interés general y para el patrimonio público, en tanto un gran número de contratos podrían quedar desprotegidos ante los eventuales incumplimientos de los contratistas, lo cual hace ineficaz la finalidad para la que fueron creadas las garantías, finalidad que ha sido destacada por el Consejo de Estado, que ha indicado que “(…) la inclusión de cláusulas sobre garantías contractuales en los contratos celebrados por la administración no sólo se erige como un requisito de obligatorio cumplimiento por parte del contratista, sino también como un instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”.

Agregó que su solicitud goza de apariencia de buen derecho y de perjuicio de la mora. En cuanto a lo primero, explicó que el artículo 2.2.1.2.1.4.5. modificó el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, desbordándose así la potestad reglamentaria y, en relación con lo segundo, advirtió que la norma se convierte en un peligro para el patrimonio público, el cual no podrá ser defendido a través de mecanismos eficaces de protección, como las garantías.

Finalmente, sostuvo que la medida de suspensión es idónea, por cuanto busca que se conserve el orden jurídico y que se resguarden las medidas diseñadas por el legislador para la protección del patrimonio público; es necesaria, en tanto no existe en el ordenamiento jurídico colombiano otra medida que conduzca a que la disposición objeto de la solicitud deje de producir efectos (mientras se resuelve la demanda principal); y es proporcional en sentido estricto, debido a que es más dañino para el interés general que la cláusula de garantías no sea incluida en la contratación directa (con las excepciones que contempla la misma ley), a que la administración destine esfuerzos para su solicitud y aprobación.

2. Oposición de las entidades demandadas

2.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante también DAPRE)

Indicó que no existe ninguna vulneración del ordenamiento jurídico, puesto que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, además de los casos específicos en los que estableció la utilización facultativa de las garantías, previó una habilitación genérica para que el Gobierno definiera los demás casos en los que considerara pertinente no exigirlas, en ejercicio de su potestad reglamentaria. En ese sentido, quedo´ abierta la posibilidad de incluir otras modalidades contractuales adicionales a las ya enunciadas en el referido texto legal.

Agregó que la no obligatoriedad de las garantías en algunos contratos tampoco es absoluta, porque la ley y el mismo reglamento disponen que es deber de cada entidad contratante evaluar los riesgos propios del respectivo proceso contractual y establecer la necesidad de exigirlas o no. Entonces, se quiso dejar de exigir mecánicamente garantías en todos los contratos, con los costos y trámites que resultaban innecesarios en muchos casos, y pasar a un esquema más inteligente, en el que se estudie la pertinencia de exigirlas o no, caso por caso.

2.2. Departamento Administrativo de Planeación Nacional (en adelante también DNP)

Además de exponer el mismo argumento inicial del DAPRE, señaló también que el análisis de legalidad del artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 debe hacerse de manera integral con los artículos 2.2.1.1.1.6.1. a 2.2.1.1.1.6.3., dado que, a partir del análisis y evaluación del riesgo que efectúen las entidades estatales en su etapa de planeación, se pueden solicitar las garantías que sean procedentes, puesto que simplemente la ley y el decreto reglamentario no las han proscrito y han facultado a través de criterios objetivos el adecuado entendimiento de su aplicación.

Agregó que, dado que no existe una posibilidad sensata de que la sentencia que ponga fin al proceso acoja las pretensiones del demandante, en este caso la solicitud de medida cautelar no esta fundamentada sobre los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris.

3. Intervención del Ministerio Público

Consideró que no debe acogerse la solicitud de medida cautelar, puesto que el demandante hace una lectura incompleta y sesgada del texto legal contenido en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y obvio´ la parte final de dicha disposición, en la cual se establece una clara y expresa habilitación al Gobierno para que defina los demás casos en que considere pertinente no exigir garantías, al menos en forma obligatoria, como se hizo en el decreto demandado.

Así, la Ley 1150 de 2007 dejo´ en manos del Gobierno Nacional la expedición de un decreto reglamentario, en el cual estableciera los tipos de contratos en los que no fuese obligatoria la constitución de garantías contractuales, previendo la posibilidad de incluir otras modalidades contractuales adicionales a las contempladas en el texto legal, pues, si otra hubiese sido la voluntad del legislador, el Congreso habría optado por una lista taxativa y prohibido al Ejecutivo a extender la no obligatoriedad a otros casos, situación que no corresponde a la realidad, máxime cuando estamos frente a una disposición legal expresa que no admite interpretación diferente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Tratándose de un proceso de única instancia[2], la decisión que resuelva la solicitud de medidas cautelares elevada por la parte actora corresponde a una decisión cuya competencia funcional atañe a la suscrita ponente[3].

2. Análisis de los requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo

De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional está subordinada a los siguientes requisitos:

En el presente caso, por tratarse de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional elevada en el contexto del medio de control de nulidad, el despacho evidencia que el primero de dichos requisitos no se encuentra satisfecho.

En efecto, pese a que el solicitante incluyó todo el contenido del inciso quinto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y lo confrontó con el artículo cuya suspensión solicitó, olvidó la parte final de dicho inciso que precisamente habilita al Gobierno nacional a señalar los casos distintos a los previstos por el legislador, en los que las garantías no serán obligatorias para los contratos sometidos a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP.

Por lo demás, observa el despacho que lo estatuido por el legislador, en el sentido de que aún en los contratos de empréstito, en los de seguro y en los que tengan un valor inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere la Ley 1150 de 2007, la entidad debe determinar la necesidad o no de exigir las garantías, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y la forma de pago, lo hizo extensivo el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 a los casos de la contratación directa.

En síntesis, de la confrontación entre el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, no se deduce vulneración y la reglamentación del Gobierno nacional desarrolla los términos de dicha ley al incorporar en los casos en los que no resultan obligatorias las garantías, la contratación al amparo de la modalidad de selección de la contratación directa.

En mérito de lo expuesto, este despacho del Consejo de Estado,

RESUELVE

Primero: NEGAR la suspensión provisional del artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015.

Segundo: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al despacho para fijar fecha y hora para la audiencia inicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.


[1] “Ley 1150/07. Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

“El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

“El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

“Parágrafo transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes” (subrayado fuera del texto).

[2] “CPACA. Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.

“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

“(…)

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

“(…)".

Téngase presente que las entidades demandadas en los procesos acumulados (DAPRE y DNP) a los que corresponden las solicitudes que aquí se analizan, son entidades que pertenecen al “sector central” y que integran, junto con las del “sector descentralizado por servicios”, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, de acuerdo con los términos del artículo 38 de la Ley 489/98

[3] La primera parte del artículo 125 del CPACA establece "Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia...", disposición de la que se colige cómo, en los procesos de única instancia, tanto la decisión que decreta como la que niega medidas cautelares atañen al Magistrado Ponente, la primera, dado que si bien corresponde a la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 243 del CPACA ("2. El que decrete una medida cautelar..."), por tratarse precisamente de un proceso de única instancia, la decisión no compete a la sala sino al ponente y, la segunda, por cuanto sigue la regla general del artículo 125 del CPACA, según la cual, es competencia del Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite.