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Sentencias de NulidadMINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOEMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA08/06/2017Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014Identificadores10030116189true1208608original30114439Identificadores

Fecha Providencia

19/05/2017

Fecha de notificación

08/06/2017

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014

Demandante:  EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA

Demandado:  MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO


SIN EXTRACTO DE RELATORIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 11001-03-27-000-2015-00024-00 (21649)

Demandante: EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Suspensión Provisional

El señor EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014 “Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”, o en subsidio, se decrete la medida cautelar respecto del artículo 70 del mismo Decreto.

En escrito de 7 de julio de 2015, el demandante reformó la demanda, en la que integró el Decreto 1471 de 2014 y el Decreto 1074 de 2015[1] (Libro 2 Capítulo 7, Sección 1) y, por tanto, se extendiera la solicitud de medida cautelar sobre este decreto[2], en tanto, este último es un decreto compilatorio del sector comercio, industria y turismo.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El demandante solicita la suspensión provisional, con fundamento en los siguientes cargos:

Violación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, por omitir el trámite de la “Abogacía de la Competencia”

Manifestó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al expedir el Decreto 1471 de 2010, no surtió el procedimiento de abogacía de la competencia previsto en los artículos 7 de la Ley 1430 de 2009[3], y 2 y 3 del Decreto 2897 de 2010[4], normas que prevén la obligación del Ministerio de enviar los proyectos de actos administrativos que pretenda expedir, y que “tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes”.

Consideró que la no remisión de un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o apartarse del concepto previo expedido por esa entidad sin expresar los motivos por los cuales lo hace, acarrea la nulidad del acto administrativo por expedición irregular y violación de las normas en que debe fundarse.

Precisó que el artículo 70 del Decreto 1471 de 2010, cambió la composición de la oferta en el mercado e, incluso, va en contravía del trasfondo regulatorio en el cual se pretendió ampliar la oferta de organismos de inspección, sin importar que fueran Tipo A, B, o C.

Señaló que el decreto demandado supone un cambio normativo que tiene por objeto limitar el número y variedad de las empresas que pueden participar en los mercados, ya que excluye a todos los organismos acreditados, así como lo que puedan acreditarse en el futuro sean Tipo B o como Tipo C.

Expresó que, de conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo está obligado a enviar todos los proyectos normativos que: (i) tengan por objeto o puedan tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes y/o (ii) impongan conductas a empresas o consumidores o modifiquen las condiciones en las cuales sean exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.

Violación de las leyes 8 de 1973, 170 de 1994 y 172 de 1994, y la Decisión Andina 376, por no agotar en debida forma la Notificación Internacional.

Anotó que, de acuerdo con los compromisos internacionales con la Organización Mundial del Comercio, la Comunidad Andina de Naciones y los Estados Unidos Mexicanos, Colombia debe realizar la notificación internacional de los proyectos normativos que afecten las condiciones en las que se puede realizar la evaluación de conformidad de los productos, tal como lo prevén los artículo 28 de la Decisión CAN 376, 2 de la Ley 170 de 1994 y 14-09 de la Ley 172 de 1994.

Señaló que el texto final sobre la evaluación de conformidad del artículo 70 del Decreto 1471 de 2014, no corresponde al que fue notificado internacionalmente, en tanto que incluyó una limitación de los organismos que pueden realizar la evaluación, consistente en que sólo pueden incursionar en esta actividad los que sean calificados como “Tipo A”.

Violación de los artículos 189 númeral 11 y 333 de la Constitución Política de Colombia, y del artículo 3 de la Ley 155 de 1959, por expedir el decreto sin competencia.

Afirmó que ni la Constitución ni la ley facultan al Gobierno Nacional para limitar el número de cualidades de los oferentes en el mercado, toda vez que no hay una norma que se refiera a alguna limitación en relación con el tipo de organismo que puede ejecutar las evaluaciones de conformidad mediante inspección, tal como lo dispone el artículo 70 del Decreto 1471 de 2014.

TRÁMITE

Por autos de 17 de abril y 17 de septiembre de 2015 (fls. 17 y 51 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

RESPUESTA DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, ya que la norma acusada no se encuentra vigente.

Indicó que el artículo 109 del Decreto 1471 de 2014, dispuso que el decreto empezaría a regir seis (6) meses a partir de su publicación en el Diario Oficial y, por tanto, como este fue publicado el 5 de agosto de 2014, entraría a regir hasta el 5 de febrero de 2015.

Anotó que el 30 de enero de 2015, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió el Decreto 0152 de 2015, mediante el cual modificó el precitado artículo 109, al ordenar que el Decreto 1471 de 2014 empezaría a regir doce meses después de su publicación, esto es, el 30 de enero de 2016.

Agregó que el 5 de agosto de 2015, el mencionado Ministerio mediante el Decreto 1595 de 2015 “Por el cual se dictan normas relativas al Sistema Nacional de Calidad y se modifica el Capítulo 7 y la Sección 1 del Capítulo 8 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto único del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 5, dispuso:

“Artículo 5. Vigencia y modificaciones. El presente decreto modifica en su integralidad el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

Parágrafo transitorio. El capítulo 7 referido empezará a regir dos (2) meses después de la publicación presente Decreto en el Diario Oficial, salvo los artículos 2.2.1.7.6.7. y 2.2.1.7.6.8., que entrarán a regir (20) meses después dicha publicación, y el artículo 2.2.1.7.10.1., que entrará a regir seis (6) meses después de la misma.”

RESPUESTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado, se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

Adujo que el actor, al solicitar la medida cautelar, se limitó a enunciar las normas superiores presuntamente vulneradas, pero no sustentó el por qué los actos administrativos gozan de vicios constitucionales y legales.

Señaló que la suspensión provisional solicitada no es procedente, comoquiera que el Decreto 1074 de 2015 no ha entrado en vigencia.

Anotó que el Decreto 1471 de 2014 fue derogado por el Decreto 1074 de 2015, y posteriormente el Decreto 1595 de 5 de agosto de 2015, “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del Decreto Único reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo” en el artículo 2.2.1.7.10.1 reemplazó las disposiciones del Decreto 1471 de 2014.

Expresó que no es cierto que la norma, al disponer que la inspección debe ser efectuada por un organismo de inspección de tercera parte o Tipo A, constituya una restricción al mercado, pues de conformidad con la norma NTC-ISO/IEC17020, que señala los requisitos de independencia para los organismos de inspección, la clasificación del organismo está basada en la independencia respecto del objeto de la actividad de inspección, por lo que un mismo organismo puede ser Tipo A, B o C.

Enfatizó que el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1595 de 2015 en ningún momento restringe el mercado, sino que apenas impone una condición de independencia del servicio de inspección respecto al producto, servicio o instalación que va a ser objeto de inspección.

Asimismo, señaló que no estaba probado el perjuicio irremediable ocasionado con la expedición del decreto que reglamenta la materia.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

  1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

  1. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

  1. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

  1. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014[5], indicó:

“(…)

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

(…)

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute[6].

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”[7]

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

  1. Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;
  2. Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y
  3. Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar[8].

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante[9].

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño[10].

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios[11].

(…)”.

El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1471 de 2014 o en subsidio del artículo 70 del mismo ordenamiento y del Decreto 1074 de 2015 compilatorio, en que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no surtió el procedimiento de abogacía de la competencia, previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, en la indebida notificación internacional del texto definitivo del citado artículo 70 y en la falta de competencia del Gobierno para expedir una norma que impone una limitación en relación con el tipo de organismo que puede ejecutar las evaluaciones de conformidad mediante inspección .

El Despacho observa que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014, “Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”, el cual en el Título V reguló los procedimientos de evaluación de la conformidad y, en relación, con la evaluación de la conformidad mediante inspección, dispuso:

Artículo 70. Evaluación de la conformidad mediante inspección. La evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección deberá ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020, acreditado por el organismo nacional de acreditación, en el ámbito de inspección del reglamento técnico. Dicho reglamento deberá establecer un procedimiento único de inspección, según el tipo de elemento a inspeccionar e incluir, cuando sea el caso, los equipos, software e instalaciones requeridas para realizar la inspección.”

Sobre la entrada en vigencia del Decreto 1471 de 2014, el artículo 109 indicó que “Elpresente decreto empezará a regir seis (6) meses a partir de su publicación en el Diario Oficial”[12], es decir, el 5 de febrero de 2015.

No obstante lo anterior, el artículo 1 del Decreto 152 de 30 de enero de 2015, "Por el cual se prorroga el término de entrada en vigencia del Decreto 1471 del 5 de agosto de 2014", en su artículo 1 expresó:

Artículo 1. El artículo 109 del Decreto 1471 del 5 de agosto de 2014 quedará así:

"ARTÍCULO 109. Vigencia. El presente decreto empezará a regir doce (12) meses después de su publicación en el Diario Oficial."

De acuerdo con lo anterior, la entrada en vigencia del Decreto 1471 de 2014 se extendió hasta el 5 de agosto de 2015.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", cuyo objeto fue compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo.

El Decreto 1074 de 2015 en el Libro 2, correspondiente al Régimen Reglamentario del Sector de Comercio Industria y Turismo, reglamentó el Subsistema Nacional de la Calidad, y recopiló la evaluación de la conformidad mediante inspección contenida en el artículo 70 del Decreto 1471 de 2014 en los siguientes términos:

“CAPÍTULO 7

SUBSISTEMA NACIONAL DE LA CALIDAD

(…)

SECCIÓN 5

PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD

(…)

Artículo 2.2.1.7.5.14. Evaluación de la conformidad mediante inspección. La evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección deberá ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/lEC 17020, acreditado por el organismo nacional de acreditación, en el ámbito de inspección del reglamento técnico. Dicho reglamento deberá establecer un procedimiento único de inspección según el tipo de elemento a inspeccionar e incluir, cuando sea el caso, los equipos, software e instalaciones requeridas para realizar la inspección.”

