100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010002701SENTENCIASEGUNDA110010325000200121300(302201)200609/03/2006SENTENCIA__SEGUNDA__110010325000200121300(302201)__2006_09/03/2006100027012006DIRECTOR DEL INPEC EN EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Recuento de las Sentencias de la Corte Constitucional sobre el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 / FACULTADES DEL DIRECTOR DEL INPEC - En los Estados de Emergencia están enmarcados por cierta discrecionalidad / PRINCIPIO DE MENSURABILIDAD - Consiste en que en ningún caso la potestad discrecional puede constituirse como un poder ilimitado / VIGILANCIA EN CENTROS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - Las facultades del Director del INPEC fueron extendidas a los guardias y vigilantes por la Sentencia C-394 de 1995 / ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Una vez superadas los hechos que la originaron, el Director del INPEC debe levantarla mediante acto administrativo De los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el art. 168 de la Ley 65 de 1993. En sentencia C-318 del 19 de julio de 1995, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, Actor: José Joaquín León Aldana, se declararon EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y EXEQUIBLES los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, pero únicamente por las razones estudiadas en la sentencia, esto es, por cuanto las atribuciones conferidas por el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria no violan el derecho a la igualdad de los internos. Al estudiar los literales a) y b) del artículo 168 de la ley 65 de 1993, sobre las facultades del Director General del INPEC, una vez declarada la emergencia carcelaria y penitenciaria, señaló que, dichas facultades están enmarcadas por cierta discrecionalidad necesaria para superar el estado de emergencia. Discrecionalidad que no implica arbitrariedad, al respecto, dijo: 8- Conforme a lo anterior, la potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues "en el Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución" . En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas las facultades del INPEC durante el estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. En Sentencia C-394 de 7 de septiembre de 1995, de la Corte Constitucional, Actor: Guillermo Vélez Calle, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-318-95, únicamente en lo allí considerado y, declaró EXEQUIBLE el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 por los motivos expresados en la Sentencia anterior, pero cobija también al personal de guardias y vigilantes, dice el fallo en lo pertinente: " En cuanto al art. 168 hay que aclarar que lo referente en esta norma a los internos, fue declarado exequible por la Sentencia C-318 /95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), mas no así en lo relativo a los guardias y vigilantes. En esta providencia la Corte extiende las razones allí expuestas al personal de vigilancia. En Sentencia C-271-98 de 3 de junio de 1998, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dra. Carmenza Isaza de Gómez., Actor: José Fernando Castro Caicedo, se pronunció sobre los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, declarándolos EXEQUIBLES CONDICIONALMENTE "bajo el entendido de que el Director General del INPEC, debe, una vez superados los hechos que originaron la declaración del estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, mediante acto administrativo, levantar el mencionado estado, materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad". PODER DE REGLAMENTACION - Puede provenir de tres fuentes diferentes / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Tiene asignada en forma genérica la potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - No es ilimitada pues está sujeta a la Constitución y a la Ley que se va a reglamentar / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - No puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad El poder de reglamentación, tal como lo instituyó el Constituyente de 1991, que en este campo difiere sustancialmente del contenido en la Carta del 86, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: el Presidente de la República, los entes que forman parte de la Administración, o los organismos constitucionales autónomos. De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada: "Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa : (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.". Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el Jefe del Ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución. No sobra recordar que esta función no puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad pública y mucho menos privada, pues ella es exclusiva del Presidente de la República y así debe ejercerla. EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - El Director del INPEC debe adoptar las medidas para superarla en relación con los internos y el personal / DIRECTOR DEL INPEC EN EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - En relación con el personal está facultado para suspenderlo o reemplazarlo / ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Es de carácter transitorio y las medidas que se adopten también El Código Penitenciario y Carcelario contenido en la Ley 65 de 1993, como se dijo anteriormente estableció en su art. 168 la "EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA" en los casos que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar grave o inminentemente el orden o la seguridad o cuando sobrevengan situaciones de orden sanitario. Para la perturbación o amenaza en el orden o la seguridad, el Director del INPEC, previo concepto favorable del Ministro de Justicia y del Derecho, hoy del Interior y Justicia, deberá adoptar las medidas necesarias con el fin de superar la situación en relación con los internos y el personal del establecimiento carcelario. En relación con el personal, el Director del INPEC está facultado para suspenderlo o reemplazarlo sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes. Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en las sentencias ya reseñadas, con la única condición que una vez se superen los hechos que originaron la declaración de emergencia, se levante dicho estado materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad. El estado de emergencia es de carácter transitorio y las medidas que se adopten también tendrán ese carácter, de manera que si existe personal penitenciario y carcelario involucrado en los hechos, el Director lo puede suspender o reemplazar mientras se levante el estado de emergencia. Ahora, se consideró necesario reglamentar el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria y para el efecto se expidió el Decreto 221 del 31 de enero de 1995. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se quebranta con las medidas sobre el personal tomadas en Emergencia Penitenciaria y Carcelaria / PRESUNCION DE INOCENCIA - No se quebranta con las medidas tomadas sobre el personal en Emergencia Penitenciaria y Carcelaria / MEDIDAS EN ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Son transitorias y por tanto desaparecen una vez se vuelva a la normalidad De la violación al debido proceso y la presunción de inocencia. La P. Actora considera que el art. 4º del Decreto 221 de 1995, transgredió las disposiciones constitucionales anteriores, porque el debido proceso y la presunción de inocencia se ven afectados al comprometer en los estados de emergencia al personal del servicio penitenciario y carcelario dándoles el carácter de plena prueba a los simples indicios basados en informes de funcionarios del INPEC y de organismos de seguridad del Estado o con la presencia en los hechos o la ausencia del personal cuando debían estar presentes. A través del art. 4º del Decreto 221 de 1995, acusado en este asunto, se reglamentó el lit. a) y el inciso 5º de art. 168 de la Ley 65 de 1993 que estableció la emergencia penitenciaria y carcelaria, cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar inminentemente el orden y la seguridad en relación con los casos en que se puede considerar comprometido el personal penitenciario y carcelario el cual puede ser suspendido o reemplazado. Cuando el art. 4º precitado establece enunciativamente los casos en que puede considerarse comprometido el personal penitenciario y carcelario, para ser suspendido o reemplazado, en estados de emergencia carcelaria, no está quebrantando el debido proceso ni la presunción de inocencia, toda vez que éstas son medidas transitorias, por no decirlo momentáneas, no definitivas que desaparecerán una vez se regrese a la normalidad y por eso son independientes de la acción disciplinaria o penal respecto de las cuales deberá seguirse el debido proceso. Ello no significa que la arbitrariedad impere, por el contrario se está restringiendo el campo de acción del Director para que si considera necesario suspender o reemplazar transitoriamente al personal, lo haga dentro de unos parámetros preestablecidos, y como lo dijo la Corte Constitucional "no se puede confundir la libertad de decidir bajo los límites señalados, con la actuación arbitraria que se encuentra fuera del encuadramiento legal al cual debe sujetarse.", por lo tanto estos cargos no prosperan. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO Bogotá. D.C., marzo nueve (9) de dos mil seis (2006)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadTARSICIO CACERES TOROMARCEL SILVA ROMEROSe decide la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó a nombre propio el ciudadano MARCEL SILVA ROMERO, contra el Artículo 4° del Decreto 221 del 31 de enero de 1995 expedido por el Gobierno Nacional "por el cual se reglamenta el literal a. del artículo 168 de la Ley 65 de 1993".Identificadores10010002702true3303Versión original10002702Identificadores

Fecha Providencia

09/03/2006

Sección:  SEGUNDA

Consejero ponente:  TARSICIO CACERES TORO

Norma demandada:  Se decide la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó a nombre propio el ciudadano MARCEL SILVA ROMERO, contra el Artículo 4° del Decreto 221 del 31 de enero de 1995 expedido por el Gobierno Nacional "por el cual se reglamenta el literal a. del artículo 168 de la Ley 65 de 1993".

Demandante:  MARCEL SILVA ROMERO


DIRECTOR DEL INPEC EN EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Recuento de las Sentencias de la Corte Constitucional sobre el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 / FACULTADES DEL DIRECTOR DEL INPEC - En los Estados de Emergencia están enmarcados por cierta discrecionalidad / PRINCIPIO DE MENSURABILIDAD - Consiste en que en ningún caso la potestad discrecional puede constituirse como un poder ilimitado / VIGILANCIA EN CENTROS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - Las facultades del Director del INPEC fueron extendidas a los guardias y vigilantes por la Sentencia C-394 de 1995 / ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Una vez superadas los hechos que la originaron, el Director del INPEC debe levantarla mediante acto administrativo

De los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el art. 168 de la Ley 65 de 1993. En sentencia C-318 del 19 de julio de 1995, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, Actor: José Joaquín León Aldana, se declararon EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y EXEQUIBLES los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, pero únicamente por las razones estudiadas en la sentencia, esto es, por cuanto las atribuciones conferidas por el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria no violan el derecho a la igualdad de los internos. Al estudiar los literales a) y b) del artículo 168 de la ley 65 de 1993, sobre las facultades del Director General del INPEC, una vez declarada la emergencia carcelaria y penitenciaria, señaló que, dichas facultades están enmarcadas por cierta discrecionalidad necesaria para superar el estado de emergencia. Discrecionalidad que no implica arbitrariedad, al respecto, dijo: 8- Conforme a lo anterior, la potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues "en el Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución". En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas las facultades del INPEC durante el estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. En Sentencia C-394 de 7 de septiembre de 1995, de la Corte Constitucional, Actor: Guillermo Vélez Calle, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-318-95, únicamente en lo allí considerado y, declaró EXEQUIBLE el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 por los motivos expresados en la Sentencia anterior, pero cobija también al personal de guardias y vigilantes, dice el fallo en lo pertinente: " En cuanto al art. 168 hay que aclarar que lo referente en esta norma a los internos, fue declarado exequible por la Sentencia C-318 /95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), mas no así en lo relativo a los guardias y vigilantes. En esta providencia la Corte extiende las razones allí expuestas al personal de vigilancia. En Sentencia C-271-98 de 3 de junio de 1998, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dra. Carmenza Isaza de Gómez., Actor: José Fernando Castro Caicedo, se pronunció sobre los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, declarándolos EXEQUIBLES CONDICIONALMENTE "bajo el entendido de que el Director General del INPEC, debe, una vez superados los hechos que originaron la declaración del estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, mediante acto administrativo, levantar el mencionado estado, materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad".

PODER DE REGLAMENTACION - Puede provenir de tres fuentes diferentes / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Tiene asignada en forma genérica la potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - No es ilimitada pues está sujeta a la Constitución y a la Ley que se va a reglamentar / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE - No puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad

El poder de reglamentación, tal como lo instituyó el Constituyente de 1991, que en este campo difiere sustancialmente del contenido en la Carta del 86, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: el Presidente de la República, los entes que forman parte de la Administración, o los organismos constitucionales autónomos. De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada: "Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa : (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.". Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el Jefe del Ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución. No sobra recordar que esta función no puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad pública y mucho menos privada, pues ella es exclusiva del Presidente de la República y así debe ejercerla.

EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - El Director del INPEC debe adoptar las medidas para superarla en relación con los internos y el personal / DIRECTOR DEL INPEC EN EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - En relación con el personal está facultado para suspenderlo o reemplazarlo / ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Es de carácter transitorio y las medidas que se adopten también

El Código Penitenciario y Carcelario contenido en la Ley 65 de 1993, como se dijo anteriormente estableció en su art. 168 la "EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA" en los casos que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar grave o inminentemente el orden o la seguridad o cuando sobrevengan situaciones de orden sanitario. Para la perturbación o amenaza en el orden o la seguridad, el Director del INPEC, previo concepto favorable del Ministro de Justicia y del Derecho, hoy del Interior y Justicia, deberá adoptar las medidas necesarias con el fin de superar la situación en relación con los internos y el personal del establecimiento carcelario. En relación con el personal, el Director del INPEC está facultado para suspenderlo o reemplazarlo sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes. Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en las sentencias ya reseñadas, con la única condición que una vez se superen los hechos que originaron la declaración de emergencia, se levante dicho estado materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad. El estado de emergencia es de carácter transitorio y las medidas que se adopten también tendrán ese carácter, de manera que si existe personal penitenciario y carcelario involucrado en los hechos, el Director lo puede suspender o reemplazar mientras se levante el estado de emergencia. Ahora, se consideró necesario reglamentar el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria y para el efecto se expidió el Decreto 221 del 31 de enero de 1995.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se quebranta con las medidas sobre el personal tomadas en Emergencia Penitenciaria y Carcelaria / PRESUNCION DE INOCENCIA - No se quebranta con las medidas tomadas sobre el personal en Emergencia Penitenciaria y Carcelaria / MEDIDAS EN ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA - Son transitorias y por tanto desaparecen una vez se vuelva a la normalidad

De la violación al debido proceso y la presunción de inocencia. La P. Actora considera que el art. 4º del Decreto 221 de 1995, transgredió las disposiciones constitucionales anteriores, porque el debido proceso y la presunción de inocencia se ven afectados al comprometer en los estados de emergencia al personal del servicio penitenciario y carcelario dándoles el carácter de plena prueba a los simples indicios basados en informes de funcionarios del INPEC y de organismos de seguridad del Estado o con la presencia en los hechos o la ausencia del personal cuando debían estar presentes. A través del art. 4º del Decreto 221 de 1995, acusado en este asunto, se reglamentó el lit. a) y el inciso 5º de art. 168 de la Ley 65 de 1993 que estableció la emergencia penitenciaria y carcelaria, cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar inminentemente el orden y la seguridad en relación con los casos en que se puede considerar comprometido el personal penitenciario y carcelario el cual puede ser suspendido o reemplazado. Cuando el art. 4º precitado establece enunciativamente los casos en que puede considerarse comprometido el personal penitenciario y carcelario, para ser suspendido o reemplazado, en estados de emergencia carcelaria, no está quebrantando el debido proceso ni la presunción de inocencia, toda vez que éstas son medidas transitorias, por no decirlo momentáneas, no definitivas que desaparecerán una vez se regrese a la normalidad y por eso son independientes de la acción disciplinaria o penal respecto de las cuales deberá seguirse el debido proceso. Ello no significa que la arbitrariedad impere, por el contrario se está restringiendo el campo de acción del Director para que si considera necesario suspender o reemplazar transitoriamente al personal, lo haga dentro de unos parámetros preestablecidos, y como lo dijo la Corte Constitucional "no se puede confundir la libertad de decidir bajo los límites señalados, con la actuación arbitraria que se encuentra fuera del encuadramiento legal al cual debe sujetarse.", por lo tanto estos cargos no prosperan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá. D.C., marzo nueve (9) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-213-00(3022-01)

Actor: MARCEL SILVA ROMERO

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Controv.: SUSPENSIÓN O REEMPLAZO ESPECIAL DEL PERSONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

(ART. 4º DEL DCTO. 221 DE 1995)

Ref.: 3022-01 AUTORIDADES NACIONALES

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Se decide la demanda que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó a nombre propio el ciudadano MARCEL SILVA ROMERO, contra el Artículo 4° del Decreto 221 del 31 de enero de 1995 expedido por el Gobierno Nacional "por el cual se reglamenta el literal a. del artículo 168 de la Ley 65 de 1993".

A N T E C E D E N T E S :

LA DEMANDA.- MARCEL SILVA ROMERO, obrando en su condición de ciudadano y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 84 del C. C. A., el 8 de agosto de 2001 presentó demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, solicitando la nulidad del Art. 4° del Decreto 221 del 31 de enero de 1995 expedido por el Gobierno Nacional "por el cual se reglamenta el literal a) del artículo 168 de la Ley 65 de 1993".

Hechos precedentes.

Mediante la Ley 65 de 1993 el Congreso de la República expidió el Código Penitenciario y Carcelario en cuyo art. 168 reguló los estados de emergencia penitenciaria y carcelaria, la cual debe ser decretada por el Director General del INPEC, previo concepto favorable del Ministro de Justicia y del Derecho. En este mismo artículo se dispuso que si en los hechos que alteren el orden y la seguridad del centro o centros de reclusión estuviere comprometido personal de servicio penitenciario y carcelario, el Director del INPEC podrá suspenderlo o reemplazarlo, sin perjuicio de las investigaciones penales o disciplinarias correspondientes.

Por Decreto Ley 407 de 1994, dictado en uso de las facultades conferidas al Presidente por el num.10 art. 150 de la C.P. y el art. 172 de la Ley 65 de 1993, se estableció en su art. 65 el retiro por voluntad del Director General previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional pueden ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.

Por Sentencia C-108 de 1995 la Corte Constitucional declaró exequible el art. 65 del Decreto Ley 407 de 1994, bajo la condición que se garantizará el derecho de defensa.

Por Decreto 221 del 31 de enero de 1995, se reglamentó el art. 168 de la Ley 65 de 1993, cuyo art. 4º se demanda en este proceso.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- Se señalan los artículos 29, 124, 125, 152 de la Constitución Nacional y art. 65 del Decreto Ley 407 de 1994, declarado exequible en sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional, bajo condición que garantice el derecho a la defensa. Argumentó:

Que los principios fundamentales en materia de pruebas, construidos durante largos trayectos históricos de la civilización occidental, garantizadores del derecho de defensa y vehículos eficientes para comprobar o desvirtuar la responsabilidad de una persona en hechos ilícitos y proveer la imposición de una sanción, son arrasados en la norma impugnada.

Que el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 dispuso que si en hechos que alteren la seguridad de centros de reclusión estuviere comprometido personal del servicio penitenciario y carcelario, el Director podrá suspenderlo o reemplazarlo sin perjuicio de las investigaciones penales o disciplinarias correspondientes, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, bajo la condición del respeto al derecho de defensa de los funcionarios.

Que en el Decreto demandado, se crean tres presunciones inaceptables jurídicamente, pues la formulación general "...se entiende que hay personal comprometido en los hechos que alteran el orden o la seguridad del centro o centros de reclusión, entre otros, en los siguientes casos" desdibuja la presunción de inocencia consagrada en el art. 29 de la C.P. "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Que basta con un indicio para tener como comprometido a un funcionario a quien se le puede privar de su medio de vida y el del núcleo familiar que con él convive

Que si el indicio necesario es aquel hecho que de manera infalible demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado tenemos que la disposición demandada convierte los indicios contingentes en necesarios para proceder a la suspensión o desvinculación del personal penitenciario, pues del tenor literal basta un indicio de participación en los hechos que alteren el orden y la seguridad, independientemente de si la presencia del funcionario penitenciario se debe a una u otra causa.

Que la norma acusada desconoce la especificidad del indicio grave o leve, para ordenar que cualquiera de ellos es suficiente para imponer sanción tan drástica como la suspensión en el cargo del funcionario penitenciario. En materia probatoria no basta que la relación sea probable de participación entre el hecho base y el hecho presunto sino que debe ser inmediata, es decir tener una relación lógica inmediata que es el criterio diferenciador entre el indicio grave y el leve.

Que la norma acusada no se detiene a verificar la razón por la cual el funcionario estuvo presente en el lugar donde ocurrieron los hechos, sino que basta esa presencia para ser suspendido su cargo y suprimirle durante un buen lapso su ingreso de sobrevivencia.

Que los informes de los funcionarios del INPEC y los informes de los organismos de seguridad del Estado, aunque no lo dice el decreto, en la práctica se tienen como plena prueba, así cualquier informe inquisidor, subjetivo y desproporcionado tendría la virtualidad de obtener la suspensión del medio de vida del funcionario.

Que se contradice con los artículos 115 y siguientes del Código Único Disciplinario Ley 200 de 1993 que establece la medida de suspensión provisional, siempre que existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta y esta suspensión puede dar lugar al resarcimiento económico si no prospera la investigación, pero en el decreto demandado se ordena proceder de forma totalmente contraria.

Que conforme al artículo 152 de la C.N. la regulación de los deberes y derechos fundamentales de las personas y los procesos y procedimientos para su protección solo pueden ser tramitados mediante leyes estatuarias y jamás en decretos reglamentarios.

Menciona la sentencia C-725 de 2000 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del art. 79 del Decreto 1072 de 1999, precepto que estableció la posibilidad de que el nominador previo concepto del Comité del Servicio Fiscal pueda retirar mediante acto no motivado a servidores de la contribución, que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden económico nacional. Y antes de producirse el concepto de la Comisión, debían escucharse las explicaciones de los servidores.

La Corte Constitucional puntualizó:

3.9 El numeral 2 del artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, y el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999, son inconstitucionales.

3.9.1 La segunda de las funciones que se asignan al Comité del Servicio Fiscal por el artículo 26 del Decreto 1071 de 1999, es la de "emitir concepto previo a la desvinculación de un funcionario de la carrera administrativa específica en la DIAN, cuando contra el mismo existe informe de inteligencia que haga viable su retiro definitivo. Para este fin deberá oír previamente al funcionario".

3.9.2 Como se observa, con el propósito de que no se ponga en peligro la seguridad fiscal del estado colombiano, ni el orden público económico social, al aludido Comité se le asigna la función de emitir concepto para la desvinculación de funcionarios de la contribución, siempre que exista "informe de inteligencia que haga viable su retiro definitivo".

Aún cuando la norma en cuestión no hace imperativo el acatamiento del concepto mencionado y, además, establece que deberá oírse previamente al funcionario, nada se dice en relación con la posibilidad de conocer el citado "informe de inteligencia", ni los fundamentos del mismo, ni se establece tampoco oportunidad alguna para aducir pruebas de descargo, por lo que la audiencia previa al funcionario que prevé la norma no consagra de manera efectiva el derecho de defensa y, en tal virtud, resulta evidente el quebranto del artículo 29 de la Constitución.

3.9.3 Tanto es así que el artículo 79 del Decreto 1072 de 1999, que para el efecto se encuentra en estrecha armonía con el numeral 2 del artículo 26 del Decreto 1071 del mismo año, establece que cuando exista un "informe reservado de inteligencia", a cuya virtud "se tenga conocimiento de la ocurrencia de actos cometidos por servidores de la contribución que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden público económico nacional, el nominador, previo concepto del Comité del Servicio Fiscal podrá disponer su retiro mediante acto no motivado", escuchando antes de la emisión de dicho concepto "las explicaciones del servidor".

3.9.4. De la propia redacción de esta norma, surge ineludiblemente una conclusión: "las explicaciones del servidor" acusado de faltas graves consistentes en la ocurrencia de actos "que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden público económico nacional", no tienen ninguna relevancia jurídica, pues, además de que el acusado carece de oportunidades para aducir pruebas en pro de su defensa, su retiro podrá seguir inmediatamente al concepto del Comité del Servicio Fiscal, "mediante acto no motivado". De esta manera, es protuberante el desconocimiento del debido proceso que para las actuaciones administrativas ordena el artículo 29 de la Carta y, por esa vía, se penetra hasta desconocerla por completo la carrera administrativa que el artículo 125 de la Constitución consagra para los empleados de todos los órganos y entidades del Estado que acceden al servicio por sus calidades y sus méritos, pues, la causal de retiro en este caso no es ni la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, ni la violación del régimen disciplinario, sino una causal prevista por la ley de manera contraria a la Carta pues el agraviado no puede ejercer de manera eficaz el derecho de defensa, como quiera que el acto de desvinculación podrá dictarse por el nominador sin ninguna motivación, esto es de manera absolutamente discrecional lo que se opone al Estado de Derecho porque así escapa al control jurídico que sobre el mismo pudiera ejercerse.

3.9.5. Agrégase a lo anterior que la desvinculación del servicio como consecuencia de una conducta que se considere como falta y, por consiguiente, la exclusión de un funcionario público de la carrera administrativa, sólo puede llevarse a efecto previo el cumplimiento de los procedimientos y por las causales señaladas en el Código Unico Disciplinario (Ley 200 de 1995), o, en su caso, de lo previsto en el Régimen Especial Disciplinario para aquellos servidores que, por excepción, no se encuentren regidos por el primero."

Que la Corte Constitucional en sentencia C-565 de 1995 al pronunciarse sobre el art. 49 lit m) y el art. 65 del Decreto 407 de 1994, reiteró la exequibilidad de las normas en que se basa el artículo demandado, condicionado al respeto del derecho de defensa. (Fls. 2 a 9)

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.- La demandada se opuso a las pretensiones. Argumentó:

Servicio Público Esencial. Que de conformidad con el artículo 113 del Decreto Ley 407 de 1994 el servicio penitenciario y carcelario es un servicio público de carácter esencial.