(Decreto 1471 de 2014, art 70).

Asimismo, el parágrafo del artículo 3.1.1., dispuso que “las normas establecidas en Libro 2, Título 1, Capítulo 7, referentes al Subsistema Nacional Calidad, entrarán en vigencia el 5 de agosto de 2015. En consecuencia, hasta entonces, quedan vigentes el Decreto 2269 de 1993 y sus decretos modificatorios.”, es decir, mantuvo la misma entrada en vigencia dispuesta por el Decreto 152 de 2015.

No obstante, el 5 de agosto de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1595 “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones” y, en cuyo artículo 3, ordenó la modificación del capítulo 7 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015[13].

La evaluación de la conformidad mediante inspección fue modificada por el Decreto 1595 de 2015, de la siguiente forma:

"CAPÍTULO 7

SUBSISTEMA NACIONAL DE LA CALIDAD

(…)

SECCIÓN 10

EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD MEDIANTE INSPECCIÓN

(…)

Artículo 2.2.1.7.10.1. Evaluación de conformidad mediante inspección. La evaluación de la conformidad mediante prácticas inspección deberá ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación, en el ámbito de inspección del reglamento técnico, salvo decisión justificada por parte del regulador competente. Dicho reglamento deberá establecer un procedimiento único de inspección según el tipo de elemento a inspeccionar e incluir, cuando sea el caso, los equipos, software e instalaciones requeridas para realizar la inspección.

Para efectos del presente artículo, se considerarán justas causas, entre otras, la falta de cobertura en el área específica e insuficiencia de personal con las competencias laborales requeridas.”

El artículo 5 del Decreto 1595 de 2015 precisó que se modificaba en su integralidad el capítulo 7 y la Sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y, en el parágrafo transitorio, dispuso que el capítulo 7 empezará a regir dos meses después de la publicación del Decreto, salvo los artículos 2.2.1.7.6.7. y 2.2.1.7.6.8., que entrarán a regir 20 meses después dicha publicación, y el artículo 2.2.1.7.10.1., que entrará a seis 6 meses de la misma.

Visto lo anterior, es claro que las normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad previstas en el Decreto 1471 de 2014, incluyendo el precitado artículo 70 relativo a la evaluación de la conformidad mediante inspección, se compilaron en el Decreto 1074 de 2015 y, posteriormente fueron modificadas por el Decreto 1595 de 2015.

Asimismo se observa, que las disposiciones demandadas no entraron en vigencia, tal como se demuestra a continuación:

Decreto

Decreto 1471 de 5 de agosto de 2014

Decreto 152 de 30 de enero de 2015

Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015

Decreto 1595 de 5 de agosto de 2015

Norma que reglamentó la entrada en vigencia

Artículo 109: Seis (6) meses a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo 1: Modificó el artículo 109 Doce (12) meses a partir de su publicación

Parágrafo del artículo 3.1.1. Las normas entrarán en vigencia el 5 de agosto de 2015

Artículo 5 parágrafo transitorio: que el capítulo 7 empezará a regir dos (2) meses después de la publicación del Decreto, y el artículo 2.2.1.7.10.1., que entrará a seis 6 meses después de la misma:

Fecha de entrada en vigencia

5 de febrero de 2015

5 de agosto de 2015

5 de febrero de 2016

El Despacho anota, que cuando las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo señaló esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014[14]:

“(…)

  1. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[15].

  1. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.”

De acuerdo con lo anterior, el Despacho considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia, al tratarse de disposiciones que no entraron en vigencia.

Por lo tanto, el Despacho denegará la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1471 de 2014, del artículo 70 del mismo ordenamiento y del Decreto 1071 de 2015, expedidos por el Gobierno Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

1.- NIÉGASE la suspensión provisional del Decreto 1471 de 2014, del artículo 70 del mismo ordenamiento y del Decreto 1071 de 2015, expedidos por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.-RECONÓCESE personería al doctor BRAYAN DARÍO TOVAR BADEL, como apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 68 c.s.p.).

3.-RECONÓCESE personería al doctor RENÉ ALEJANDRO BUSTOS MENDOZA, como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 46 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

[1] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo."

[2] Folio 161.

[3] Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.

[4] Artículo 2°. Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 70 de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional. Parágrafo. No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998.

Artículo 3°. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:

1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección

o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.

[5] Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[6] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[7] Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

[8] Ibíd.

[9] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[10] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

[11] Ibíd.

[12] Publicado en el Diario Oficial 49234 de agosto 05 de 2014.

[13] Artículo 3. Modifíquese el capítulo 7 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, el cual quedará así:

[14] Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 110010327000-2013-00014-00 (20066).

[15] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.