Las funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y carcelaria nacional hacen que su ejercicio tenga características propias, como no admitir la realización de huelgas y la autorización para que la administración desarrolle la actividad en condiciones garantizadoras del mantenimiento de la disciplina, el control, la seguridad, el orden en los establecimientos manejados y los derechos humanos.

Excepcionalidad de la emergencia penitenciaria y carcelaria. La facultad concedida al Director del INPEC por el art. 168 de La Ley 65 de 1993 para reemplazar o suspender personal penitenciario y carcelario puede utilizarse única y exclusivamente en estados de emergencia penitenciara y carcelaria, con el fin de agilizar ciertos trámites en situaciones de anormalidad, además que estas medidas son de carácter transitorio y no definitivo y se constituyen en típicos actos administrativos

Que dicha declaración de emergencia esta reglada por el art. 168 de la Ley 65 de 1993 y por el Decreto 221 de 1995 (acusado) expedido conforme con las facultades reglamentarias otorgadas por el Art. 189 num. 11 de la Constitución Nacional.

Valor probatorio de los Informes. En casos de alteración del orden penitenciario o carcelario los artículos 31 y 41 de la Ley 65 de 1993 regulan el ingreso de la fuerza pública, cuyos integrantes, en la mayoría de los casos ejercen funciones de policía judicial, al igual que los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia, circunstancia que otorga mayor validez a los informes rendidos bajo la gravedad del juramento sobre los hechos de alteración.

Valor probatorio de los indicios. Los indicios son un medio de prueba en la legislación colombiana y la ausencia o presencia de una persona sumada a los informes de la policía judicial, da lugar a inferencias respecto de los casos contemplados en la norma acusada, lo que permite llegar a una decisión adecuada para conjurar la crisis presentada.

Suspensión y traslado dentro de la emergencia y retiro por inconveniencia. La P. Actora confundió la emergencia penitenciaria y carcelaria que permite la suspensión o traslado del funcionario mientras dure la situación excepcional, con el retiro por inconveniencia contemplado en el. Art. 65 del Decreto 407 de 1995, la cual puede ejercerse en cualquier tiempo y es una medida definitiva que desvincula del servicio al empleado público.

Del control judicial posterior y discrecionalidad. Los actos proferidos por el Director del INPEC, en razón a conjurar la crisis presentada, tiene el control jurisdiccional a través de la Justicia Contenciosa Administrativa; además la norma acusada debe interpretarse en conjunto con las regulaciones y principios que rigen el ejercicio de las potestades de la administración, especialmente en lo concerniente al contenido discrecional, de cuerdo con el art. 36 del C.C.A .

Ley Estatutaria. La norma acusada no debe ser objeto de ley estatutaria toda vez que no regula derechos y deberes fundamentales sino que establece la normatividad necesaria para desarrollar por el Director del INPEC las facultades extraordinarias concedidas para casos de emergencia. Además que la norma acusada permite solamente tomar decisiones de carácter temporal sin estar supeditadas a proceso disciplinario o penal. ( Fls 32 a 42 Exp).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- La partes guardaron silencio.

El Ministerio Público al descorrer el traslado, solicitó despachar favorablemente las súplicas de la demanda, con estos argumentos:

La norma legal reglamentada, artículo 168 de la Ley 65 de 1993, determinó que el Director del INPEC en caso de emergencia penitenciaria y carcelaria está investido de las atribuciones necesarias para superar dicha crisis y para el efecto puede decidir sobre traslados, aislamientos de los internos, uso racional de los medios extraordinarios de coerción y el reclamo del apoyo de la fuerza pública, razón por la cual la reglamentación de la norma debía enmarcarse en dichos lineamientos.

Que el artículo 4° del Decreto 221 de 1995 (acusado) para desarrollar la atribución de suspender o reemplazar a personal de custodia utilizó la "presunción " bajo las circunstancia de encontrarse o no justificadamente en el lugar de los hechos o el indicio de participación en los hechos que alteraron el orden.

Que la norma reglamentada no contiene presunción alguna para determinar responsabilidades y si enumeró las alternativas con que la autoridad puede conjurar los hechos de difícil manejo y dentro de estos se mencionaron las suspensiones y los reemplazos.

La medidas de reemplazo o suspensión son de carácter inmediato para superar la crisis y no es un medio para de producir cambios de orden laboral, además de ser medidas independientes de las acciones disciplinarias o penales según fuere el caso.

Que conforme a las sentencias de la Corte Constitucional citadas por las partes C- 271 de 1998, C-318 de 1995 y C-394 DE 1995, la Ley 65 citada no es atentatoria de principios constitucionales fundamentales, pero la facultad reglamentaria usada por el Gobierno Nacional excedió los márgenes establecidos por el legislador al crear en el artículo acusado herramientas ajenas, a las concebidas en la norma reglamentada, como la "presunción" por la cual se entiende comprometido en los hechos perturbadores del orden o la seguridad al miembro del cuerpo de custodia penitenciaria o carcelaria.

Que el aspecto probatorio excede el principio constitucional por el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, por cuanto toda prueba debe provenir de proceso previo en el cual se ordenaron las prácticas probatorias pertinentes, útiles y procedentes. (Fls. 48-56)

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se debate la legalidad del Artículo 4° del

Decreto 221 del 31 de enero de 1995 expedido por el Gobierno Nacional "Por el cual se reglamenta el literal a. del artículo 168 de la Ley 65 de 1993".

Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes:

1.El acto acusado - La norma reglamentaria

DECRETO 221 DE 1995 ([1] )

(enero 31)

por el cual se reglamenta el literal a. del artículo 168 de la Ley 65 de 1993.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus funciones constitucionales, en especial la que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

Art. 1º LÍMITE TEMPORAL. El Director General del INPEC deberá determinar, al momento de decretar el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria a que se refiere el artículo 168 de la Ley 65 de 1993, el período de duración de dicho estado, dependiendo de las causas que le dieron origen.

En el evento en que las causas que motivaron la declaratoria de emergencia persistan al vencimiento del término señalado, el Director General del INPEC podrá prorrogarlo, previo informe al Consejo Directivo.

Art. 2º TRASLADO DE INTERNOS. Durante el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria el Director General del INPEC podrá disponer el traslado de internos tanto sindicados como condenados, a cualquier centro carcelario del país a otras instalaciones proporcionadas por el Estado.

Cada vez que se efectúe un traslado el Director General del INPEC informará de inmediato a las autoridades judiciales correspondientes las nuevas ubicaciones de los privados de la libertad, para los fines correspondientes.

En todo caso, superado el peligro y reestablecido el orden el Director General del INPEC informará a las autoridades judiciales las nuevas ubicaciones de los detenidos.

Art. 3º APOYO DE LA FUERZA PÚBLICA. Durante el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria el Director General del INPEC podrá solicitar el apoyo de la Fuerza Pública para que ingrese a las instalaciones y dependencias de un establecimiento penitenciario y carcelario a fin de prevenir o conjurar graves alteraciones de orden público o cuando se haga necesario reforzar la vigilancia del centro de reclusión. En este último evento, la presencia de la Fuerza Pública será temporal y en ningún caso superior al tiempo de duración del estado de emergencia.

En los Establecimientos y Pabellones de Alta Seguridad, mientras dure el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria la vigilancia interna podrá estar a cargo de la Fuerza Pública.

Art. 4ºSUSPENSIÓN O REEMPLAZO ESPECIAL. ([2] ) Para los efectos de la suspensión o reemplazo del personal de servicio penitenciario y carcelario, de que trata el artículo 168 de la Ley 65 de 1993, se entiende que hay personal comprometido en los hechos que alteran el orden o la seguridad del centro o centros de reclusión, entre otros, en los siguientes casos:

a. Cuando exista indicio de participación en los hechos que alteran el orden o la seguridad. Los informes de los funcionarios del INPEC y los informes de los organismos de seguridad del Estado tendrán valor probatorio para estos efectos.

b. Cuando se estuviere presente en el lugar del establecimiento donde ocurrieron los hechos que alteran el orden o la seguridad. En caso de que el motivo de alteración se produzca durante un traslado o remisión, cuando se haga parte del grupo a cuyo cargo se encuentre el o los internos, a menos que se establezca la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o intervención de un tercero.

c. Cuando debiendo estar presente en el lugar de ocurrencia de los hechos, no lo estuviere, sin causa justificada.

La suspensión o reemplazo de que trata el presente artículo, no esta supeditada a la existencia de un proceso disciplinario o penal, y su duración nunca podrá exceder del término de vigencia del estado de emergencia.

Art. 5º RÉGIMEN DE SEGURIDAD. Durante la vigencia del estado de emergencia penitenciaria y carcelaria el Director General del INPEC podrá aplicar un régimen especial de seguridad....

Art. 7º LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA. Restablecidos el orden y la seguridad, superado el peligro o vencido el término señalado o su prórroga, según el caso, el Director General del INPEC procederá a levantar el estado de emergencia.

Art. 8º VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación; deroga y modifica únicamente las normas que le sean contrarias "

2. La Ley 65 de 1993 - Norma legal reglamentada.

Es pertinente determinar los alcances de la norma reglada para establecer la legalidad en el decreto reglamentario

LEY 65 DE 1993

(agosto 19)

Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario

El Congreso de Colombia

DECRETA:

TÍTULO XVI - DISPOSICIONES VARIAS

" . . .

"Art.168 ESTADOS DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA. El Director General del Inpec, previo el concepto favorable del Ministerio de Justicia y del Derecho, podrá decretar el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria, en todos los centros de reclusión nacional, en algunos o en alguno de ellos, en los siguientes casos: ([3] )

"a) Cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar grave o inminentemente el orden y la seguridad penitenciaria y carcelaria;

b) Cuando sobrevengan graves situaciones de orden sanitario que expongan al contagio al personal del centro de reclusión o que sus condiciones higiénicas no permitan la convivencia en el lugar, o cuando acaezcan o se adviertan graves indicios de calamidad pública.

En los casos del literal a) el Director General del INPEC está facultado para tomar las medidas necesarias con el fin de superar la situación presentada, como traslados, aislamiento de los internos, uso racional de los medios extraordinarios de coerción y el reclamo del apoyo de la fuerza pública de acuerdo con los artículos 31 y 32 de esta ley.

Si en los hechos que alteren el orden y la seguridad del centro o centros de reclusión estuviere comprometido personal de servicio penitenciario y carcelario, el Director del INPEC podrá suspenderlo o reemplazarlo, sin perjuicio de las investigaciones penales o disciplinarias correspondientes.

Cuando se trata de las situaciones contempladas en el literal b) el Director del INPEC acudirá a las autoridades del ramo, sanitario y de emergencia, tanto nacionales como departamentales o municipales, para obtener su colaboración, las que están obligadas a prestarla de inmediato en coordinación con los centros de reclusión afectados.

El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario podrá disponer de los traslados de los internos que se requieran, a los lugares indicados. De igual manera se podrán clausurar los establecimientos penales si así lo exigen las circunstancias. Así mismo podrá hacer los traslados presupuestales y la contratación directa de las obras necesarias para conjurar la emergencia, previo concepto del Consejo Directivo del Instituto.

Superado el peligro y restablecido el orden, el Director General del INPEC informará al Consejo del mismo, sobre las razones que motivaron la declaratoria de emergencia y la justificación de las medidas adoptadas. Igualmente informará a las autoridades judiciales las nuevas ubicaciones de los detenidos, para sus correspondientes fines."

2.1De los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el art. 168 de la Ley 65 de 1993

En sentencia C-318 del 19 de julio de 1995, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, Actor: José Joaquín León Aldana, se declararon EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993 y EXEQUIBLES los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, pero únicamente por las razones estudiadas en la sentencia, esto es, por cuanto las atribuciones conferidas por el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria no violan el derecho a la igualdad de los internos.

Al estudiar los literales a) y b) del artículo 168 de la ley 65 de 1993, sobre las facultades del Director General del INPEC, una vez declarada la emergencia carcelaria y penitenciaria, señaló que, dichas facultades están enmarcadas por cierta discrecionalidad necesaria para superar el estado de emergencia. Discrecionalidad que no implica arbitrariedad, al respecto, dijo:

" Esta diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano.

"...

8- Conforme a lo anterior, la potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues "en el Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución". En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas las facultades del INPEC durante el estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

" Esta discrecionalidad aparece además como razonable pues el desarrollo imprevisible y la complejidad de las crisis de seguridad o de carácter sanitario en los centros de reclusión justifica que la ley confiera a las autoridades una mayor libertad para tomar, dentro de los marcos de la ley, la decisión más conveniente para enfrentar la crisis, sin que la ley pueda predeterminar, en forma abstracta y con antelación, todas las medidas que legítimamente son susceptibles de ser adoptadas. Pero, conforme a lo señalado en los puntos precedentes, no se puede confundir la libertad de decidir bajo los límites señalados, con la actuación arbitraria que se encuentra fuera del encuadramiento legal al cual debe sujetarse."

En Sentencia C-394 de 7 de septiembre de 1995, de la Corte Constitucional, Actor: Guillermo Vélez Calle, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-318-95, únicamente en lo allí considerado y, declaró EXEQUIBLE el artículo 168 de la Ley 65 de 1993 por los motivos expresados en la Sentencia anterior, pero cobija también al personal de guardias y vigilantes, dice el fallo en lo pertinente:

" En cuanto al art. 168 hay que aclarar que lo referente en esta norma a los internos, fue declarado exequible por la Sentencia C-318 /95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), mas no así en lo relativo a los guardias y vigilantes. En esta providencia la Corte extiende las razones allí expuestas al personal de vigilancia. Es decir, en cuanto a los incisos lo. y 2o. se estará a lo resuelto en la Sentencia C-318/95 y en cuanto a los incisos 3o., 4o., 5o. y 6o. se estará conforme a lo resuelto en dicha sentencia, pero sólo en cuanto a que las atribuciones conferidas por el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria, no violan el derecho a la igualdad de los internos. Debe advertirse en esta providencia que el estado de emergencia carcelario allí descrito, no equivale, como erróneamente cree el actor, al estado de excepción constitucional, y que lo estipulado en la norma sub examine se refiere a medidas convenientes de administración que no varían la situación jurídica ni el régimen legal ni constitucional. Por tanto, esta Corporación declarará la exequibilidad de la norma acusada."

En SentenciaC-271-98 de 3 de junio de 1998, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dra. Carmenza Isaza de Gómez., Actor: José Fernando Castro Caicedo, se pronunció sobre los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, declarándolos EXEQUIBLESCONDICIONALMENTE "bajo el entendido de que el Director General del INPEC, debe, una vez superados los hechos que originaron la declaración del estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, mediante acto administrativo, levantar el mencionado estado, materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad".

3.Del Poder de Reglamentación

El poder de reglamentación, tal como lo instituyó el Constituyente de 1991, que en este campo difiere sustancialmente del contenido en la Carta del 86, puede provenir de diferentes fuentes, a saber: el Presidente de la República, los entes que forman parte de la Administración, o los organismos constitucionales autónomos.

De conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma genérica, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada:

"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa :

(...)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes."

Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el Jefe del Ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución.

No sobra recordar que esta función no puede ser delegada ni transferida a ningún otro funcionario o entidad pública y mucho menos privada, pues ella es exclusiva del Presidente de la República y así debe ejercerla.

4.La decisión de la nulidad reclamada - El caso concreto

4.1 Generalidades

El Código Penitenciario y Carcelario contenido en la Ley 65 de 1993, como se dijo anteriormente estableció en su art. 168 la "EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA" en los casos que sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar grave o inminentemente el orden o la seguridad o cuando sobrevengan situaciones de orden sanitario.

Para la perturbación o amenaza en el orden o la seguridad, el Director del INPEC, previo concepto favorable del Ministro de Justicia y del Derecho, hoy del Interior y Justicia, deberá adoptar las medidas necesarias con el fin de superar la situación en relación con los internos y el personal del establecimiento carcelario.

En relación con el personal, el Director del INPEC está facultado para suspenderlo o reemplazarlo sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en las sentencias ya reseñadas, con la única condición que una vez se superen los hechos que originaron la declaración de emergencia, se levante dicho estado materializando el tránsito de la anormalidad a la normalidad.

El estado de emergencia es de carácter transitorio y las medidas que se adopten también tendrán ese carácter, de manera que si existe personal penitenciario y carcelario involucrado en los hechos, el Director lo puede suspender o reemplazar mientras se levante el estado de emergencia.

Ahora, se consideró necesario reglamentar el estado de emergencia penitenciaria y carcelaria y para el efecto se expidió el Decreto 221 del 31 de enero de 1995.

El art. 4º acusado en este proceso, de manera enunciativa estableció tres casos en que puede considerarse comprometido el personal al servicio penitenciario y carcelario, el cual podrá ser suspendido o reemplazado, así:

a. Cuando exista indicio de participación en los hechos que alteran el orden o la seguridad, caso en el cual los informes de los funcionarios del INPEC y los informes de los organismos de seguridad del Estado tendrán valor probatorio para estos efectos.

b. Cuando el personal estuviere presente en el lugar del establecimiento donde ocurrieron los hechos que alteran el orden o la seguridad y si el motivo de alteración se produce durante un traslado o remisión, cuando se haga parte del grupo a cuyo cargo se encuentre el o los internos, a menos que se establezca la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o intervención de un tercero.

c. Cuando debiendo estar presente en el lugar de ocurrencia de los hechos, no lo estuviere, sin causa justificada.

En la misma norma se dejó claro que la suspensión o reemplazo, no están supeditados a la existencia de un proceso disciplinario o penal, y que su duración no puede exceder del término de vigencia del estado de emergencia.

La Sala observa que el Presidente de la República para hacer operativa la ley y evitar la arbitrariedad, reglamentó el art. 168 de la Ley 65 de 1993, determinando en que casos se puede entender que los funcionarios al servicio penitenciario y carcelario estuvieron comprometidos con la situación que generó la emergencia, sin que esas medidas se puedan considerar sancionatorias, pues simultáneamente o después de que se levante el estado de emergencia, se podrán iniciar las acciones disciplinarias y penales en contra de los funcionarios suspendidos o reemplazados, es decir que LA SUSPENSIÓN O REEMPLAZO de que trata la Ley 65 de 1993 es una MEDIDA TRANSITORIA frente a una situación crítica PARA CONJURAR LA CRISIS, de modo que los funcionarios suspendidos o reemplazados volverán a sus cargos cuando se normalice la situación a no ser que en las investigaciones disciplinarias o penales se adopten medidas propias de esos procesos que lo impidan.

Visto lo anterior, la Sala procede a analizar los cargos formulados contra la norma acusada.

4.2 Violación de los principios constitucionales del derecho de defensa y presunción de inocencia

La Constitución Nacional, manda:

"Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado, escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

"Art. 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

"Art. 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera....

. . .

. . . El retiro se hará: por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley...."

De la violación al debido proceso y la presunción de inocencia. La P. Actora considera que el art. 4º del Decreto 221 de 1995, transgredió las disposiciones constitucionales anteriores, porque el debido proceso y la presunción de inocencia se ven afectados al comprometer en los estados de emergencia al personal del servicio penitenciario y carcelario dándoles el carácter de plena prueba a los simples indicios basados en informes de funcionarios del INPEC y de organismos de seguridad del Estado o con la presencia en los hechos o la ausencia del personal cuando debían estar presentes.

A través del art. 4º del Decreto 221 de 1995, acusado en este asunto, se reglamentó el lit. a) y el inciso 5º de art. 168 de la Ley 65 de 1993 que estableció la emergencia penitenciaria y carcelaria, cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar inminentemente el orden y la seguridad en relación con los casos en que se puede considerar comprometido el personal penitenciario y carcelario el cual puede ser suspendido o reemplazado.

Cuando el art. 4º precitado establece enunciativamente los casos en que puede considerarse comprometido el personal penitenciario y carcelario, para ser suspendido o reemplazado, en estados de emergencia carcelaria, no está quebrantando el debido proceso ni la presunción de inocencia, toda vez que éstas son medidas transitorias, por no decirlo momentáneas, no definitivas que desaparecerán una vez se regrese a la normalidad y por eso son independientes de la acción disciplinaria o penal respecto de las cuales deberá seguirse el debido proceso. Ello no significa que la arbitrariedad impere, por el contrario se está restringiendo el campo de acción del Director para que si considera necesario suspender o reemplazar transitoriamente al personal, lo haga dentro de unos parámetros preestablecidos, y como lo dijo la Corte Constitucional "no se puede confundir la libertad de decidir bajo los límites señalados, con la actuación arbitraria que se encuentra fuera del encuadramiento legal al cual debe sujetarse.", por lo tanto estos cargos no prosperan.

Necesidad de Ley estatutaria conforme al art. 152 de la C. P.

La Constitución Política dispone:

"Art. 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias :

a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos de protección...."

El actor considera que lo regulado en la norma acusada se refiere a derechos y deberes que deben ser consagrados en una Ley Estatutaria, sin embargo acorde con lo expuesto por la demandada, la norma acusada no regula derechos y deberes fundamentales, sino que consagra el procedimiento extraordinario a seguir en estados de emergencia penitenciaria y carcelaria, en consecuencia este cargo tampoco prospera.

4.3Violación de normas legales

Infracción del art. 65 del Decreto 407 de 1994. Considera la P. Actora que la norma acusada contradice el art. 65 de Decreto Ley 407 de 1994 y para el efecto cita la sentencia de la Corte Constitucional C-108 del 15 de 1995, Actor: Alvaro Soto Angel, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, que declaró exequible el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, condicionado al respecto del derecho de defensa. La norma es del siguiente tenor:

"Art. 65 RETIRO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR GENERAL PREVIO CONCEPTO DE LA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria."

La Corte manifestó:

" … que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad….

El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.

Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma."

La P. Actora confunde la emergencia penitenciaria y carcelaria que permite la suspensión o reemplazo del funcionario mientras dure la situación excepcional, es decir de forma transitoria, con el retiro por inconveniencia contemplado en el. Art. 65 del Decreto 407 de 1995, la cual puede ejercerse en cualquier tiempo y es una medida definitiva que desvincula del servicio al empleado público, por lo que mal pueden compararse dos disposiciones que contemplan dos situaciones diferentes, comentario que también se hace extensivo al num.2 del art. 26 del Decreto 1071 de 1999 y el art. 79 del Decreto 1072 de 1999, que fueron declarados inexequibles porque violaban el derecho de defensa en la medida que le permitían al nominador mediante acto no motivado retirar del servicio a los servidores de la contribución que amenacen o vulneren la seguridad fiscal del Estado y el orden económico nacional.

Infracción del art. 115 de la Ley 200 de 1995. Aduce el actor que la norma acusada se contradice con los artículos 115 y siguientes del Código Único Disciplinario Ley 200 de 1995 que establecen la medida de la suspensión provisional, siempre que existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta y esta suspensión puede dar lugar al resarcimiento económico si no prospera la investigación, pero en el decreto demandado se ordena proceder de forma totalmente contraria.

El razonamiento respecto del cargo anterior también es aplicable a éste, pues en los procesos disciplinarios la suspensión provisional de los funcionarios consagrada difiere a la suspensión o reemplazo en los estados de emergencia penitenciaria o carcelaria, que son medidas transitorias adoptadas para conjurar la crisis, por eso la misma disposición aclara que esta medida es independiente de la acción penal o disciplinaria. Por lo tanto este cargo no prospera.

En este orden de ideas, como la norma acusada, se dictó en ejercicio de la potestad reglamentaria y no violó los principios y las normas constitucionales y legales invocadas, se impone la negación de la nulidad impetrada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

F A L L A :

DENIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo 4° del Decreto 221 de 1995, expedido por el Gobierno Nacional, que reglamentó el literal a. del art. 168 de la Ley 65 de 1993.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha arriba citada.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JAIME MORENO GARCIA


[1] El Dcto. R. 221 /95 se transcribe en su texto completo, aunque sólo se demande la nulidad de su art. 4º para su conocimiento completo.

[2] El art. 4º del D. R. No. 221 /95 -cuyo texto se transcribe y subraya- es el demandado en nulidad en este proceso.

[3] Lo subrayado es la parte pertinente REGLAMENTADA por el decreto acusado.